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摘要：本文对食品监管渎职罪在司法实践中面临的一些认定问题进行了对比、分析，对是否构成本条犯罪，以及本罪与滥用职权、玩忽职守罪的区别进行了分析，在此罪与彼罪的认定问题上，通过与其他相关罪名的比较，对本罪的具体认定提出了解决之策。针对食品监管中存在的问题，本文试图针对食品监管渎职罪的完善问题提出对策，在罪名设置上，建议罪名分立，分设食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪。另外，对“重大食品安全事故或其他严重后果”也要尽快在立法或司法解释上予以明确界定。
关键词：食品监管；渎职罪；司法认定；财产刑
中图分类号：D922.16；D924.393文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0149-02
一、食品监管渎职罪的司法认定
对于食品监管渎职罪的司法认定，就是要在了解其犯罪构成的基础上，对其罪与非罪的界限、本罪与其他相关犯罪的界限以及罪数问题进行准确的区分和认定。
（一）罪与非罪的认定
对是否构成食品监管渎职罪进行认定，就要从其犯罪构成入手，逐步分析，当符合本罪的构成要件时则可认定为本罪，否则就不构成本罪。作为渎职罪的特殊罪名，本罪的主体也具有特殊性，主要是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，认定是否构成本罪，首先就要看行为人是否是本罪的主体所包含的；本罪的主观方面表现为过失，尽管本罪中行为人对滥用职权、玩忽职守的行为既可能出于故意也可能出于过失，但是对危害结果的发生必定要持过失的心理态度，才能构成本罪，否则则有可能构成其他犯罪；本罪的客观方面主要包括危害行为和危害结果两个方面，其中危害行为主要指滥用职权和玩忽职守的行为，危害结果即“发生重大食品安全事故或造成其他重大损失”，这是判断是否构成犯罪的重要标准。关于重大食品安全事故和其他重大损失的界定，在相关司法解释出台前，可以参照《渎职犯罪立案标准规定》和《国家重大食品安全事故应急预案》，只有达到了规定的程度才能构成本罪。在将滥用职权和玩忽职守并列于一罪的食品监管渎职罪中，势必产生一个问题：是参照以往的惯例，针对食品监管滥用职权行为和食品监管玩忽职守行为制定轻重有别的立案追诉标准，还是制定统一的立案追诉标准？笔者认为，应当制定统一的立案追诉标准。主要理由是：作为本罪法定的危害结果“发生重大食品安全事故或造成其他重大损失”包括“发生重大食品安全事故”和“造成其他重大损失”两种情形。对于“发生重大食品安全事故”而言，只能有一个统一的认定标准，无法区分滥用职权或者玩忽职守来设定不同的认定标准。如果针对“发生重大食品安全事故”采取统一的认定标准，也就无法单独针对“造成其他重大损失”来设定两个不同的认定标准。
（二）与滥用职权、玩忽职守罪的区别
从犯罪构成来看，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪在客观要件、客体、主体上都体现了特殊和一般的关系；从法定刑设置来看，本罪的法定刑设置相对较高，有利于更好的发挥一般预防与特殊预防的作用；从罪状描述来看，本罪包括滥用职权和玩忽职守两种行为。在食品监管领域，滥用职权导致发生重大食品安全事故或其他严重后果的既可以构成本罪也可以构成滥用职权罪；因玩忽职守导致发生重大食品安全事故或其他严重后果的可以构成本罪又可以构成玩忽职守罪。
由上述分析可知，食品监管渎职罪在一定条件下将会与滥用职权罪和玩忽职守罪构成法规竞合的关系。如果行为人所实施的渎职行为既符合滥用职权罪或玩忽职守罪的规定又符合食品监管渎职罪的规定时，根据法规竞合之“特别法优于一般法”的原则，作为特殊法条的食品监管渎职罪优先适用，即对行为人应以食品监管渎职罪论处。但是，食品监管渎职罪要求造成重大食品安全事故或者其他严重后果，如果行为人的渎职行为所造成的危害结果没有达到本罪要求的严重程度，即不符合本罪的立案标准，则可考虑是否适用滥用职权罪或玩忽职守罪等其他渎职犯罪，这是法规竞合的补充处断原则“重法优于轻法”的要求。
二、食品监管渎职罪的完善
由于食品监管渎职罪是新设立的罪名，不可否认，其存在一定缺陷，因此，为了进一步打击食品监管渎职犯罪行为，我们应该通过完善立法、出台相关司法解释以解决司法实务中遇到的难题。
（一）罪名分立
虽然最高法、最高检将《刑法》第408条之一的规定解释为食品监管渎职罪，上述分析也一直在围绕这一罪名进行，但是分析过程中不免发现很多地方存在较大争议。可见两高司法解释确定的“食品监管渎职罪”罪名未必是科学的、合理的，因此，笔者认为应当采纳“食品监管玩忽职守罪”与“食品监管滥用职权罪”的“二罪名说”，这样才更加科学、合理。理由如下：
第一，根据本罪的主观方面来分析。经上述分析，刑法学界对本罪的主观方面的认定存在着较大的争议，本文从食品监管渎职罪这一罪名的既成事实来研究，认为其主观方面为过失是比较合理的，但是这难以平息刑法学界对本罪主观方面的争论。因为学界通说认为滥用职权行为的主观方面应该是故意，而玩忽职守行为的主观方面才是过失，而根据刑法同质同罪、不同质则不同罪的原理来分析，主观故意和过失是不能在同一罪名中同时存在的，从这一角度出发，只有将本罪罪名分立才能弥合司法实践与刑法理论的缝隙。
第二，根据本罪的客观行为来分析。本罪的客观行为包括滥用职权与玩忽职守两种行为，而这两种行为在本质上是独立的，强行以一个罪名来容纳两种行为则是不合理的。这将会产生忽视主观恶性和刑法个别化的恶果，最终导致违背刑法罪责刑相适应的原则，破坏刑法的公平、正义理念。
第三，根据刑法的科学性和体系性来分析。遍寻刑法分则第9章渎职罪规定的所有法定罪名，仅有食品监管渎职罪直接以“渎职”一词作为具体个罪的罪名，这不利于保持刑法的体系性与科学性。因为刑法本身应该是让普通大众能够容易理解的法典，这也是刑法规范的指示功能与引导功能所必需的，而罪名上的错综交杂会使刑法的这种功能严重受损，进而使刑法的体系性和科学性遭受重创。 第四，根据刑法解释的先例来分析。之前司法解释对同一条款同时含有滥用职权与玩忽职守行为的，一般都解释为两个罪名，如将《刑法》第168条第1款的规定解释为国有公司、企业人员失职罪与国有公司企业人员滥用职权罪，将《刑法》第397条第1款的规定解释为滥用职权罪与玩忽职守罪，但此次却将本罪仅仅解释为食品监管渎职罪一个罪名，这种解释在法理上是存在前后矛盾的，会导致司法上的不统一。[1]最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚指出，最高人民法院、最高人民检察院将滥用职权型和玩忽职守型食品监管渎职行为合二为一规定为食品监管渎职罪的原因在于：司法实践中很难准确区分两种行为的界限，对其主观方面和客观表现形式很容易产生异议。检察院以玩忽职守罪提起公诉的案件，法院则可能会以滥用职权罪进行宣判。因此，为了更及时有效的查处食品监管领域的渎职犯罪，避免司法机关在罪名认定上产生分歧，“两高”将这两种行为的渎职犯罪合并为一个罪名。[2]那么，既然如此，97刑法为什么要把滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来呢，这又造成了难以解释的矛盾。
（二）明确“重大食品安全事故或其他严重后果”的标准
经上述论证分析，食品监管渎职罪为“结果犯”，法条规定要求必须造成“重大食品安全事故或其他严重后果”才能构成本罪。而法条对“重大食品安全事故”及“其他严重后果”的规定却比较简单、概括，并且现行法律和司法解释也没有给予确定的解释和参考标准，理解起来十分含糊，这样就造成了食品监管渎职罪在司法实践过程中面临着适用难的问题。
在上述分析中，笔者指出，在相关司法解释出台之前，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月）和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，对司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”无疑是一个较好的参考标准。但这只是没有具体规定之下的权宜之计，如果长期参照其他法律、法规来认定容易产生一些弊端，比如容易导致标准不一、有失公平正义、不符罪刑法定原则等等。因此，笔者认为，应当尽快出台相关司法解释，排疑解惑，以求在实践中能够正确适用该罪名，更好的保障食品安全和人民利益。
对于“重大食品安全事故或其他严重后果”的界定问题，笔者认为应当充分考虑到食品安全事故的特殊性，即食品安全事故除了包括能看得见的危害结果，还包括隐性的、潜在的危害结果。因此，笔者建议可以从量的标准和质的标准两方面对危害后果予以界定。量的标准，一般适用于确定有形的、物质性的损害结果，它指的是物质性的数量标准，具有直观性，可以具体确定危害程度。[3]质的标准，多数适用于确定无形的、非物质性的损害后果，它不像量的标准那样直观、可感性强。[4]它通常表现为法律对食品监管渎职罪的社会危害后果的规定。如一些有毒有害食品对人们造成的实际损失和潜在危害是无法估量的，因为当下可能治好因食入有害物质所引起的疾病，但对人体精神、智力以及日后可能会引发的症状却是无形的、无法预知的。另外，这种非物质性的损害还包括对社会造成的影响、给国家声誉带来的损失等。由此，笔者认为，在界定“重大食品安全事故或其他严重后果”时，既要考虑量的标准也要考虑质的标准。
[注释]
[1]郭立新，黄明儒.刑法分则典型疑难问题适用与指导[M].北京：中国法制出版社，2012：749.
[2]李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察，2011（15）：16.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999：138.
[4]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2002：174-175.
关键词：食品监管；渎职罪；司法认定；财产刑
中图分类号：D922.16；D924.393文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0149-02
一、食品监管渎职罪的司法认定
对于食品监管渎职罪的司法认定，就是要在了解其犯罪构成的基础上，对其罪与非罪的界限、本罪与其他相关犯罪的界限以及罪数问题进行准确的区分和认定。
（一）罪与非罪的认定
对是否构成食品监管渎职罪进行认定，就要从其犯罪构成入手，逐步分析，当符合本罪的构成要件时则可认定为本罪，否则就不构成本罪。作为渎职罪的特殊罪名，本罪的主体也具有特殊性，主要是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，认定是否构成本罪，首先就要看行为人是否是本罪的主体所包含的；本罪的主观方面表现为过失，尽管本罪中行为人对滥用职权、玩忽职守的行为既可能出于故意也可能出于过失，但是对危害结果的发生必定要持过失的心理态度，才能构成本罪，否则则有可能构成其他犯罪；本罪的客观方面主要包括危害行为和危害结果两个方面，其中危害行为主要指滥用职权和玩忽职守的行为，危害结果即“发生重大食品安全事故或造成其他重大损失”，这是判断是否构成犯罪的重要标准。关于重大食品安全事故和其他重大损失的界定，在相关司法解释出台前，可以参照《渎职犯罪立案标准规定》和《国家重大食品安全事故应急预案》，只有达到了规定的程度才能构成本罪。在将滥用职权和玩忽职守并列于一罪的食品监管渎职罪中，势必产生一个问题：是参照以往的惯例，针对食品监管滥用职权行为和食品监管玩忽职守行为制定轻重有别的立案追诉标准，还是制定统一的立案追诉标准？笔者认为，应当制定统一的立案追诉标准。主要理由是：作为本罪法定的危害结果“发生重大食品安全事故或造成其他重大损失”包括“发生重大食品安全事故”和“造成其他重大损失”两种情形。对于“发生重大食品安全事故”而言，只能有一个统一的认定标准，无法区分滥用职权或者玩忽职守来设定不同的认定标准。如果针对“发生重大食品安全事故”采取统一的认定标准，也就无法单独针对“造成其他重大损失”来设定两个不同的认定标准。
（二）与滥用职权、玩忽职守罪的区别
从犯罪构成来看，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪在客观要件、客体、主体上都体现了特殊和一般的关系；从法定刑设置来看，本罪的法定刑设置相对较高，有利于更好的发挥一般预防与特殊预防的作用；从罪状描述来看，本罪包括滥用职权和玩忽职守两种行为。在食品监管领域，滥用职权导致发生重大食品安全事故或其他严重后果的既可以构成本罪也可以构成滥用职权罪；因玩忽职守导致发生重大食品安全事故或其他严重后果的可以构成本罪又可以构成玩忽职守罪。
由上述分析可知，食品监管渎职罪在一定条件下将会与滥用职权罪和玩忽职守罪构成法规竞合的关系。如果行为人所实施的渎职行为既符合滥用职权罪或玩忽职守罪的规定又符合食品监管渎职罪的规定时，根据法规竞合之“特别法优于一般法”的原则，作为特殊法条的食品监管渎职罪优先适用，即对行为人应以食品监管渎职罪论处。但是，食品监管渎职罪要求造成重大食品安全事故或者其他严重后果，如果行为人的渎职行为所造成的危害结果没有达到本罪要求的严重程度，即不符合本罪的立案标准，则可考虑是否适用滥用职权罪或玩忽职守罪等其他渎职犯罪，这是法规竞合的补充处断原则“重法优于轻法”的要求。
二、食品监管渎职罪的完善
由于食品监管渎职罪是新设立的罪名，不可否认，其存在一定缺陷，因此，为了进一步打击食品监管渎职犯罪行为，我们应该通过完善立法、出台相关司法解释以解决司法实务中遇到的难题。
（一）罪名分立
虽然最高法、最高检将《刑法》第408条之一的规定解释为食品监管渎职罪，上述分析也一直在围绕这一罪名进行，但是分析过程中不免发现很多地方存在较大争议。可见两高司法解释确定的“食品监管渎职罪”罪名未必是科学的、合理的，因此，笔者认为应当采纳“食品监管玩忽职守罪”与“食品监管滥用职权罪”的“二罪名说”，这样才更加科学、合理。理由如下：
第一，根据本罪的主观方面来分析。经上述分析，刑法学界对本罪的主观方面的认定存在着较大的争议，本文从食品监管渎职罪这一罪名的既成事实来研究，认为其主观方面为过失是比较合理的，但是这难以平息刑法学界对本罪主观方面的争论。因为学界通说认为滥用职权行为的主观方面应该是故意，而玩忽职守行为的主观方面才是过失，而根据刑法同质同罪、不同质则不同罪的原理来分析，主观故意和过失是不能在同一罪名中同时存在的，从这一角度出发，只有将本罪罪名分立才能弥合司法实践与刑法理论的缝隙。
第二，根据本罪的客观行为来分析。本罪的客观行为包括滥用职权与玩忽职守两种行为，而这两种行为在本质上是独立的，强行以一个罪名来容纳两种行为则是不合理的。这将会产生忽视主观恶性和刑法个别化的恶果，最终导致违背刑法罪责刑相适应的原则，破坏刑法的公平、正义理念。
第三，根据刑法的科学性和体系性来分析。遍寻刑法分则第9章渎职罪规定的所有法定罪名，仅有食品监管渎职罪直接以“渎职”一词作为具体个罪的罪名，这不利于保持刑法的体系性与科学性。因为刑法本身应该是让普通大众能够容易理解的法典，这也是刑法规范的指示功能与引导功能所必需的，而罪名上的错综交杂会使刑法的这种功能严重受损，进而使刑法的体系性和科学性遭受重创。 第四，根据刑法解释的先例来分析。之前司法解释对同一条款同时含有滥用职权与玩忽职守行为的，一般都解释为两个罪名，如将《刑法》第168条第1款的规定解释为国有公司、企业人员失职罪与国有公司企业人员滥用职权罪，将《刑法》第397条第1款的规定解释为滥用职权罪与玩忽职守罪，但此次却将本罪仅仅解释为食品监管渎职罪一个罪名，这种解释在法理上是存在前后矛盾的，会导致司法上的不统一。[1]最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚指出，最高人民法院、最高人民检察院将滥用职权型和玩忽职守型食品监管渎职行为合二为一规定为食品监管渎职罪的原因在于：司法实践中很难准确区分两种行为的界限，对其主观方面和客观表现形式很容易产生异议。检察院以玩忽职守罪提起公诉的案件，法院则可能会以滥用职权罪进行宣判。因此，为了更及时有效的查处食品监管领域的渎职犯罪，避免司法机关在罪名认定上产生分歧，“两高”将这两种行为的渎职犯罪合并为一个罪名。[2]那么，既然如此，97刑法为什么要把滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来呢，这又造成了难以解释的矛盾。
（二）明确“重大食品安全事故或其他严重后果”的标准
经上述论证分析，食品监管渎职罪为“结果犯”，法条规定要求必须造成“重大食品安全事故或其他严重后果”才能构成本罪。而法条对“重大食品安全事故”及“其他严重后果”的规定却比较简单、概括，并且现行法律和司法解释也没有给予确定的解释和参考标准，理解起来十分含糊，这样就造成了食品监管渎职罪在司法实践过程中面临着适用难的问题。
在上述分析中，笔者指出，在相关司法解释出台之前，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月）和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，对司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”无疑是一个较好的参考标准。但这只是没有具体规定之下的权宜之计，如果长期参照其他法律、法规来认定容易产生一些弊端，比如容易导致标准不一、有失公平正义、不符罪刑法定原则等等。因此，笔者认为，应当尽快出台相关司法解释，排疑解惑，以求在实践中能够正确适用该罪名，更好的保障食品安全和人民利益。
对于“重大食品安全事故或其他严重后果”的界定问题，笔者认为应当充分考虑到食品安全事故的特殊性，即食品安全事故除了包括能看得见的危害结果，还包括隐性的、潜在的危害结果。因此，笔者建议可以从量的标准和质的标准两方面对危害后果予以界定。量的标准，一般适用于确定有形的、物质性的损害结果，它指的是物质性的数量标准，具有直观性，可以具体确定危害程度。[3]质的标准，多数适用于确定无形的、非物质性的损害后果，它不像量的标准那样直观、可感性强。[4]它通常表现为法律对食品监管渎职罪的社会危害后果的规定。如一些有毒有害食品对人们造成的实际损失和潜在危害是无法估量的，因为当下可能治好因食入有害物质所引起的疾病，但对人体精神、智力以及日后可能会引发的症状却是无形的、无法预知的。另外，这种非物质性的损害还包括对社会造成的影响、给国家声誉带来的损失等。由此，笔者认为，在界定“重大食品安全事故或其他严重后果”时，既要考虑量的标准也要考虑质的标准。
[注释]
[1]郭立新，黄明儒.刑法分则典型疑难问题适用与指导[M].北京：中国法制出版社，2012：749.
[2]李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察，2011（15）：16.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999：138.
[4]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2002：174-175.