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【摘要】我国《劳动合同法》自颁布实施以来，围绕劳动合同的社会热点事件已发生多起。《劳动合同法》逐步引导企业改变用工模式，即逐步将无固定期限合同制度作为我
国的基本用工制度。针对这一转变，企业应构建起自己的管理应对机制，以更好地适应新法的规定。
【关键词】社会事件；无固定期限合同制度；管理应对机制
一、问题的提出
《劳动合同法》自颁布施行以来，经历了诸多围绕劳动合同的社会热点事件，其中最为引人注目的要算2007年深圳华为公司要员工先主动辞职，再竞业上岗这一事件了，此举
无疑将无固定期限劳动合同制度推上了风口浪尖。针对我国的用工制度将逐步向以无固定期限合同制度为主的转变现实，这一制度是否会让我国的用工制度逐步趋于合理化，围绕
这一问题的争议在理论界、实务界等多方主体之间产生了极大的分歧。（一）对华为“先辞职再竞岗”事件的再回顾
在2007年9月底，深圳华为技术有限公司经过内部讨论通过了一份题为“关于终止、解除劳动合同的补偿规定”的文件，要求公司共计7000多名工作满8年的老员工包括总裁任
正非在内，在2008年元旦之前，先向公司提出请辞自愿离职，随后竞聘上岗，再与公司签订1至3年不等的劳动合同，职位和待遇基本不变，惟一的变化就是需要再次签订劳动合同
；同时，华为公司废除先前实行的工号制度，所有工号重新编排。华为公司为全部辞职老员工支付的补偿金超过10亿元，到2007年11月底，这一过程才告基本结束。（二）各方对
类似华为做法的评价
有政府部门的负责人表示，用人单位采取这些消极的做法，纯粹是对《劳动合同法》的误读和误解，是为了规避《劳动合同法》里面的相关规定借此谋取自身的利益。笔者认
为，用人单位采取这些消极的做法破坏了劳动关系的和谐稳定，损害了劳动者的合法权益，政府部门在必要的时候应介入干涉，否则劳动关系利益平衡的天平被不当地倾斜到了用
人单位一方。
“随着《劳动合同法》实施日期的临近，的确有少数用人单位由于对这部法律存在误读，采取了一些类似于先让员工辞职，再重新签订劳动合同等方式，试图把职工的工龄‘
归零’，以规避与职工签订无固定期限劳动合同的义务。”［1］众多批评声中，也有来自《工人日报》的声音：“以资本强势的权力，明目张胆地抢先故意规避《劳动合同法》，
逃避责任和义务，实际上就是对职工根本权益的恣意侵犯，是‘资本无道德’对劳动法规尊严和社会道德底线的又一次公然挑衅。”［2］有学者认为，“如果法律不作调整，将会
有大量的企业紧随其后，一场大规模的企业反击《劳动合同法》的法律斗争行将开始”。［3］果然，在随后的几年里，我国内地出现了大量的裁员、倒闭、撤离外资等现象，各方
对无固定期限劳动合同的争论也越来越激烈。二、我国关于无固定期限合同制度的现行规定
所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第14条确立了我国的无固定期限合同制度。《劳动合同法实施条例》第11
条也作出了规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限
劳动合同。”按照此条的规定，即可推断为只要符合法律的相关规定，劳动者就可单方提出订立无固定期限劳动合同的意思表示，进而就可以发生合同的效力并产生劳动关系。许
多用人单位就是因为惧怕这一点，在《劳动合同法》施行之前采取花钱买断工龄的方式，来改变强制续签无固定期限劳动合同的条件。
《劳动合同法》第14条规定了三种应当订立无固定期限劳动合同的情形。实际上，第14条第2款列出的三种情形可以归纳为两种类型——工作年限和签约次数，第三种类型就
是根据第14条第3款的规定，即可因事实劳动关系而应当订立无固定期限合同。以下就尝试对这三种类型的无固定期限合同进行分析。
（一）因达到一定工作年限而应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第14条第2款第1、2项规定的就是因达到一定工作年限而应当订立无固定期限合同的情形，此时劳动者的单方意思表示就可产生无固定期限合同的效力，也就
是说劳动合同续订的主动权完全掌控在劳动者手中。此处所说的“达到一定工作年限”是指劳动者应该符合“在该用人单位连续工作满十年的”或者“用人单位初次实行劳动合同
制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”的两种情形。从表面上看，第一种情形的范畴更广些，其实也可
以包括第二种情形。
劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，其中的“连续”有两点含义：一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳
动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。［4］如劳动者在用人单位工作四年，离职后到其他单位工作两年，然后又回到原来的用人单
位工作六年。虽然累计工作时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，就不属于连续工作满十年的情形了。
（二）因签约达到一定次数而应当订立无固定期限合同
这里所说的“一定次数”是指连续订立两次固定期限劳动合同。在连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者再次决定与用人单位签订合同时，也就是第三次签订合同时，用
人单位只能根据劳动者的意愿签订合同或者不签订合同，而劳动者除此外还有选择签订固定期限或者无固定期限合同的自由。
因签约达到一定次数而应当订立无固定期限合同要明确以下几点：第一，如何计算续订的次数。根据《劳动合同法》第97条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立
固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”据此可以知道连续订立固定期限劳动合同的次数是从《劳动合同法》施行后续订时开始计算。第二 ，劳动者没有出现《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项规定的情形。第三，劳动者只需“提出或者同意续订劳动合同”即可产生无固定期限合同，用人单位就应当续订无
固定期限合同，这是具有强制性的规定。即此时应视为劳动者提出或者同意续订无固定期限劳动合同，通过默示认可的方式以更好地保护劳动者的权益。（三）因事实劳动关系而
应当订立无固定期限合同
事实劳动关系是应当订立书面劳动合同而没有订立的一种状态。我国明确要求确立劳动关系时应签订书面劳动合同，而事实劳动关系却没有订立，故属于一种违法状态。而我
国《劳动合同法》同时又规定，事实劳动关系状态只要持续一年，就可以转化为无固定期限合同。
《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实
施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”“视为自用工之日起满一年的当日已经与
劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照上面的规定，违法状态的事实劳动关系只要持续达1年就可以转化为合法状态，即视为用人单位与劳
动者已订立无固定期限劳动合同，只是另外要补签书面合同而已。
从上述可知，《劳动合同法》将事实劳动关系分为三个不同的时间段，即自用工之日起1个月内，未订立书面劳动合同的；自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合
同的；满1年未订立书面劳动合同的。在每一个时间段内，均存在着两种不同的选择，一种是通过书面合同将事实劳动关系合法化，二是终止劳动关系。在事实劳动关系的三个时间
段内，前述两种选择权劳动者都拥有，而用人单位只有根据劳动者的意愿来被动地选择，其无权终止劳动关系。从这种规定来看，《劳动合同法》及其实施条例的起草者们是想把
选择的权利交给劳动者，以提升弱势地位的劳动者们在劳动关系中的地位。
三、用人单位应构建对无固定期限合同的管理应对机制
面对劳动合同将从以固定期限合同为主转向以无固定期限合同为主的趋势，用人单位必须建立对无固定期限合同的管理应对机制。这一机制应当包括以下几个方面：（一）构
建无固定期限合同评估机制
1.签订无固定期限合同之前应进行充分评估
由于无固定期限合同没有明确的合同终止时间，相关法律法规对用人单位解除合同又予以了严格规定，只要用人单位与劳动者签订无固定期限合同，劳动者没有提出辞职要求
的话，其就可以在用人单位工作到退休，所以用人单位在签订无固定期限合同之前有必要进行充分评估。至于哪些方面需要评估，如哪些岗位应当或可以接受无固定期限合同，对
固定期限合同应确定多久的合同期限，是签订一次还是两次等等。
2.续签劳动合同时进行充分评估
对续签固定期限合同和续签无固定期限合同在评估要求上应有所区别。对于续签固定期限合同的要求可以相对宽松一些，如果是劳动者本人自愿提出的，用人单位可以不签订
无固定期限合同。但为了避免可能发生的争议，用人单位应在签订固定期限合同时要求劳动者提交书面意见，作为合同的附件以备作为可能的证据。（二）创新无固定期限合同的
签订方式
无固定期限合同没有明确的终止时间，持续的时间可能比较长，其劳动关系和合同的书面形式可能会沿用数年不等，而在瞬间万变的社会中企业的发展也变化不定。笔者认为
，建立起一种合同无期限，岗位有期限的制度是一种比较可行的选择。“合同无期限”是指符合签订无固定期限合同的劳动者，企业与其签订无固定期限劳动合同以确定劳动关系
；“岗位有期限”是指通过签订有固定期限岗位合同来明确具体职务。此时，劳动者的工资由两部分组成：基本工资由劳动合同确定，岗位工资由岗位合同确定。应该说，这种双
层合同的设计原理比较灵活适用，劳动合同部分的内容可以固定不变且不宜过细，岗位合同可以作灵活调整，如工作时间、地点、报酬等有波动性的因素应写入有期限的岗位合同中，在必要时可以根据
企业或者员工的特殊情况进行适当的调整。（三）完善无固定期限合同日常管理
1.建立绩效管理制度和岗位聘任制度
无固定期限合同的弊端就是不能排除劳动者会丧失进取的动力。为了避免这样的弊端出现，用人单位必须创新管理模式，完善管理机制，建立起以岗位为中心的绩效管理制度
和岗位聘任制度。为了保证劳动者高效地工作，用人单位可以考虑通过加强绩效管理来予以完善，如细化各种岗位职责，设计具体可操作性的考核标准等。岗位聘任制度涉及到两
点：一是在工作岗位期限内，用人单位无法调整岗位；二是需要调整岗位的，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位。如果劳动者到期后不愿意从事新的岗位的话，对这种情况可以
预先作出处理的约定，或约定终止合同或聘任原来的岗位等。
2.完善薪酬激励机制并加大考核力度
用人单位应该完善自己的员工激励制度，可以根据劳动者的表现给予绩效额外奖金。薪酬激励机制的完善伴随着考核力度的加大，用人单位按照自己制定的考核标准进行严格
的量化考核，为劳动者的绩效计算提供科学化的指标，以逐步完善无固定期限合同的日常管理。四、结语
无固定期限合同在保护劳动者的权益方面发挥了重要作用，这也符合国际上的普遍趋势。我国对无固定期限合同制度作了比较完善的规定，通过对这一制度的分析，笔者认为
，我国还有进一步完善的空间，在用人单位和劳动者之间分配适当的权利以逐步构建平衡的劳动关系，以免从一个极端走向另外一个极端。针对我国法律的这一现状，用人单位也
可以构建起相应的管理应对机制，促进构建和谐的劳动关系。
参考文献
［1］李援，邱小平，刘继臣.谈劳动合同法［EB/OL］.http：//www.people.com.cn/GB/32306/54155/ html，2012-04-24.
［2］成露.警惕侵犯劳动者权益的新动向［N］.《工人日报》，2007-11-04.
［3］何兵.华为事件是企业反击劳动法的第一枪［EB/OL］.http：//news.sina.com.cn/pl/2007-11-06/073714243901.shtml，2012-04-24.
［4］劳动法新解读（第二版）［M］.北京：中国法制出版社，2010：21.
国的基本用工制度。针对这一转变，企业应构建起自己的管理应对机制，以更好地适应新法的规定。
【关键词】社会事件；无固定期限合同制度；管理应对机制
一、问题的提出
《劳动合同法》自颁布施行以来，经历了诸多围绕劳动合同的社会热点事件，其中最为引人注目的要算2007年深圳华为公司要员工先主动辞职，再竞业上岗这一事件了，此举
无疑将无固定期限劳动合同制度推上了风口浪尖。针对我国的用工制度将逐步向以无固定期限合同制度为主的转变现实，这一制度是否会让我国的用工制度逐步趋于合理化，围绕
这一问题的争议在理论界、实务界等多方主体之间产生了极大的分歧。（一）对华为“先辞职再竞岗”事件的再回顾
在2007年9月底，深圳华为技术有限公司经过内部讨论通过了一份题为“关于终止、解除劳动合同的补偿规定”的文件，要求公司共计7000多名工作满8年的老员工包括总裁任
正非在内，在2008年元旦之前，先向公司提出请辞自愿离职，随后竞聘上岗，再与公司签订1至3年不等的劳动合同，职位和待遇基本不变，惟一的变化就是需要再次签订劳动合同
；同时，华为公司废除先前实行的工号制度，所有工号重新编排。华为公司为全部辞职老员工支付的补偿金超过10亿元，到2007年11月底，这一过程才告基本结束。（二）各方对
类似华为做法的评价
有政府部门的负责人表示，用人单位采取这些消极的做法，纯粹是对《劳动合同法》的误读和误解，是为了规避《劳动合同法》里面的相关规定借此谋取自身的利益。笔者认
为，用人单位采取这些消极的做法破坏了劳动关系的和谐稳定，损害了劳动者的合法权益，政府部门在必要的时候应介入干涉，否则劳动关系利益平衡的天平被不当地倾斜到了用
人单位一方。
“随着《劳动合同法》实施日期的临近，的确有少数用人单位由于对这部法律存在误读，采取了一些类似于先让员工辞职，再重新签订劳动合同等方式，试图把职工的工龄‘
归零’，以规避与职工签订无固定期限劳动合同的义务。”［1］众多批评声中，也有来自《工人日报》的声音：“以资本强势的权力，明目张胆地抢先故意规避《劳动合同法》，
逃避责任和义务，实际上就是对职工根本权益的恣意侵犯，是‘资本无道德’对劳动法规尊严和社会道德底线的又一次公然挑衅。”［2］有学者认为，“如果法律不作调整，将会
有大量的企业紧随其后，一场大规模的企业反击《劳动合同法》的法律斗争行将开始”。［3］果然，在随后的几年里，我国内地出现了大量的裁员、倒闭、撤离外资等现象，各方
对无固定期限劳动合同的争论也越来越激烈。二、我国关于无固定期限合同制度的现行规定
所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第14条确立了我国的无固定期限合同制度。《劳动合同法实施条例》第11
条也作出了规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限
劳动合同。”按照此条的规定，即可推断为只要符合法律的相关规定，劳动者就可单方提出订立无固定期限劳动合同的意思表示，进而就可以发生合同的效力并产生劳动关系。许
多用人单位就是因为惧怕这一点，在《劳动合同法》施行之前采取花钱买断工龄的方式，来改变强制续签无固定期限劳动合同的条件。
《劳动合同法》第14条规定了三种应当订立无固定期限劳动合同的情形。实际上，第14条第2款列出的三种情形可以归纳为两种类型——工作年限和签约次数，第三种类型就
是根据第14条第3款的规定，即可因事实劳动关系而应当订立无固定期限合同。以下就尝试对这三种类型的无固定期限合同进行分析。
（一）因达到一定工作年限而应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第14条第2款第1、2项规定的就是因达到一定工作年限而应当订立无固定期限合同的情形，此时劳动者的单方意思表示就可产生无固定期限合同的效力，也就
是说劳动合同续订的主动权完全掌控在劳动者手中。此处所说的“达到一定工作年限”是指劳动者应该符合“在该用人单位连续工作满十年的”或者“用人单位初次实行劳动合同
制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”的两种情形。从表面上看，第一种情形的范畴更广些，其实也可
以包括第二种情形。
劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，其中的“连续”有两点含义：一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳
动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。［4］如劳动者在用人单位工作四年，离职后到其他单位工作两年，然后又回到原来的用人单
位工作六年。虽然累计工作时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，就不属于连续工作满十年的情形了。
（二）因签约达到一定次数而应当订立无固定期限合同
这里所说的“一定次数”是指连续订立两次固定期限劳动合同。在连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者再次决定与用人单位签订合同时，也就是第三次签订合同时，用
人单位只能根据劳动者的意愿签订合同或者不签订合同，而劳动者除此外还有选择签订固定期限或者无固定期限合同的自由。
因签约达到一定次数而应当订立无固定期限合同要明确以下几点：第一，如何计算续订的次数。根据《劳动合同法》第97条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立
固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”据此可以知道连续订立固定期限劳动合同的次数是从《劳动合同法》施行后续订时开始计算。第二 ，劳动者没有出现《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项规定的情形。第三，劳动者只需“提出或者同意续订劳动合同”即可产生无固定期限合同，用人单位就应当续订无
固定期限合同，这是具有强制性的规定。即此时应视为劳动者提出或者同意续订无固定期限劳动合同，通过默示认可的方式以更好地保护劳动者的权益。（三）因事实劳动关系而
应当订立无固定期限合同
事实劳动关系是应当订立书面劳动合同而没有订立的一种状态。我国明确要求确立劳动关系时应签订书面劳动合同，而事实劳动关系却没有订立，故属于一种违法状态。而我
国《劳动合同法》同时又规定，事实劳动关系状态只要持续一年，就可以转化为无固定期限合同。
《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实
施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”“视为自用工之日起满一年的当日已经与
劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照上面的规定，违法状态的事实劳动关系只要持续达1年就可以转化为合法状态，即视为用人单位与劳
动者已订立无固定期限劳动合同，只是另外要补签书面合同而已。
从上述可知，《劳动合同法》将事实劳动关系分为三个不同的时间段，即自用工之日起1个月内，未订立书面劳动合同的；自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合
同的；满1年未订立书面劳动合同的。在每一个时间段内，均存在着两种不同的选择，一种是通过书面合同将事实劳动关系合法化，二是终止劳动关系。在事实劳动关系的三个时间
段内，前述两种选择权劳动者都拥有，而用人单位只有根据劳动者的意愿来被动地选择，其无权终止劳动关系。从这种规定来看，《劳动合同法》及其实施条例的起草者们是想把
选择的权利交给劳动者，以提升弱势地位的劳动者们在劳动关系中的地位。
三、用人单位应构建对无固定期限合同的管理应对机制
面对劳动合同将从以固定期限合同为主转向以无固定期限合同为主的趋势，用人单位必须建立对无固定期限合同的管理应对机制。这一机制应当包括以下几个方面：（一）构
建无固定期限合同评估机制
1.签订无固定期限合同之前应进行充分评估
由于无固定期限合同没有明确的合同终止时间，相关法律法规对用人单位解除合同又予以了严格规定，只要用人单位与劳动者签订无固定期限合同，劳动者没有提出辞职要求
的话，其就可以在用人单位工作到退休，所以用人单位在签订无固定期限合同之前有必要进行充分评估。至于哪些方面需要评估，如哪些岗位应当或可以接受无固定期限合同，对
固定期限合同应确定多久的合同期限，是签订一次还是两次等等。
2.续签劳动合同时进行充分评估
对续签固定期限合同和续签无固定期限合同在评估要求上应有所区别。对于续签固定期限合同的要求可以相对宽松一些，如果是劳动者本人自愿提出的，用人单位可以不签订
无固定期限合同。但为了避免可能发生的争议，用人单位应在签订固定期限合同时要求劳动者提交书面意见，作为合同的附件以备作为可能的证据。（二）创新无固定期限合同的
签订方式
无固定期限合同没有明确的终止时间，持续的时间可能比较长，其劳动关系和合同的书面形式可能会沿用数年不等，而在瞬间万变的社会中企业的发展也变化不定。笔者认为
，建立起一种合同无期限，岗位有期限的制度是一种比较可行的选择。“合同无期限”是指符合签订无固定期限合同的劳动者，企业与其签订无固定期限劳动合同以确定劳动关系
；“岗位有期限”是指通过签订有固定期限岗位合同来明确具体职务。此时，劳动者的工资由两部分组成：基本工资由劳动合同确定，岗位工资由岗位合同确定。应该说，这种双
层合同的设计原理比较灵活适用，劳动合同部分的内容可以固定不变且不宜过细，岗位合同可以作灵活调整，如工作时间、地点、报酬等有波动性的因素应写入有期限的岗位合同中，在必要时可以根据
企业或者员工的特殊情况进行适当的调整。（三）完善无固定期限合同日常管理
1.建立绩效管理制度和岗位聘任制度
无固定期限合同的弊端就是不能排除劳动者会丧失进取的动力。为了避免这样的弊端出现，用人单位必须创新管理模式，完善管理机制，建立起以岗位为中心的绩效管理制度
和岗位聘任制度。为了保证劳动者高效地工作，用人单位可以考虑通过加强绩效管理来予以完善，如细化各种岗位职责，设计具体可操作性的考核标准等。岗位聘任制度涉及到两
点：一是在工作岗位期限内，用人单位无法调整岗位；二是需要调整岗位的，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位。如果劳动者到期后不愿意从事新的岗位的话，对这种情况可以
预先作出处理的约定，或约定终止合同或聘任原来的岗位等。
2.完善薪酬激励机制并加大考核力度
用人单位应该完善自己的员工激励制度，可以根据劳动者的表现给予绩效额外奖金。薪酬激励机制的完善伴随着考核力度的加大，用人单位按照自己制定的考核标准进行严格
的量化考核，为劳动者的绩效计算提供科学化的指标，以逐步完善无固定期限合同的日常管理。四、结语
无固定期限合同在保护劳动者的权益方面发挥了重要作用，这也符合国际上的普遍趋势。我国对无固定期限合同制度作了比较完善的规定，通过对这一制度的分析，笔者认为
，我国还有进一步完善的空间，在用人单位和劳动者之间分配适当的权利以逐步构建平衡的劳动关系，以免从一个极端走向另外一个极端。针对我国法律的这一现状，用人单位也
可以构建起相应的管理应对机制，促进构建和谐的劳动关系。
参考文献
［1］李援，邱小平，刘继臣.谈劳动合同法［EB/OL］.http：//www.people.com.cn/GB/32306/54155/ html，2012-04-24.
［2］成露.警惕侵犯劳动者权益的新动向［N］.《工人日报》，2007-11-04.
［3］何兵.华为事件是企业反击劳动法的第一枪［EB/OL］.http：//news.sina.com.cn/pl/2007-11-06/073714243901.shtml，2012-04-24.
［4］劳动法新解读（第二版）［M］.北京：中国法制出版社，2010：21.