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摘 要 随着党和政府逐渐加大对国有企业贪腐问题的查办力度，检察机关接收到事关国有公司贪腐问题的举报线索呈直线上升态势，这其中关于国有公司、国家工作人员的认定，即使在检察机关内部，也存在较大争议。对法律的理解不同，很有可能造成同案不同判的尴尬局面。本文从当前的刑法理论及司法实践入手，通过法律法规对于国家工作人员认定的规定沿革，大胆建议可将国有控股、参股公司认定为国有公司，并结合自身工作经验，就现行法律下上述两类公司中国家工作人员的认定争议进行解读，并阐述自己的观点。
关键词 国有公司 国家工作人员 认定 委派 职务犯罪
作者简介：赵凯，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-161-02
一、 “国有公司”之争
长期以来，国有企业是国有经济的主要表现形式，掌控着国家的经济命脉，与我们每个人的生活息息相关。随着国有企业的不断转型升级，相关概念性、制度性的法律规定和司法解释也随之不断调整。我国现行刑法设立之初，国有资本的形式还较为单一，在大陆境内并未广泛存在各种资本组成形式，因此，刑法对于国有企业、国有资产、国家工作人员的规定也较为简单。对于国有公司的界定，并未有直接的条文定义；对于国家工作人员的认定，也仅仅涵盖国家机关工作人员、委派类公务人员和其他依法从事公务的人员这三种人员。
对于国有公司的认定，当前刑法理论界和司法实务界主要有两种观点：第一种观点是国有全资说，即只有当公司的股本全部属于国有资产时，该公司当属国有公司；第二种观点是国有控股说，即依据国有资本在公司中所处地位来判断，即认为只要当国有资产的股本处于控股地位，该公司即可认定为国有公司。
持第一种观点的学者、法律实务人士较多，亦可被称为主流观点。持此观点者的主要理由为依据2001年最高人民法院颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定。该规定明确指出在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。这种通过在一个条文中引用不同的法律概念的规定，即明确了将国有控股、参股公司排除在国有公司的范围之外。值得一提的，该批复是多数持此论点者的主要依据，尤其是实务中许多法官、检察官依此判断涉案单位的属性。
持第二种观点的学者的主要理由为参照国际立法，尤其是大陆法系立法惯例。在国际上，将国有控股、参股公司纳入国有公司管理体制属于国际惯例，主要有两种模式，一是严格以持股比例确定公司性质，如韩国立法规定在企业中，由政府投资达到或者超过50%的企业为国有企业；二是以国有股份对公司产生的实际控制力为标准认定公司性质，如德国立法规定在将各级政府机构占有超过50%股份的企业划归公共企业的同时，又规定政府如果参股25%以上，其他股东均为小股东的国有资产持股企业，也可视为国有企业。日本的电信电力航空等大型企业，虽然政府在其中的投资并未达半数，但国有股份享有实际控制权，这样也被认定为国有企业。
笔者认同第二种观点，理由如下：
1.综合我国近二十年来关于国有公司、国家工作人员的界定，从2001年《批复》中严格限定国家工作人员必须“委派”，到2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中对“委派”形式多样化，如“任命、指派、提名、批准”等等，再到2009年《国有资产法》明确国家出资企业的含义，最后到2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）突破认定国家工作人员必须“委派”的规定，这样的立法沿革，既是国家立法顺应时代要求而做出的变革，更是国家逐步加强对国有资产管控趋势的显现。
2.基于当下国有企业发展的现状，全国性垄断企业和各类金融机构企业发展迅速。这些企业都是关系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业，包括中国移动、中国联通、中国石油、中国石化、中国电力和中国银行、中国建设银行等大型金融机构，这些企业受惠于特殊性的产权制度，资金实力雄厚，国家为其注入大量资金，使各类企业迅猛发展，市值跃居世界前列。这些企业为适应改革发展需要，大都设立了多层、多级子公司，且这样的现象越来越普遍，同时，为了扩大资本规模，加速企业发展，这些公司与各级子公司，大部分已在国内证券市场上市融资，换句话说就是已经注入了一定量的民间资本，如果这样的企业不能认定为国有公司、企业，在法律上就降低了对这些企业中国有财产资金保护的保护程度，大大降低了国家控股、参股公司人员实施侵害国有资产行为的违法犯罪成本，给一些心存侥幸之人留下了可乘之机。
3. 在我国《审计法》中，明确规定将国有资本占控股地位的公司、企业和金融机构的审计监督，纳入国务院的专项管理；而《企业国有资产法》的管理和罚则部分，将“国有独资企业、国有独资公司、国有资本参股控股公司的董事、监事、高级管理人员”被作为同一类型与“国有资本参股公司”人员区别管理和处罚，也从侧面反映了立法者对于国有控股公司统一纳入国有公司进行管理的认同。
笔者认为，现行立法将国有控股公司中的管理人员赋予国家工作人员身份需要诸如“委派、批准、研究决定”等证明文件，实践中取证困难，问题复杂，如果能借鉴西方立法，直接将国有控股纳入国有公司范畴，再结合对管理人员从事公务的实质性工作进行判断，则对于国家工作人员的认定不仅高效便捷，而且能够免除
长久以来实务界、理论界的争议，避免同案不同犯、同案不同判的尴尬局面。
二、司法实务中认定国家工作人员的现状
依据当下通论，“委派”和“从事公务”两个要件分别从形式方面和实质方面表明了国家出资企业中受国家委派从事国有资产的监督管理这一事实，二者缺一不可，而且“委派”指具备较为明确的任命、提名、批准等书面文件表现出来。但也有司法机关认为，国家工作人员的实质是“从事公务”，委派的形式多种多样，不一定非得需要明确的形式，换言之，实践中不一定必须要有明确的提名、推荐、任命、批准等文件。实务中对于国家工作人员的认定，如果侦查机关无法提供相应的证明文件，亦或者原国有公司改制后原班管理人员不动，且上级公司并未发布对下级国有控股、参股公司管理人员的重新任命文件，则在认定这些管理人员国家工作人员的身份问题上，会产生巨大争议，这不仅仅是此罪与彼罪的问题，还有可能会产生罪与非罪的争议。
笔者认为，对于国家工作人员的认定，应严格把握“从事公务”的实质。对于要求明确的委派文件，大可不必，因为实践中对于上述并无形式委派，但实质却从事管理国有财产的人员并不鲜见。司法官员可结合全案证据材料，通过嫌疑人的干部履历表、身份证明，工作履历、工作职责、具体从事何种性质工作、证人证言、上级公司证明等多种渠道综合判断，着重查明其职务行为性质在公司改制前后有无实质变化，有无连续性。同时，建议立法者和最高人民法院、最高人民检察院尽快出台相应规定或司法解释，明确国家工作人员的认定，以消除理论和实务中产生的争议。
三、 以职务犯罪侦查人员角度看待国家工作人员认定问题
检察机关作为国家的法律监督机关，其重要职责之一是保护国有资产，打击国家工作人员职务犯罪。由检察机关出面打击贪腐犯罪，能够更加强有力地保持对腐败犯罪的高压态势，也有利于促进本地区经济运行的平稳发展。在司法实践中因为涉案企业上市、改制等一系列新的变化导致检察机关与公安机关在犯罪管辖权方面发生巨大争议，这样的问题并不鲜见。正如上述所言，在具体案件面前，两家单位都不敢管辖或争着管辖都不利于对案件的迅速侦办，且职务犯罪案件的侦查要求迅速、及时，因为管辖权争议导致的案件泄密或查处进程缓慢进而使犯罪分子逍遥法外，这是谁都不愿意见到的。而且，结合每年公安机关经侦部门与检察机关自侦部门案件数量、质量、考评等多方面因素考虑，在现有对国家工作人员的认定问题上如果一揽子全部划归公安部门管辖，势必会导致经侦部门案件数量激增，检察机关自侦部门案件数量锐减，加之各地警力不足的现状，案件数量平衡不均的现状也不利于对职务犯罪，尤其是贪腐犯罪的打击。
无论从国内法律、国内外经验、公司治理结构还是当今国有控股公司本身的特殊现状和社会职能角度看，直接将国有控股公司（即国有资本绝对控股，国有资本占股50%以上）视为国有公司，简化国家工作人员的认定，是比较符合当下中国国情和惩治腐败犯罪的必要的。作为具体的职务犯罪侦查人员，笔者认为国家立法、司法机关应尽快出台相应法律法规，完善职务犯罪案件管辖规定，避免司法实务界的认定争议，保证个案公平，维护法律的统一。
关键词 国有公司 国家工作人员 认定 委派 职务犯罪
作者简介：赵凯，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-161-02
一、 “国有公司”之争
长期以来，国有企业是国有经济的主要表现形式，掌控着国家的经济命脉，与我们每个人的生活息息相关。随着国有企业的不断转型升级，相关概念性、制度性的法律规定和司法解释也随之不断调整。我国现行刑法设立之初，国有资本的形式还较为单一，在大陆境内并未广泛存在各种资本组成形式，因此，刑法对于国有企业、国有资产、国家工作人员的规定也较为简单。对于国有公司的界定，并未有直接的条文定义；对于国家工作人员的认定，也仅仅涵盖国家机关工作人员、委派类公务人员和其他依法从事公务的人员这三种人员。
对于国有公司的认定，当前刑法理论界和司法实务界主要有两种观点：第一种观点是国有全资说，即只有当公司的股本全部属于国有资产时，该公司当属国有公司；第二种观点是国有控股说，即依据国有资本在公司中所处地位来判断，即认为只要当国有资产的股本处于控股地位，该公司即可认定为国有公司。
持第一种观点的学者、法律实务人士较多，亦可被称为主流观点。持此观点者的主要理由为依据2001年最高人民法院颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定。该规定明确指出在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。这种通过在一个条文中引用不同的法律概念的规定，即明确了将国有控股、参股公司排除在国有公司的范围之外。值得一提的，该批复是多数持此论点者的主要依据，尤其是实务中许多法官、检察官依此判断涉案单位的属性。
持第二种观点的学者的主要理由为参照国际立法，尤其是大陆法系立法惯例。在国际上，将国有控股、参股公司纳入国有公司管理体制属于国际惯例，主要有两种模式，一是严格以持股比例确定公司性质，如韩国立法规定在企业中，由政府投资达到或者超过50%的企业为国有企业；二是以国有股份对公司产生的实际控制力为标准认定公司性质，如德国立法规定在将各级政府机构占有超过50%股份的企业划归公共企业的同时，又规定政府如果参股25%以上，其他股东均为小股东的国有资产持股企业，也可视为国有企业。日本的电信电力航空等大型企业，虽然政府在其中的投资并未达半数，但国有股份享有实际控制权，这样也被认定为国有企业。
笔者认同第二种观点，理由如下：
1.综合我国近二十年来关于国有公司、国家工作人员的界定，从2001年《批复》中严格限定国家工作人员必须“委派”，到2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中对“委派”形式多样化，如“任命、指派、提名、批准”等等，再到2009年《国有资产法》明确国家出资企业的含义，最后到2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）突破认定国家工作人员必须“委派”的规定，这样的立法沿革，既是国家立法顺应时代要求而做出的变革，更是国家逐步加强对国有资产管控趋势的显现。
2.基于当下国有企业发展的现状，全国性垄断企业和各类金融机构企业发展迅速。这些企业都是关系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业，包括中国移动、中国联通、中国石油、中国石化、中国电力和中国银行、中国建设银行等大型金融机构，这些企业受惠于特殊性的产权制度，资金实力雄厚，国家为其注入大量资金，使各类企业迅猛发展，市值跃居世界前列。这些企业为适应改革发展需要，大都设立了多层、多级子公司，且这样的现象越来越普遍，同时，为了扩大资本规模，加速企业发展，这些公司与各级子公司，大部分已在国内证券市场上市融资，换句话说就是已经注入了一定量的民间资本，如果这样的企业不能认定为国有公司、企业，在法律上就降低了对这些企业中国有财产资金保护的保护程度，大大降低了国家控股、参股公司人员实施侵害国有资产行为的违法犯罪成本，给一些心存侥幸之人留下了可乘之机。
3. 在我国《审计法》中，明确规定将国有资本占控股地位的公司、企业和金融机构的审计监督，纳入国务院的专项管理；而《企业国有资产法》的管理和罚则部分，将“国有独资企业、国有独资公司、国有资本参股控股公司的董事、监事、高级管理人员”被作为同一类型与“国有资本参股公司”人员区别管理和处罚，也从侧面反映了立法者对于国有控股公司统一纳入国有公司进行管理的认同。
笔者认为，现行立法将国有控股公司中的管理人员赋予国家工作人员身份需要诸如“委派、批准、研究决定”等证明文件，实践中取证困难，问题复杂，如果能借鉴西方立法，直接将国有控股纳入国有公司范畴，再结合对管理人员从事公务的实质性工作进行判断，则对于国家工作人员的认定不仅高效便捷，而且能够免除
长久以来实务界、理论界的争议，避免同案不同犯、同案不同判的尴尬局面。
二、司法实务中认定国家工作人员的现状
依据当下通论，“委派”和“从事公务”两个要件分别从形式方面和实质方面表明了国家出资企业中受国家委派从事国有资产的监督管理这一事实，二者缺一不可，而且“委派”指具备较为明确的任命、提名、批准等书面文件表现出来。但也有司法机关认为，国家工作人员的实质是“从事公务”，委派的形式多种多样，不一定非得需要明确的形式，换言之，实践中不一定必须要有明确的提名、推荐、任命、批准等文件。实务中对于国家工作人员的认定，如果侦查机关无法提供相应的证明文件，亦或者原国有公司改制后原班管理人员不动，且上级公司并未发布对下级国有控股、参股公司管理人员的重新任命文件，则在认定这些管理人员国家工作人员的身份问题上，会产生巨大争议，这不仅仅是此罪与彼罪的问题，还有可能会产生罪与非罪的争议。
笔者认为，对于国家工作人员的认定，应严格把握“从事公务”的实质。对于要求明确的委派文件，大可不必，因为实践中对于上述并无形式委派，但实质却从事管理国有财产的人员并不鲜见。司法官员可结合全案证据材料，通过嫌疑人的干部履历表、身份证明，工作履历、工作职责、具体从事何种性质工作、证人证言、上级公司证明等多种渠道综合判断，着重查明其职务行为性质在公司改制前后有无实质变化，有无连续性。同时，建议立法者和最高人民法院、最高人民检察院尽快出台相应规定或司法解释，明确国家工作人员的认定，以消除理论和实务中产生的争议。
三、 以职务犯罪侦查人员角度看待国家工作人员认定问题
检察机关作为国家的法律监督机关，其重要职责之一是保护国有资产，打击国家工作人员职务犯罪。由检察机关出面打击贪腐犯罪，能够更加强有力地保持对腐败犯罪的高压态势，也有利于促进本地区经济运行的平稳发展。在司法实践中因为涉案企业上市、改制等一系列新的变化导致检察机关与公安机关在犯罪管辖权方面发生巨大争议，这样的问题并不鲜见。正如上述所言，在具体案件面前，两家单位都不敢管辖或争着管辖都不利于对案件的迅速侦办，且职务犯罪案件的侦查要求迅速、及时，因为管辖权争议导致的案件泄密或查处进程缓慢进而使犯罪分子逍遥法外，这是谁都不愿意见到的。而且，结合每年公安机关经侦部门与检察机关自侦部门案件数量、质量、考评等多方面因素考虑，在现有对国家工作人员的认定问题上如果一揽子全部划归公安部门管辖，势必会导致经侦部门案件数量激增，检察机关自侦部门案件数量锐减，加之各地警力不足的现状，案件数量平衡不均的现状也不利于对职务犯罪，尤其是贪腐犯罪的打击。
无论从国内法律、国内外经验、公司治理结构还是当今国有控股公司本身的特殊现状和社会职能角度看，直接将国有控股公司（即国有资本绝对控股，国有资本占股50%以上）视为国有公司，简化国家工作人员的认定，是比较符合当下中国国情和惩治腐败犯罪的必要的。作为具体的职务犯罪侦查人员，笔者认为国家立法、司法机关应尽快出台相应法律法规，完善职务犯罪案件管辖规定，避免司法实务界的认定争议，保证个案公平，维护法律的统一。