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摘 要 财产性犯罪在社会中频繁发生，在司法实践案例中也占有很大比重，然而随着社会的发展、科技的进步，犯罪手段和犯罪形式的不断创新，如何区分此罪与彼罪、给财产性犯罪一个更好的界定带来了新的挑战，那么对于提取论财产性犯罪行为的性质认定该如何定性呢？
关键词 诈骗罪 盗窃罪 侵占罪
一、案情回放
某女士张某因与其丈夫结婚后夫妻关系长期不和，遂在临离婚前为防止丈夫在分割财产方面提过分要求，张某便向闺蜜好友刘某（女）提出借其身份证办理银行卡的请求，经刘某同意后，张某便用刘某的身份证办理了中国银行的借记卡并将家中的现金存入该卡，卡和密码均由张某自己掌握，从未告知他人。然而刘某嗜赌如命，在再次向张某借钱被婉拒的情况下，于2012年7月的一天到银行谎称自己的借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走了卡内资金20万元，后全部用于赌博输掉。
二、意见分歧
第一种意见认为，刘某的行为构成（三角）诈骗罪。在某些诈骗行为中，存在诈骗人、受骗人、被害人三方时属于刑法理论上的三角诈骗。本案中刘某明知自己名义下的由张某到中国银行开立的银行卡中的20万元并非为自己所有，却仍抱着非法占为己有的目的，并通过“积极编织理由、虚构事实隐瞒真相、谎称自己借记卡丢失、密码也忘记了”这一虚假理由，使银行轻易相信了她的谎言，通过进行挂失、补卡等必要程序，为其实施取款行为创造了有利条件，正是由于银行轻信上当，陷入错误，才使得张某的20万元财产被刘某取走遭受损失，这完全符合三角诈骗的构成要件，因此构成（三角）诈骗罪。
第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某在张某不知情的情况下将20万元从银行中取出来的行为，无异于从张某手上偷偷拿走了20万的行为，主观上具有非法占有目的，客体上侵犯了张某对20万的财产所有权，虽然刘某是采用了欺骗的手段从银行里把钱取了出来，但是这种欺骗性的手段只是为偷偷从张某那里转移走20万财产，是秘密窃取其私人财产的行为，数额较大，因此构成盗窃罪。
第三种意见认为，刘某的行为构成侵占罪。在我国刑法理论中，侵占罪的对象是代为保管的他人财物，不仅包括基于保管合同而保管的他人的财物，还包括基于各种原因而对财物具有的事实上或者法律上的支配关系，同时根据“银行存款属于存款名义人占有”的观点，刘某对其名义下的20万现金具有法律上的支配关系，是一种法律上的占有，后刘某以非法占有的目的从银行将20万取走据为己有，符合侵占罪的构成要件，故构成侵占罪。
三、学理分析
笔者认为，要认定刘某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，最先需要解决的问题是：张某存入其借用刘某的身份证在中国银行办理的借记卡中的20万的占有人到底是谁？我国学者认为，存款者和银行之间所形成的是请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权，根据我国银行的业务惯例，合法的存款债权应当归属于存款名义人，即银行卡上注明的银行卡所有人为该存款债权的合法占有人，至于存款进入银行之前由谁占有在所不问，在本案中刘某取得了该笔存款的存款债权，为该笔财产的合法占有人，银行是债务人，张某是债权的占有辅助人。
（一） 刘某的行为不构成（三角）诈骗罪
在我国，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法向被害人实施欺骗行为， 致使被害人产生认识错误进而处分自已占有（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有两种情况）的财产，最后导致财产损失的行为。三角诈骗作为普通诈骗罪的特殊形式要求完全符合诈骗罪的主客观要件，因此构成三角诈骗的最基本特征之一也是行为人实施欺骗行为使受骗人基于认识错误而处分财产，而如果受骗人没有处分财产，或者是没有因为产生错误认识而处分财产，则不可能成立诈骗罪。根据前文中的分析，刘某是在其名下的银行卡内20万元钱的占有人，银行处理财产的行为是基于存款合同的合法行为，并没有因刘某实施的欺骗行为而产生错误认识并基于认识错误处分或交付财产。因此不能构成诈骗罪，亦不能构成三角诈骗罪。
（二）刘某的行为是不构成盗窃罪
理论中认为，盗窃罪中窃取财物的手段与方法没有限制，即使用了欺骗方法，但是只要没有到达让被害人基于认识错误处分财产的程度，就是盗窃罪。同时，盗窃罪侵犯的对象必须是为他人占有、管理或者控制的动产性财物，而本案中刘某虽然是采用了欺诈手段从银行里补办了新卡，然后拿到了20万，但这20万在她自己的占有之下，不能算是非法取得他人财务，因此不能认定为盗窃罪。
（三）刘某的行为构成侵占罪
从理论上讲，侵占罪是指行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还的行为。保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不属于保管物，不属于保管物就不能成立将“代为保管的他人财物”据为己有、拒不返还的侵占罪。根据前文的分析，这20万的占有人是刘某，但这20万是否属于刘某为张某“代为保管的他人财物”呢？笔者认为，张某将20万打入以刘某的身份证开立的银行卡里时，张某和刘某就20万现金成立委托保管合同，即张某请求刘某代为保管现金20万元，在这个法律关系中，张某为债权人，刘某为债务人，刘某占有了现金。虽然刘某是到银行谎称自己的借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走了卡内资金20万元，但这属于正当地行使债权的行为，不具有可罚性。而其后全部用于赌博输掉拒绝归还张某的行为，违背了保管合同义务，属于“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还”，应评价为侵占罪。
四、结论
综上所述，刘某的行为构成侵占罪，而不属于诈骗罪或者盗窃罪。
作者简介：赵燕（1989—），女，山东潍坊人，华东政法大学研究生教育院2012级法律硕士研究生，研究方向：刑事法律事务。
关键词 诈骗罪 盗窃罪 侵占罪
一、案情回放
某女士张某因与其丈夫结婚后夫妻关系长期不和，遂在临离婚前为防止丈夫在分割财产方面提过分要求，张某便向闺蜜好友刘某（女）提出借其身份证办理银行卡的请求，经刘某同意后，张某便用刘某的身份证办理了中国银行的借记卡并将家中的现金存入该卡，卡和密码均由张某自己掌握，从未告知他人。然而刘某嗜赌如命，在再次向张某借钱被婉拒的情况下，于2012年7月的一天到银行谎称自己的借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走了卡内资金20万元，后全部用于赌博输掉。
二、意见分歧
第一种意见认为，刘某的行为构成（三角）诈骗罪。在某些诈骗行为中，存在诈骗人、受骗人、被害人三方时属于刑法理论上的三角诈骗。本案中刘某明知自己名义下的由张某到中国银行开立的银行卡中的20万元并非为自己所有，却仍抱着非法占为己有的目的，并通过“积极编织理由、虚构事实隐瞒真相、谎称自己借记卡丢失、密码也忘记了”这一虚假理由，使银行轻易相信了她的谎言，通过进行挂失、补卡等必要程序，为其实施取款行为创造了有利条件，正是由于银行轻信上当，陷入错误，才使得张某的20万元财产被刘某取走遭受损失，这完全符合三角诈骗的构成要件，因此构成（三角）诈骗罪。
第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某在张某不知情的情况下将20万元从银行中取出来的行为，无异于从张某手上偷偷拿走了20万的行为，主观上具有非法占有目的，客体上侵犯了张某对20万的财产所有权，虽然刘某是采用了欺骗的手段从银行里把钱取了出来，但是这种欺骗性的手段只是为偷偷从张某那里转移走20万财产，是秘密窃取其私人财产的行为，数额较大，因此构成盗窃罪。
第三种意见认为，刘某的行为构成侵占罪。在我国刑法理论中，侵占罪的对象是代为保管的他人财物，不仅包括基于保管合同而保管的他人的财物，还包括基于各种原因而对财物具有的事实上或者法律上的支配关系，同时根据“银行存款属于存款名义人占有”的观点，刘某对其名义下的20万现金具有法律上的支配关系，是一种法律上的占有，后刘某以非法占有的目的从银行将20万取走据为己有，符合侵占罪的构成要件，故构成侵占罪。
三、学理分析
笔者认为，要认定刘某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，最先需要解决的问题是：张某存入其借用刘某的身份证在中国银行办理的借记卡中的20万的占有人到底是谁？我国学者认为，存款者和银行之间所形成的是请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权，根据我国银行的业务惯例，合法的存款债权应当归属于存款名义人，即银行卡上注明的银行卡所有人为该存款债权的合法占有人，至于存款进入银行之前由谁占有在所不问，在本案中刘某取得了该笔存款的存款债权，为该笔财产的合法占有人，银行是债务人，张某是债权的占有辅助人。
（一） 刘某的行为不构成（三角）诈骗罪
在我国，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法向被害人实施欺骗行为， 致使被害人产生认识错误进而处分自已占有（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有两种情况）的财产，最后导致财产损失的行为。三角诈骗作为普通诈骗罪的特殊形式要求完全符合诈骗罪的主客观要件，因此构成三角诈骗的最基本特征之一也是行为人实施欺骗行为使受骗人基于认识错误而处分财产，而如果受骗人没有处分财产，或者是没有因为产生错误认识而处分财产，则不可能成立诈骗罪。根据前文中的分析，刘某是在其名下的银行卡内20万元钱的占有人，银行处理财产的行为是基于存款合同的合法行为，并没有因刘某实施的欺骗行为而产生错误认识并基于认识错误处分或交付财产。因此不能构成诈骗罪，亦不能构成三角诈骗罪。
（二）刘某的行为是不构成盗窃罪
理论中认为，盗窃罪中窃取财物的手段与方法没有限制，即使用了欺骗方法，但是只要没有到达让被害人基于认识错误处分财产的程度，就是盗窃罪。同时，盗窃罪侵犯的对象必须是为他人占有、管理或者控制的动产性财物，而本案中刘某虽然是采用了欺诈手段从银行里补办了新卡，然后拿到了20万，但这20万在她自己的占有之下，不能算是非法取得他人财务，因此不能认定为盗窃罪。
（三）刘某的行为构成侵占罪
从理论上讲，侵占罪是指行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还的行为。保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不属于保管物，不属于保管物就不能成立将“代为保管的他人财物”据为己有、拒不返还的侵占罪。根据前文的分析，这20万的占有人是刘某，但这20万是否属于刘某为张某“代为保管的他人财物”呢？笔者认为，张某将20万打入以刘某的身份证开立的银行卡里时，张某和刘某就20万现金成立委托保管合同，即张某请求刘某代为保管现金20万元，在这个法律关系中，张某为债权人，刘某为债务人，刘某占有了现金。虽然刘某是到银行谎称自己的借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走了卡内资金20万元，但这属于正当地行使债权的行为，不具有可罚性。而其后全部用于赌博输掉拒绝归还张某的行为，违背了保管合同义务，属于“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还”，应评价为侵占罪。
四、结论
综上所述，刘某的行为构成侵占罪，而不属于诈骗罪或者盗窃罪。
作者简介：赵燕（1989—），女，山东潍坊人，华东政法大学研究生教育院2012级法律硕士研究生，研究方向：刑事法律事务。