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一、充分关注外资并购这一重要投资形式
（一）外资并购国内企业占FDI的份额在一定程度上被低估
根据联合国贸发会议《世界投资报告》，跨国并购占FDI的比重一直在3—5%之间徘徊。也有的国内学者分析，并购方式吸引外资一般只占外商对中国直接投资的10%左右。这些数据都低估了外资并购国内企业的份额和程度，实际情况远远超出这个范围，并购的形式多种多样，份额越来越大。除了典型的境外投资者直接并购国内企业外，还有一些变相的并购行为没有考虑进来。
（二）外资并购国内企业将呈上升趋势
外资通过并购形式进入中国市场的比重在一段时间内将呈上升趋势。一种动力来自于跨国公司整合在华业务的需要，另一种动力来自于跨国公司之间在中国竞争的需要。还有一种因素即土地资源的制约促使外商采用并购的方式投资。专家指出，我国吸引外资比重最多的长三角地区由于土地资源的严重紧张，已经开始实行“零土地引资”（事实上就是欢迎外资并购现有的企业，而不是另建新厂）的新政策了。面对此种日益加强的趋势，政府唯有高度重视并积极应对，才能更好地引导外资为我所用。
（三）外商并购的对象是大型企业和优势企业
外资关注的重点企业一是企业从中型企业向大型企业转移，对上市公司更为关注。由于大型国有企业具有技术、人才、管理、设备等诸多优势，是行业里的龙头企业，无疑会成为外商收购兼并的首选。外商还关注具有一定品牌优势或核心竞争力的公司，拥有较完善的本土营销网络或进入许可的公司，稀缺资源类公司，已经与外资建立合资或战略合作关系的公司，并且在许多其它条件都相似的背景下，外资通常偏好治理结构规范、经营管理透明的公司。
（四）外商由过去与中资的“合作型”关系转向“控制型”关系的倾向明显
这些并购行为包括：（1）合资合作过程中的并购行为。企业以存量资产引资，突破过去投资圈地、另建新厂的传统做法，以跨国资本、先进技术的导入来实现原企业的改造和升级，这实际上是用并购形式引进外资的一种尝试。如东风汽车与日产的合资，实际上是一种外资的并购行为。（2）合资中通过股权置换达到并购的目的，如阿尔卡特控股上海贝尔公司，通过并购行为，阿尔卡特把在中国的所有业务整合到单一公司，增大了其控制力。（3）通过增资扩股实现并购。跨国公司对华投资之初，大多以少量资本做试探性投资，随着逐步熟悉了中国的投资环境及政策门槛的放松，外资从全球战略考虑，通过增资扩股完成对合资企业的并购。
近年来外资并购的案例中，许多国内企业都处于从属地位，在合并后的新公司中话语权不多，因而跨国公司轻而易举地将企业纳入其全球经营体系，通过先合资、再收购剩余股权走向独资的策略，实现其全球战略，即跨国公司由过去与中资的相对平等的“合作型”战略逐步转向了谋求单方面主导的“控制型”战略。虽然有些行业对外资规定了50%的股比限制，从法律层面看，双方拥有平等的地位，共同决策，且中方由于东道国的优势好像有更大的发言权。但由于外方在核心技术方面的优势，大型跨国公司投资具有上下游一体性、规模性、集中性等特点，外方在技术和成品导入上拥有绝对的主导权，在KD件采购、配套厂家的选择、关键交易等方面，即在生产什么、如何生产等方面往往处于拥有更大的决策权。
（五）外商多以并购方式进行全产业链的控制与整合
随着跨国公司在华投资的日益扩大，投资由分散、单一向系统化、战略化发展，在加强制造业原有项目的基础上，越来越倾向于全产业链的投资，包括研发、销售等产业链的前后端全面进入国内，向系统化、战略化发展。特别是由于销售网络及服务等在整个价值链中增加值越来越高，且下游环节的营业额已是主导产品销售额的几倍甚至几十倍，外资公司通过并购形式最终取得下游环节的控制权的意图十分明显。具体实践是，一方面以跨国公司母公司为主，并带入其生产协作的关联配套企业，加强了上、下游项目的投资，即纵向一体化投资；另一方面注重加强相关服务领域的投资，即横向一体化。
（六）外资并购的行业更为宽泛，且进入垄断领域的意图明显
外资关注的重点产业升级倾向明显，从制造业向服务行业及垄断领域转移。在制造业中，并购由过去的劳动力密集型企业逐渐转向资金、技术密集型企业，如石油化工业、电子及通信设备制造等制造业、汽车行业、医药行业等；服务业由商业、酒店业等传统产业拓展到金融、通讯、物流、公用事业等高门槛行业。
二、外资并购法律政策环境的国际比较
（一）国外对外资并购问题有着一套完备的、能够对跨国并购进行有效规制的法律体系
外资并购问题是经济问题，更是法律问题。国外的外资并购法律以反垄断为最高准则，并且大多数国家对外资和内资企业实行的是同一法律体系。具体在制定有关跨国并购审查法律方面有两种不同的做法，美国、英国、德国和法国，无论是国内并购还是跨国并购交易，都由该国的反垄断管理当局或授权某一个政府部门履行反垄断管理职责进行审核，从属于反垄断法；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律，而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的法律。
现阶段在各国贸易保护措施抬头的现实情况下，各国企业往往将跨国收购企业作为进军其他国家的市场、扩大占有其他国家市场份额的有效手段，因此很容易造成被收购企业所在国的产业受到冲击。出于保护本国产业结构和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进行了一定的限制，尤其是进行了相当严格的反垄断限制。
（二）在外资并购的产业规则方面，一些发达国家虽奉行开放政策，但同时对外资进入进行管制，禁止或限制外资进入一些关系到国家安全和国计民生的重要部门
发展中国家在外资并购的产业规则的限制较严，限制或禁止外资投资领域通常是一些战略性或敏感性的国防安全部门，支配国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业，有些国家甚至不允许外资在通常情况上收购国有企业。
（三）发达国家对本国企业进行对外并购投资的管理重点在于培育本国企业的国际竞争力和维护公平竞争
即使是别国企业之间的并购行为，如果对本地市场的平等竞争可能产生不利影响，也要进行干预。
（四）发展中国家对外国投资一般采取保护、鼓励和促进态度
主要是采取了一系列措施，加强了对外国投资的保护，取消了对外国投资的某些限制，扩大了开放的领域，提高了外国投资者的待遇。另外，亚洲金融危机使一些东南亚国家陷入了空前的困境，不得不靠外国投资对银行进行重组，从而推动了大规模的跨国并购，使金融业成为外资收购的最大行业。
尽管如此，发展中国家为了维护本国主权与经济利益，将外资利用纳入经济发展的轨道，都制定了相应的法律对外资的投资领域进行限制，这种限制是符合国家主权原则的合法行为。由此可见，发展中国家限制或禁止外资投资领域通常是一些战略性或敏感性的国防安全部门，支配国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业，发展中国家仍保留了对跨国并购的某些限制。
三、我国外资并购政策中存在的问题
（一）政策法规的缺失：关于产业准入和反垄断问题
1. 没有专门规范外资购并的法律
我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性，更欠缺体系性。
外资并购的产业导向方面，《外商投资产业指导目录》主要是针对新建外商投资制定的，在具体内容上，难以适应以并购投资方式利用外资的需要。《目录》对鼓励和允许的产业缺少更多具体的鼓励措施。对限制外资进入产业的限制方法采取50%股权控制政策，过于简单，效果不显著，不能抑制外资对这些重要行业的控制地位。
2. 我国也缺乏反垄断或不正当交易的法律，难以约束外商的不正当并购行为
由于外资关注的重点是中国优势产业、垄断行业和大中型企业，外资并购时有可能产生垄断问题。目前，外资在我国一些行业已经存在过度集中和垄断的情况。但政策取舍上面临两难，事实上，担心《反垄断法》会限制本国企业的规模是不必要的。同样担心严格的反垄断控制可能对外资的进入构成障碍，不利于外资的流入，也是没有必要的。
3. 我国还缺乏社会保障法等跨国购并的配套法律体系,特别是对职工安置问题没有相应的规定
（二）管理部门的混乱：各部门、各级政府管理的问题
目前，全国还没有一个集中审核外资并购的机构。外资并购的监管尚处于多头管理，大多数的交易都需要有政府监管部门的审批。按照现行法律法规及文件，目前外资并购至少需通过如下几重关口：证监会审核信息披露事宜（如果被并购企业为上市公司），商务部审核外资身份变更，商务部、工商局审查是否会造成垄断，国资委审核国有股转让，发展改革委审查是否符合产业目录等等，外资并购金融类公司还须获得银监会或者证监会、保监会的批准，手续相当繁琐。这些主管部门虽各行其职，但却没有相互协调，要求报送的文件大多重复，审批时间过长。结果导致并购渠道不畅，产权交易费时费力。
此外，我国地方政府对企业并购的影响力也相当大，主要体现在职工安置、地方税收和债务处置方面，各地方政府给予外资并购的待遇也有差别。根据规定，低于3000万美元的合资项目由省级部门审批；3000万美元（含3000万美元）至1亿美元的合资项目由各省级部门初审后，报国家商务部、发展改革委立项、审批；1亿美元（含1亿美元）以上项目，由各省级部门初审后，报国家商务部、发展改革委提出审查意见后，报国务院批准。由于引资心切，地方政府通常对投资项目实行拆分或对投资项目实行分段审批，从而规避国家的有关政策。这反映出两方面的问题，一是中央各部委有关外资并购的审批手续非常难办，获得批准的成本过高；二是地方政府在外资并购境内企业上的审批权限和利益关系上与中央政府不一致。
（三）操作上的失控：缺乏经验和不规范操作带来的问题
1.股权比例的限制和控制权的问题
重要企业控股权之争历来是关系国家经济安全的核心，但控股权往往并不等于控制权。虽然政策规定外方在有些产业不能突破50%的股比限制，事实上国内许多企业由于没有自己的核心技术，没有自己的产品研发机构，在与外方合作中，尽管中方拥有企业的绝对控股权，但是企业的控制权却被外商牢牢掌握着。
2.国有资产的评估与流失问题
资产评估问题是并购过程中的重要环节，一般而言，按照跨国并购的通常考虑，投资方低估资产价值的倾向是很明显的，投资方收益的现值必须超过成本的现值，即收购股份的净现值应为正值。收购企业必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标公司的价值必定被低估，外资在收购时从技术和投资价值方面的考虑无疑将对股权价值重新进行评估并进一步的讨价还价。
我国国有企业存量资产大多没有上市，可供参照的价格少，转让的透明度相对较低，评估问题难度加大。而中外会计制度的差异，常常使双方产生较大分歧。
由于我国评估业在资产评估特别是无形资产评估方面的技术、能力与国际上存在差距，在资产评估过程中被低估的情况时有发生。当然，有些地方为了吸引资本雄厚、具有先进技术和管理经验的外商来华投资，注重引资利益和关联效益，愿意用低于市场竞争性的价格出售国有企业，造成国有资产的自愿性流失。还存在少数政府官员利用职务之便收受贿赂，在外资并购中寻租等现象。
3. 对债权人、企业职工的法律保护制度不完善
国外的并购一般都伴随着人员的调整、债务的处理以及企业组织体制的重组，以提高企业内部资源配置效率，形成整体优势和核心竞争能力。
在保护债权人的利益方面，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者股权并购的，并购后所设立的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权债务。这种规定显然无法制止并购实践中地方政府和企业借并购之机恶意逃避债务，使银行债权被悬空的现象。针对这些现实的问题，需要对并购程序加以规范、细化以达到切实保护债权人的目的。
在并购企业职工权益的保护问题上，与西方国家比较，中国社会保障制度起步较晚，尚不完善，国有企业承担了相当部分的社会职能，包括离退休职工和内退职工的工资和福利待遇等。而且，各地对职工安置费用的规定也不相同，并购时外方为此要支付一定数额的“门槛费”，这一部分进入并购成本很不透明，外商常常对此无法理解，不予承认。《利用外资改组国有企业暂行规定》中，把安置职工的义务安排给中方企业或国有产权持有人，对外国投资者应当承担的义务没有作具体要求。其实，即使是发达国家，并购后的企业也会承担一定比例职工的安置。对外国投资者来说，也并非认为对并购企业职工安置做出承诺是不合理的要求，只需要谈判前明确知道安置的要求，计算好安置费用，使谈判有法可依。
4.对于投机性并购缺乏辨别的经验
投机性并购包括金融资本投机和变相物业投机性投资。金融资本投机性投资，即通常所说的“炒产权”、“炒企业”，在并购国有企业后，经包装转让或海外上市，获得高额投机性收益。变相物业投机性投资是并购地段较好的国有企业后实施搬迁，在原厂址搞房地产开发，获得高额利润。由于我国国有企业存在着产权、治理结构等制度性缺陷，国有企业普遍缺乏跨国经营经验、不熟悉国际经济惯例，对于投机性并购投资缺乏识别能力，为一些投机性投资提供了机会。
四、建议
（一）建立健全相关法律法规，创造更为宽松、透明的投资环境
要通过立法确立我国政府对跨国并购的立场、政策、审查原则、标准和程序等。将跨国并购纳入我国经济发展的正常轨道，降低跨国公司对我国企业实施并购的政治风险和法律风险。要尽快制定符合市场经济规则、适用于国内外投资者、适应当前全球并购投资趋势、具有透明性和可操作性等特点的法律法规，以及其他相关法律法规和实施细则，主要包括反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律的健全和完善。
（二）建立外资并购的监管协调机构
建议专门设立一个跨部委的有权威性的外资并购审查机构，避免各部门各自为政的局面。实践证明，单有立法还是不够的，还必须有强有力的执行机构来保证立法的实施。
成立专门执行机构，明确审查程序和制度，以事先防范并购（包括外资并购）造成垄断。在外资控股并购中的反垄断审查制度起码应该包括三项制度：外资控股并购的反垄断申报制度、外资控股并购的反垄断听证制度和外资控股并购的反垄断审查制度。在外资并购进行审查的标准方面，采纳综合审查标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率的因素，监管目的就是竞争是否公平合理，产业和市场准入符合入世承诺和国际惯例，国有资产不能非法流失。同时建立并购中的国家经济安全预警机制，尤其注意在特殊行业中禁止或限定非控股的比例。此外，解决外资并购中出现的问题及采取防范措施要有法可依，针对实践中出现的问题而制定补救措施也要符合国际惯例。
（三）明确外资并购国内企业的产业导向，保证国家经济安全
从国家长远利益考虑，关系国家和国民经济安全方面的关键产业必须采取多种方式禁止或限制外资进入。
我国制定外资控股并购的产业政策的原则应是在社会主义市场经济的体制框架下，根据国有经济在国民经济中的地位和作用，以及应有的产业分布结构，根据我国生产力发展状况和世界经济发展动态，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益最大化。按照这一原则，第一，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域，即使外商控股或外商控制，也无法左右国民经济的发展。涉及国民经济命脉的主要行业和关键领域包括：有关国家安全的领域、自然垄断性行业、提供公共产品和服务的主要行业、国民经济支柱产业和高新技术产业中的主要门类。第二，我国缺乏国际竞争优势、而且产业全球化程度较高的产业，即使不容许参与跨国并购，也很难独立地快速成长，利用跨国并购会获得更多发展机会。符合这两个条件的产业，都应是允许跨国并购的领域。
（四）制定稳妥可行的被并购企业安置规定
跨国并购往往造成裁员，这是在各国都普遍存在的现象。对此，东道国政府应制定专门的政策，对跨国公司的裁员行动进行规范，保护职工的合法利益，最大限度地减少裁员给社会造成的不安定因素。
针对我国的实际情况，有必要制订“并购企业职工辞退赔偿办法”，使职工利益得到切实保障，并使谈判双方有据可依，外商事先便能够清楚对人员安置的可选择办法，能够明确计算每种办法的费用。
此外，考虑到并购分为资产的购买和股权的购买等不同情况，有必要对保护善意的购买人的合法权益以及企业的破产、清算等做出明确规定。
（作者单位：国家发展改革委经济所）
（一）外资并购国内企业占FDI的份额在一定程度上被低估
根据联合国贸发会议《世界投资报告》，跨国并购占FDI的比重一直在3—5%之间徘徊。也有的国内学者分析，并购方式吸引外资一般只占外商对中国直接投资的10%左右。这些数据都低估了外资并购国内企业的份额和程度，实际情况远远超出这个范围，并购的形式多种多样，份额越来越大。除了典型的境外投资者直接并购国内企业外，还有一些变相的并购行为没有考虑进来。
（二）外资并购国内企业将呈上升趋势
外资通过并购形式进入中国市场的比重在一段时间内将呈上升趋势。一种动力来自于跨国公司整合在华业务的需要，另一种动力来自于跨国公司之间在中国竞争的需要。还有一种因素即土地资源的制约促使外商采用并购的方式投资。专家指出，我国吸引外资比重最多的长三角地区由于土地资源的严重紧张，已经开始实行“零土地引资”（事实上就是欢迎外资并购现有的企业，而不是另建新厂）的新政策了。面对此种日益加强的趋势，政府唯有高度重视并积极应对，才能更好地引导外资为我所用。
（三）外商并购的对象是大型企业和优势企业
外资关注的重点企业一是企业从中型企业向大型企业转移，对上市公司更为关注。由于大型国有企业具有技术、人才、管理、设备等诸多优势，是行业里的龙头企业，无疑会成为外商收购兼并的首选。外商还关注具有一定品牌优势或核心竞争力的公司，拥有较完善的本土营销网络或进入许可的公司，稀缺资源类公司，已经与外资建立合资或战略合作关系的公司，并且在许多其它条件都相似的背景下，外资通常偏好治理结构规范、经营管理透明的公司。
（四）外商由过去与中资的“合作型”关系转向“控制型”关系的倾向明显
这些并购行为包括：（1）合资合作过程中的并购行为。企业以存量资产引资，突破过去投资圈地、另建新厂的传统做法，以跨国资本、先进技术的导入来实现原企业的改造和升级，这实际上是用并购形式引进外资的一种尝试。如东风汽车与日产的合资，实际上是一种外资的并购行为。（2）合资中通过股权置换达到并购的目的，如阿尔卡特控股上海贝尔公司，通过并购行为，阿尔卡特把在中国的所有业务整合到单一公司，增大了其控制力。（3）通过增资扩股实现并购。跨国公司对华投资之初，大多以少量资本做试探性投资，随着逐步熟悉了中国的投资环境及政策门槛的放松，外资从全球战略考虑，通过增资扩股完成对合资企业的并购。
近年来外资并购的案例中，许多国内企业都处于从属地位，在合并后的新公司中话语权不多，因而跨国公司轻而易举地将企业纳入其全球经营体系，通过先合资、再收购剩余股权走向独资的策略，实现其全球战略，即跨国公司由过去与中资的相对平等的“合作型”战略逐步转向了谋求单方面主导的“控制型”战略。虽然有些行业对外资规定了50%的股比限制，从法律层面看，双方拥有平等的地位，共同决策，且中方由于东道国的优势好像有更大的发言权。但由于外方在核心技术方面的优势，大型跨国公司投资具有上下游一体性、规模性、集中性等特点，外方在技术和成品导入上拥有绝对的主导权，在KD件采购、配套厂家的选择、关键交易等方面，即在生产什么、如何生产等方面往往处于拥有更大的决策权。
（五）外商多以并购方式进行全产业链的控制与整合
随着跨国公司在华投资的日益扩大，投资由分散、单一向系统化、战略化发展，在加强制造业原有项目的基础上，越来越倾向于全产业链的投资，包括研发、销售等产业链的前后端全面进入国内，向系统化、战略化发展。特别是由于销售网络及服务等在整个价值链中增加值越来越高，且下游环节的营业额已是主导产品销售额的几倍甚至几十倍，外资公司通过并购形式最终取得下游环节的控制权的意图十分明显。具体实践是，一方面以跨国公司母公司为主，并带入其生产协作的关联配套企业，加强了上、下游项目的投资，即纵向一体化投资；另一方面注重加强相关服务领域的投资，即横向一体化。
（六）外资并购的行业更为宽泛，且进入垄断领域的意图明显
外资关注的重点产业升级倾向明显，从制造业向服务行业及垄断领域转移。在制造业中，并购由过去的劳动力密集型企业逐渐转向资金、技术密集型企业，如石油化工业、电子及通信设备制造等制造业、汽车行业、医药行业等；服务业由商业、酒店业等传统产业拓展到金融、通讯、物流、公用事业等高门槛行业。
二、外资并购法律政策环境的国际比较
（一）国外对外资并购问题有着一套完备的、能够对跨国并购进行有效规制的法律体系
外资并购问题是经济问题，更是法律问题。国外的外资并购法律以反垄断为最高准则，并且大多数国家对外资和内资企业实行的是同一法律体系。具体在制定有关跨国并购审查法律方面有两种不同的做法，美国、英国、德国和法国，无论是国内并购还是跨国并购交易，都由该国的反垄断管理当局或授权某一个政府部门履行反垄断管理职责进行审核，从属于反垄断法；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律，而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的法律。
现阶段在各国贸易保护措施抬头的现实情况下，各国企业往往将跨国收购企业作为进军其他国家的市场、扩大占有其他国家市场份额的有效手段，因此很容易造成被收购企业所在国的产业受到冲击。出于保护本国产业结构和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进行了一定的限制，尤其是进行了相当严格的反垄断限制。
（二）在外资并购的产业规则方面，一些发达国家虽奉行开放政策，但同时对外资进入进行管制，禁止或限制外资进入一些关系到国家安全和国计民生的重要部门
发展中国家在外资并购的产业规则的限制较严，限制或禁止外资投资领域通常是一些战略性或敏感性的国防安全部门，支配国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业，有些国家甚至不允许外资在通常情况上收购国有企业。
（三）发达国家对本国企业进行对外并购投资的管理重点在于培育本国企业的国际竞争力和维护公平竞争
即使是别国企业之间的并购行为，如果对本地市场的平等竞争可能产生不利影响，也要进行干预。
（四）发展中国家对外国投资一般采取保护、鼓励和促进态度
主要是采取了一系列措施，加强了对外国投资的保护，取消了对外国投资的某些限制，扩大了开放的领域，提高了外国投资者的待遇。另外，亚洲金融危机使一些东南亚国家陷入了空前的困境，不得不靠外国投资对银行进行重组，从而推动了大规模的跨国并购，使金融业成为外资收购的最大行业。
尽管如此，发展中国家为了维护本国主权与经济利益，将外资利用纳入经济发展的轨道，都制定了相应的法律对外资的投资领域进行限制，这种限制是符合国家主权原则的合法行为。由此可见，发展中国家限制或禁止外资投资领域通常是一些战略性或敏感性的国防安全部门，支配国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业，发展中国家仍保留了对跨国并购的某些限制。
三、我国外资并购政策中存在的问题
（一）政策法规的缺失：关于产业准入和反垄断问题
1. 没有专门规范外资购并的法律
我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性，更欠缺体系性。
外资并购的产业导向方面，《外商投资产业指导目录》主要是针对新建外商投资制定的，在具体内容上，难以适应以并购投资方式利用外资的需要。《目录》对鼓励和允许的产业缺少更多具体的鼓励措施。对限制外资进入产业的限制方法采取50%股权控制政策，过于简单，效果不显著，不能抑制外资对这些重要行业的控制地位。
2. 我国也缺乏反垄断或不正当交易的法律，难以约束外商的不正当并购行为
由于外资关注的重点是中国优势产业、垄断行业和大中型企业，外资并购时有可能产生垄断问题。目前，外资在我国一些行业已经存在过度集中和垄断的情况。但政策取舍上面临两难，事实上，担心《反垄断法》会限制本国企业的规模是不必要的。同样担心严格的反垄断控制可能对外资的进入构成障碍，不利于外资的流入，也是没有必要的。
3. 我国还缺乏社会保障法等跨国购并的配套法律体系,特别是对职工安置问题没有相应的规定
（二）管理部门的混乱：各部门、各级政府管理的问题
目前，全国还没有一个集中审核外资并购的机构。外资并购的监管尚处于多头管理，大多数的交易都需要有政府监管部门的审批。按照现行法律法规及文件，目前外资并购至少需通过如下几重关口：证监会审核信息披露事宜（如果被并购企业为上市公司），商务部审核外资身份变更，商务部、工商局审查是否会造成垄断，国资委审核国有股转让，发展改革委审查是否符合产业目录等等，外资并购金融类公司还须获得银监会或者证监会、保监会的批准，手续相当繁琐。这些主管部门虽各行其职，但却没有相互协调，要求报送的文件大多重复，审批时间过长。结果导致并购渠道不畅，产权交易费时费力。
此外，我国地方政府对企业并购的影响力也相当大，主要体现在职工安置、地方税收和债务处置方面，各地方政府给予外资并购的待遇也有差别。根据规定，低于3000万美元的合资项目由省级部门审批；3000万美元（含3000万美元）至1亿美元的合资项目由各省级部门初审后，报国家商务部、发展改革委立项、审批；1亿美元（含1亿美元）以上项目，由各省级部门初审后，报国家商务部、发展改革委提出审查意见后，报国务院批准。由于引资心切，地方政府通常对投资项目实行拆分或对投资项目实行分段审批，从而规避国家的有关政策。这反映出两方面的问题，一是中央各部委有关外资并购的审批手续非常难办，获得批准的成本过高；二是地方政府在外资并购境内企业上的审批权限和利益关系上与中央政府不一致。
（三）操作上的失控：缺乏经验和不规范操作带来的问题
1.股权比例的限制和控制权的问题
重要企业控股权之争历来是关系国家经济安全的核心，但控股权往往并不等于控制权。虽然政策规定外方在有些产业不能突破50%的股比限制，事实上国内许多企业由于没有自己的核心技术，没有自己的产品研发机构，在与外方合作中，尽管中方拥有企业的绝对控股权，但是企业的控制权却被外商牢牢掌握着。
2.国有资产的评估与流失问题
资产评估问题是并购过程中的重要环节，一般而言，按照跨国并购的通常考虑，投资方低估资产价值的倾向是很明显的，投资方收益的现值必须超过成本的现值，即收购股份的净现值应为正值。收购企业必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标公司的价值必定被低估，外资在收购时从技术和投资价值方面的考虑无疑将对股权价值重新进行评估并进一步的讨价还价。
我国国有企业存量资产大多没有上市，可供参照的价格少，转让的透明度相对较低，评估问题难度加大。而中外会计制度的差异，常常使双方产生较大分歧。
由于我国评估业在资产评估特别是无形资产评估方面的技术、能力与国际上存在差距，在资产评估过程中被低估的情况时有发生。当然，有些地方为了吸引资本雄厚、具有先进技术和管理经验的外商来华投资，注重引资利益和关联效益，愿意用低于市场竞争性的价格出售国有企业，造成国有资产的自愿性流失。还存在少数政府官员利用职务之便收受贿赂，在外资并购中寻租等现象。
3. 对债权人、企业职工的法律保护制度不完善
国外的并购一般都伴随着人员的调整、债务的处理以及企业组织体制的重组，以提高企业内部资源配置效率，形成整体优势和核心竞争能力。
在保护债权人的利益方面，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者股权并购的，并购后所设立的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权债务。这种规定显然无法制止并购实践中地方政府和企业借并购之机恶意逃避债务，使银行债权被悬空的现象。针对这些现实的问题，需要对并购程序加以规范、细化以达到切实保护债权人的目的。
在并购企业职工权益的保护问题上，与西方国家比较，中国社会保障制度起步较晚，尚不完善，国有企业承担了相当部分的社会职能，包括离退休职工和内退职工的工资和福利待遇等。而且，各地对职工安置费用的规定也不相同，并购时外方为此要支付一定数额的“门槛费”，这一部分进入并购成本很不透明，外商常常对此无法理解，不予承认。《利用外资改组国有企业暂行规定》中，把安置职工的义务安排给中方企业或国有产权持有人，对外国投资者应当承担的义务没有作具体要求。其实，即使是发达国家，并购后的企业也会承担一定比例职工的安置。对外国投资者来说，也并非认为对并购企业职工安置做出承诺是不合理的要求，只需要谈判前明确知道安置的要求，计算好安置费用，使谈判有法可依。
4.对于投机性并购缺乏辨别的经验
投机性并购包括金融资本投机和变相物业投机性投资。金融资本投机性投资，即通常所说的“炒产权”、“炒企业”，在并购国有企业后，经包装转让或海外上市，获得高额投机性收益。变相物业投机性投资是并购地段较好的国有企业后实施搬迁，在原厂址搞房地产开发，获得高额利润。由于我国国有企业存在着产权、治理结构等制度性缺陷，国有企业普遍缺乏跨国经营经验、不熟悉国际经济惯例，对于投机性并购投资缺乏识别能力，为一些投机性投资提供了机会。
四、建议
（一）建立健全相关法律法规，创造更为宽松、透明的投资环境
要通过立法确立我国政府对跨国并购的立场、政策、审查原则、标准和程序等。将跨国并购纳入我国经济发展的正常轨道，降低跨国公司对我国企业实施并购的政治风险和法律风险。要尽快制定符合市场经济规则、适用于国内外投资者、适应当前全球并购投资趋势、具有透明性和可操作性等特点的法律法规，以及其他相关法律法规和实施细则，主要包括反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律的健全和完善。
（二）建立外资并购的监管协调机构
建议专门设立一个跨部委的有权威性的外资并购审查机构，避免各部门各自为政的局面。实践证明，单有立法还是不够的，还必须有强有力的执行机构来保证立法的实施。
成立专门执行机构，明确审查程序和制度，以事先防范并购（包括外资并购）造成垄断。在外资控股并购中的反垄断审查制度起码应该包括三项制度：外资控股并购的反垄断申报制度、外资控股并购的反垄断听证制度和外资控股并购的反垄断审查制度。在外资并购进行审查的标准方面，采纳综合审查标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率的因素，监管目的就是竞争是否公平合理，产业和市场准入符合入世承诺和国际惯例，国有资产不能非法流失。同时建立并购中的国家经济安全预警机制，尤其注意在特殊行业中禁止或限定非控股的比例。此外，解决外资并购中出现的问题及采取防范措施要有法可依，针对实践中出现的问题而制定补救措施也要符合国际惯例。
（三）明确外资并购国内企业的产业导向，保证国家经济安全
从国家长远利益考虑，关系国家和国民经济安全方面的关键产业必须采取多种方式禁止或限制外资进入。
我国制定外资控股并购的产业政策的原则应是在社会主义市场经济的体制框架下，根据国有经济在国民经济中的地位和作用，以及应有的产业分布结构，根据我国生产力发展状况和世界经济发展动态，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益最大化。按照这一原则，第一，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域，即使外商控股或外商控制，也无法左右国民经济的发展。涉及国民经济命脉的主要行业和关键领域包括：有关国家安全的领域、自然垄断性行业、提供公共产品和服务的主要行业、国民经济支柱产业和高新技术产业中的主要门类。第二，我国缺乏国际竞争优势、而且产业全球化程度较高的产业，即使不容许参与跨国并购，也很难独立地快速成长，利用跨国并购会获得更多发展机会。符合这两个条件的产业，都应是允许跨国并购的领域。
（四）制定稳妥可行的被并购企业安置规定
跨国并购往往造成裁员，这是在各国都普遍存在的现象。对此，东道国政府应制定专门的政策，对跨国公司的裁员行动进行规范，保护职工的合法利益，最大限度地减少裁员给社会造成的不安定因素。
针对我国的实际情况，有必要制订“并购企业职工辞退赔偿办法”，使职工利益得到切实保障，并使谈判双方有据可依，外商事先便能够清楚对人员安置的可选择办法，能够明确计算每种办法的费用。
此外，考虑到并购分为资产的购买和股权的购买等不同情况，有必要对保护善意的购买人的合法权益以及企业的破产、清算等做出明确规定。
（作者单位：国家发展改革委经济所）