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一个改制了十多年的民营企业，在转让股权时才发现，企业竟然还有国有股权！
更让人吃惊的是，这种改制遗留问题绝非个案。
究竟是怎么回事?企业又该如何修补这一漏洞?
2006年9月的一天，沙市著名的民营企业——庆达集团迎来了几个特殊的客人，他们是美国科普勒公司的律师团代表。对于这群人的到来，庆达集团董事长陈新丝毫没有感到意外，因为最近科普勒公司和庆达集团正在商谈有关股权收购的事宜。陈新认为这几个律师是来进一步商谈合作细节的，不过，事实却大大出乎他的意料。
根据科普勒的律师代表出示的资料，庆达集团的前身——春花塑胶厂成立于20世纪70年代末期，由于当时私营企业生存困难，故该厂成立时的性质是乡镇集体企业，由镇政府出资成立，由管理层经营。在90年代后期，春花塑胶厂进行了民营改制，乡镇政府将出资转让给若干管理层成员，从而登记成为有限责任公司——庆达集团。但是，在这一改制过程中，企业和乡镇政府并没有完全遵守当时相关法律法规的规定，例如：转股实际价款大大低于评估价格，且转股时评估报告已经超过一年有效期等。科普勒公司的代表律师在尽职调查过程中发现了这些问题，并认为当时的转制性质是国有产权转让。
“这怎么可能?”陈新使劲摇头，“我们当时改制时绝对是民营企业，没有国有产权，没有。”但是，当科普勒的律师出示了相关资料，以及目前国家对外企并购国企、民企的相关政策法规后，陈新终于无奈地接受了这一事实。(以上地名、公司名称及人物姓名均为化名)
产权“缺陷”易引发的纠纷
民营企业的产权问题，牵涉到民营企业财产安全的源头保证，如果在这个问题上纠缠不清，生出分歧，不仅会使民营企业的财产陷入不安全的境地，还会使民营企业的后续发展面临扑朔迷离的局面。
作为并购的基本常识，民营企业如出售资产或者股权，必须对其合法拥有产权。尽管出售方的产权问题是买方所面临的风险，然而如果卖方产权存在缺陷，买方就可能不会继续该并购项目，民营企业交易成功的期待就会落空，之前的努力以及所耗费的成本也会付之东流。即使在这种情况下买方同意购买该资产或者股权，产权缺陷也将在事后引发买卖双方之间的纷争，由此可能造成买方被收回资产或者股权价款的情况。
因此，民企在面对目前如火如茶的外企并购潮时，必须对自己的产权情况有清晰的了解。同时，鉴于目前并购国有企业在法律上存在诸多额外要求和限制，如业内外广泛关注的数起外资并购国企案，除克虏伯并购天润曲轴被商务部驳回外，凯雷并购徐工、舍弗勒并购洛轴等均被“挂”了起来。以徐工为例，即便从今年4月17日徐工科技发表“澄清公告”宣布“徐工机械的改制已报至国务院国资委、商务部审批，且已受理”算起，迄今已近6个月。期间，机械专家出面了，听证会开过了，军方表态了，并购双方及顽强的反对者向文波陈述了，六部委讨论了，但拍板的“惊堂木”依然没有落下来，这些都使得外资在收购国有资产时十分谨慎。
由此可见，如果民企自身包含国有基因，很可能会使外资在考虑并购事宜时望而却步。
不过，在这个案例中，也许很多人都会有和陈新一样的困惑，既然庆达集团是民营企业，何来国有产权?下面，就让我们来抽丝剥茧，分析这个在民企并购中时有发生，但并未引起足够重视的问题。
如何转让国有资产?
根据《企业国有资产所有权界定的暂行规定》，如果一个集体企业是由各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位投资创办的，或者是全民所有制企业用国有资产投资创办的，则该政府、行政部门、国家单位或全民所有制企业在该集体企业中的投资以及以投资形成的资产属于国有资产(无偿资助给集体企业的除外)。这些国有资产在依法按照合同或其他合法方式转让给集体企业之前，均归属于国家。而《集体企业国有资产产权界定暂行办法》对集体企业中哪些资产属于国有资产作了更为详细的界定。
本案中民营企业前身的出资人为镇政府，故其股权属于国有资产。转让国有资产必须符合国有资产转让的程序规定：
1．由国有资产管理部门、企业主管部门、财税部门、中介机构和企业共同对企业产权进行界定；
2．在依法设立的产权交易机构公开进行转让；
3．视情况报国有资产监督管理机构或同级人民政府批准；
4．对该企业清产核资并进行全面审计；
5．对拟转让资产进行资产评估并由国有资产管理部门确认评估价值；
6．未经国有资产管理部门批准，转让价格不得低于评估价值的90％；
7．转让价款原则上一次结清，经有关主管机关批准可以分期付款；
8．职工安置事项应经职工代表大会讨论通过并列入转让方案，由审批机关审批。
我们再回到该案例。据了解，在该集体企业改制时，管理层并未按股权转让合同所规定的实际价款购买股权，而是以各种名目做出扣减，最终管理层所实际支付的价款则大大低于评估价格。
另外，在股权实际发生转让时，所依据的股权评估报告已经超过法定的一年有效期。该民营改制可能无效，有关国资委很可能随时依照职权认定已出让的股权仍然属于国有资产，迫使有关受让方对国资委提起行政诉讼。如果国资委胜诉，即可将股权收归国有。如果外商购买了民营企业家的股权，一旦出现上述局面，国资委可能要求外商退还该股权。因此，在集体企业转制过程存在法律瑕疵的情况下，外商则可能考虑放弃购买该民营企业的股权。
修补产权缺陷
由上述分析可知，国有产权风险大多出现于具有一定历史并经历若干次改制的民营企业之中。这些民营企业如需要与外商合资，或者作为并购的目标公司，最好在事前对企业资产进行内部审查。
企业可对照改制当时有效的法律规定逐条进行自检，如发现改制过程中存在任何违反规定的情况，应进行相应的纠正；如发现未按照评估价格转让的情况，可主动向主管机关请求补足差价；如存在改制时未经评估、审计而直接低价受让的情形，可请求主管机关进行复审复评；如仅仅是一些程序上的欠缺而不存在国有资产流失问题，可请求主管机关出具承认其改制有效的确认函。
以上这些措施可以将产权风险消灭于并购之前，以免即将进行的并购止于法律尽职调查阶段。
但如果像庆达集团一样，直到对方进场调查才发现企业具有的国有产权风险，并购的进展势必受到影响，但这并不意味着交易必然落空。此时，企业可以考虑采取以下补救措施：
1．解决历史遗留问题，例如：补足差价。这是比较保险的措施，但往往难以实行。因为改制的发生往往时间久远，无法重新评估，另外可能有关政府部门不愿以这种方式解决问题。如果这一措施无法实行，企业可以选择以下第二种补救措施。
2．可要求当地两级国有资产管理局确认该企业不存在任何国有产权。如果外国投资者基于对国有资产管理局确认函的信赖而购买了实际存在瑕疵的股权或资产，支付了适当价款并且办理了相关手续，这一交易行为将会得到法律保护，此所谓“善意取得制度”。
在这种情况下，国有资产管理局不能要求外国投资者返还国有资产，而只能要求该民营企业家承担赔偿责任。如果国有资产管理局仍然认定该股权属于国有产权，外国投资者可以作为善意的已支付对价的第三人，提起行政诉讼，主张产权。
在国有资产管理部门确认函的基础上，依据法律上的善意取得制度，外商可能同意继续并购项目。这一补救措施虽不能免除卖方的责任，但至少可使并购顺利进行。当然，由于善意取得制度在中国还不健全，此种措施仍然有一定风险，但相信《物权法》的出台将有助于消除这一制度风险。
[编辑罗婷]
E—mail：chinacbr@vi0．163．com
更让人吃惊的是，这种改制遗留问题绝非个案。
究竟是怎么回事?企业又该如何修补这一漏洞?
2006年9月的一天，沙市著名的民营企业——庆达集团迎来了几个特殊的客人，他们是美国科普勒公司的律师团代表。对于这群人的到来，庆达集团董事长陈新丝毫没有感到意外，因为最近科普勒公司和庆达集团正在商谈有关股权收购的事宜。陈新认为这几个律师是来进一步商谈合作细节的，不过，事实却大大出乎他的意料。
根据科普勒的律师代表出示的资料，庆达集团的前身——春花塑胶厂成立于20世纪70年代末期，由于当时私营企业生存困难，故该厂成立时的性质是乡镇集体企业，由镇政府出资成立，由管理层经营。在90年代后期，春花塑胶厂进行了民营改制，乡镇政府将出资转让给若干管理层成员，从而登记成为有限责任公司——庆达集团。但是，在这一改制过程中，企业和乡镇政府并没有完全遵守当时相关法律法规的规定，例如：转股实际价款大大低于评估价格，且转股时评估报告已经超过一年有效期等。科普勒公司的代表律师在尽职调查过程中发现了这些问题，并认为当时的转制性质是国有产权转让。
“这怎么可能?”陈新使劲摇头，“我们当时改制时绝对是民营企业，没有国有产权，没有。”但是，当科普勒的律师出示了相关资料，以及目前国家对外企并购国企、民企的相关政策法规后，陈新终于无奈地接受了这一事实。(以上地名、公司名称及人物姓名均为化名)
产权“缺陷”易引发的纠纷
民营企业的产权问题，牵涉到民营企业财产安全的源头保证，如果在这个问题上纠缠不清，生出分歧，不仅会使民营企业的财产陷入不安全的境地，还会使民营企业的后续发展面临扑朔迷离的局面。
作为并购的基本常识，民营企业如出售资产或者股权，必须对其合法拥有产权。尽管出售方的产权问题是买方所面临的风险，然而如果卖方产权存在缺陷，买方就可能不会继续该并购项目，民营企业交易成功的期待就会落空，之前的努力以及所耗费的成本也会付之东流。即使在这种情况下买方同意购买该资产或者股权，产权缺陷也将在事后引发买卖双方之间的纷争，由此可能造成买方被收回资产或者股权价款的情况。
因此，民企在面对目前如火如茶的外企并购潮时，必须对自己的产权情况有清晰的了解。同时，鉴于目前并购国有企业在法律上存在诸多额外要求和限制，如业内外广泛关注的数起外资并购国企案，除克虏伯并购天润曲轴被商务部驳回外，凯雷并购徐工、舍弗勒并购洛轴等均被“挂”了起来。以徐工为例，即便从今年4月17日徐工科技发表“澄清公告”宣布“徐工机械的改制已报至国务院国资委、商务部审批，且已受理”算起，迄今已近6个月。期间，机械专家出面了，听证会开过了，军方表态了，并购双方及顽强的反对者向文波陈述了，六部委讨论了，但拍板的“惊堂木”依然没有落下来，这些都使得外资在收购国有资产时十分谨慎。
由此可见，如果民企自身包含国有基因，很可能会使外资在考虑并购事宜时望而却步。
不过，在这个案例中，也许很多人都会有和陈新一样的困惑，既然庆达集团是民营企业，何来国有产权?下面，就让我们来抽丝剥茧，分析这个在民企并购中时有发生，但并未引起足够重视的问题。
如何转让国有资产?
根据《企业国有资产所有权界定的暂行规定》，如果一个集体企业是由各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位投资创办的，或者是全民所有制企业用国有资产投资创办的，则该政府、行政部门、国家单位或全民所有制企业在该集体企业中的投资以及以投资形成的资产属于国有资产(无偿资助给集体企业的除外)。这些国有资产在依法按照合同或其他合法方式转让给集体企业之前，均归属于国家。而《集体企业国有资产产权界定暂行办法》对集体企业中哪些资产属于国有资产作了更为详细的界定。
本案中民营企业前身的出资人为镇政府，故其股权属于国有资产。转让国有资产必须符合国有资产转让的程序规定：
1．由国有资产管理部门、企业主管部门、财税部门、中介机构和企业共同对企业产权进行界定；
2．在依法设立的产权交易机构公开进行转让；
3．视情况报国有资产监督管理机构或同级人民政府批准；
4．对该企业清产核资并进行全面审计；
5．对拟转让资产进行资产评估并由国有资产管理部门确认评估价值；
6．未经国有资产管理部门批准，转让价格不得低于评估价值的90％；
7．转让价款原则上一次结清，经有关主管机关批准可以分期付款；
8．职工安置事项应经职工代表大会讨论通过并列入转让方案，由审批机关审批。
我们再回到该案例。据了解，在该集体企业改制时，管理层并未按股权转让合同所规定的实际价款购买股权，而是以各种名目做出扣减，最终管理层所实际支付的价款则大大低于评估价格。
另外，在股权实际发生转让时，所依据的股权评估报告已经超过法定的一年有效期。该民营改制可能无效，有关国资委很可能随时依照职权认定已出让的股权仍然属于国有资产，迫使有关受让方对国资委提起行政诉讼。如果国资委胜诉，即可将股权收归国有。如果外商购买了民营企业家的股权，一旦出现上述局面，国资委可能要求外商退还该股权。因此，在集体企业转制过程存在法律瑕疵的情况下，外商则可能考虑放弃购买该民营企业的股权。
修补产权缺陷
由上述分析可知，国有产权风险大多出现于具有一定历史并经历若干次改制的民营企业之中。这些民营企业如需要与外商合资，或者作为并购的目标公司，最好在事前对企业资产进行内部审查。
企业可对照改制当时有效的法律规定逐条进行自检，如发现改制过程中存在任何违反规定的情况，应进行相应的纠正；如发现未按照评估价格转让的情况，可主动向主管机关请求补足差价；如存在改制时未经评估、审计而直接低价受让的情形，可请求主管机关进行复审复评；如仅仅是一些程序上的欠缺而不存在国有资产流失问题，可请求主管机关出具承认其改制有效的确认函。
以上这些措施可以将产权风险消灭于并购之前，以免即将进行的并购止于法律尽职调查阶段。
但如果像庆达集团一样，直到对方进场调查才发现企业具有的国有产权风险，并购的进展势必受到影响，但这并不意味着交易必然落空。此时，企业可以考虑采取以下补救措施：
1．解决历史遗留问题，例如：补足差价。这是比较保险的措施，但往往难以实行。因为改制的发生往往时间久远，无法重新评估，另外可能有关政府部门不愿以这种方式解决问题。如果这一措施无法实行，企业可以选择以下第二种补救措施。
2．可要求当地两级国有资产管理局确认该企业不存在任何国有产权。如果外国投资者基于对国有资产管理局确认函的信赖而购买了实际存在瑕疵的股权或资产，支付了适当价款并且办理了相关手续，这一交易行为将会得到法律保护，此所谓“善意取得制度”。
在这种情况下，国有资产管理局不能要求外国投资者返还国有资产，而只能要求该民营企业家承担赔偿责任。如果国有资产管理局仍然认定该股权属于国有产权，外国投资者可以作为善意的已支付对价的第三人，提起行政诉讼，主张产权。
在国有资产管理部门确认函的基础上，依据法律上的善意取得制度，外商可能同意继续并购项目。这一补救措施虽不能免除卖方的责任，但至少可使并购顺利进行。当然，由于善意取得制度在中国还不健全，此种措施仍然有一定风险，但相信《物权法》的出台将有助于消除这一制度风险。
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