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摘 要 本文以“私人订制龙凤胎”案为例，研究代孕行为中的亲子关系问题。从法律规则的适用来看，一审裁判无可厚非，然而在如此关涉人伦情理的案件中，法律的形式理性往往无法涵盖到社会的伦理价值。个案的解决除了依靠涵摄，更在于将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判。法院应以未成年子女最佳利益保护为出发点，依法就个案作出亲权认定的裁判。
关键词 代孕 亲子关系 “私人订制龙凤胎”案 子女最佳利益
作者简介：梅健，中国政法大学（研究生院）。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-051-02
一、引言
2015年10月，中央电视台《今日说法》栏目连续两天播出了一个十分吊诡的案件——“私人订制龙凤胎”案，引起不小的社会舆论。据相关报道，该案系全国首例因非法代孕而引发的抚养权纠纷案。
2007年4月，陈艳（化名）与刘康（化名）结婚。在与陈艳结婚前，刘康已与前妻育有两子。陈艳由于身体原因受孕机率非常低，与丈夫刘康协商后决定找人代孕。两个孩子在2011年出生后，主要与陈艳共同生活。2015年2月，刘康意外去世，原告张兰芝（化名，刘康之母）夫妇与被告陈艳就两个孩子的监护权发生纠纷。经法院审理查明，两个孩子与原告存在血缘关系，与被告没有血缘关系。孩子的父亲是刘康，但卵子和子宫的提供者都不是被告，但两个孩子的基因母亲、孕生母亲已无法找到。
法院审理认为，被告与两子女之间不存在血亲关系，被告不能以亲生母亲的身份当然获得监护权；被告不具有孕母身份，不能将两个孩子推定为婚生子女；被告与两名未成年人之间因欠缺法定的收养登记要件而不成立合法的收养关系。被告与两子女不存在血亲、拟制血亲或者推定婚生子女的状况。遂判决：一、两名子女的监护权归原告行使；二、被告将两名子女交原告抚养。一审判决作出后，被告提出了上诉。
二、对一审裁判理由的梳理
本案系监护权纠纷，根据《民法通则》第十六条第一款之规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”因此法院的当务之急在于查明两未成年人的父母，而父母身份的建立无非基于两种方式，一为自然血亲，一为拟制血亲。法院根据查明的事实，首先确定被告与两未成年人之间不具有自然血亲关系。接下来法院需要思考的是被告与两未成年人之间是否存在拟制血亲关系。
根据1991年最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（以下简称《复函》）：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”法院认为该《复函》所指向的受孕方式为人工授精，孕母应为合法婚姻关系的之妻子。而本案所涉及的生育方式为代孕，且被告也非孕母，故本案中两未成年子女非属婚生子女。另外根据我国《收养法》第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。” 在本案中，被告与两名未成年人之间因欠缺法定的登记要件而不成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定。对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体、代孕的孕母，以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性是否构成拟制血亲并无法律规定。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系。故法院不认为被告与两名未成年人之间存在拟制血亲关系。
根据《民法通则》第十六条第二款之规定：祖父母可以在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”情况下担任监护人。本案中两名未成年人在父亲死亡之后又无母亲的情况下，其监护权自然判归祖父母行使。有观点认为代孕违法且被告与两名未成年人之间并无血缘关系，两名未成年人是原告血脉的延续，理应将监护权判归原告行使。另有观点认为，虽然被告并非原告的基因母亲，但是两名未成年人系为被告在与其丈夫婚姻关系期间主导降生的，且两名未成年人与被告长期生活，对被告形成了一种事实上的依赖，出于对子女最佳利益的考虑，被告应取得两名未成年人的监护权。
现代法律极其重视法的形式理性，这种对規范和伦理的严格区分实际上“切断了法规范与其正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明”。一般认为，在极具“乡土”情节的中国社会，人们更习惯于遵循基于情境的情理取向的行为模式，这也就意味着欲达到“止讼”的司法目的，法律的正当适用远远是不够的，在确保“规范性陈述的正确性”的同时，还需要睿智的法官以正义为基点实现法的续造。法律的涵摄固然重要，但个案的解决除了依靠涵摄外，更在于将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判。本案一审裁判尽管适用法律正确、推理适当，但司法的社会效果如何，尤其是对两名未成年人所造成的影响如何，留观后效。
三、类案焦点问题分析
代孕行为中亲子关系认定之纠纷的发生，绝非偶然，亦非孤例。人工辅助生殖技术的问世，打破了传统的生育方式，既带来了福音，也制造了不小的伦理和法律问题。其中代孕行为中亲子关系的认定最为复杂，也最为难于判定，这也是该类型案件的争议焦点所在。
（一）我国代孕行为的立法和研究现状
在立法上，我国对代孕行为采取了全面禁止的态度。2001年2月20 日，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“自2001年8月1日起， 禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”此外，卫生部在2003年修订的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。
可见，我国仅在部门规章层面对代孕问题作出了规定。姑且不考虑上述禁止性规范所针对的对象为何，这也并非本文所关注的重点，对本文的论述不构成实质性影响，因为公法层面的违法并不影响当事人私权的享有和行使。 通过对公开发表的文献的收集与分析，笔者发现国内就代孕相关法律问题的研究主要集中于三个主题，即代孕合法性论证、代孕合理使用的规范创设以及代孕关系各主体的法律保护，且以代孕合法性论证为主要者，篇幅最多，着墨最重。当然，这种建构于立法论上的研究固然有其價值，但笔者认为其对业已存在的问题的解决并无太大助益。所以，这也是促使笔者写作本文的因素之一。
（二）亲子关系认定的学说概览
在亲子关系认定问题上，国内研究者主要通过借鉴国外经验和做法，并在此基础上分类整合，形成了不同学说。
一是血统说。此说认为提供生殖细胞者为婴儿生物学上的真正父母，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。二是子宫分娩说。认为谁分娩，谁为母亲既然为民法的传统原则，似乎没有必要因代孕母亲而改变，更何况代孕母亲承担怀孕生产过程中的风险，也在婴儿出生前负起大部分照顾的责任，似乎没有理由否认其母亲的地位。三是协议说。认为根据代孕协议，委托夫妻和代孕母亲在从事此种人工协助生殖的过程之前，已经同意由委托夫妻成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。四是子女最佳利益说。此说将人工协助产下的子女，其父母的认定视为类似离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而由该子女的最佳利益认定之。
因此，在我国代孕行为中亲子关系认定并没有一种切实可行且为多数人所赞同的方法。目前唯一有效的适用依据为前文提到的《复函》，由于该复函针对的是特殊案情，有特定的适用条件，所以该法理依据并不具有普适性。究竟以何种路径确定代孕所生子女的亲权关系，立法、司法以及理论研究均未作出恳切的回应。
四、关于本案亲子关系的判定
一审裁判在逐一排除被告与两名未成年子女之间可能存在的自然血亲和拟制血亲关系后，认为被告并不具有两名未成年子女的法律母亲身份。在两名未成年子女的父亲去世后，法律母亲缺位的情况下，法院依法将其监护权判归祖父母行使。就法律的涵摄适用而言，本案裁判思路和判决结果倒也无可指摘。然而本案所引发的各界争论却远未休止，这是一个司法和理论界的共同难题。当然，学理研究在解决这类难题时顾虑较少，态度激进；而司法的态度则相对保守，严格依法而为，不作过多司法上的解释，面对可能存在的法律漏洞，也不为规范内的法的续造。在稳健型的司法大环境下，对司法者个人的裁判路径，我们也不可过于苛责，毕竟司法所承载的社会负担太重。
考虑到本案二审仍在进行，笔者出于对司法独立的尊重，不作倾向性的判断。但对一审法院的裁判仍提出几点值得进一步思考的问题，笔者相信这也会是二审法院所可能面临的问题。
（一）一审法院并未释明如此判决是否符合子女最佳利益
未成年子女的利益是亲权保护的核心内容，代孕行为中的亲权认定也应以子女最佳利益保护为基本原则。如果法律规定与子女最佳利益之间存在龃龉，那么在这种情况下，法院该如何抉择，如何进行利益衡量，需要法院予以释明。毕竟“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用，此点正是法官所应提供的贡献”。除了规范性的抉择，法院仍需对“子女最佳利益”作出释明，笔者认为“子女最佳利益”除了物质生活上的充分保障之外，精神上的呵护也必不可少，至于二者如何权衡，需要结合个案判断。
（二）一审法院对拟制血亲的排除不应仅限于单纯的法律涵摄
一审裁判以不存在必要的收养登记要件而作出不成立收养关系的认定，适法不爽，但拙见以为法律规范的发现不应仅仅是单纯的法律涵摄，还应包括对潜在疑问的释明。例如本案中，两名未成年子女的户籍登记显示被告系其法律母亲，那么这种户籍登记能否解释为收养法上的登记，或者收养法上的登记要件能否解释成包括户籍登记在内？法院一日不释明，疑虑一日不散。另外，也有观点认为本案被告和两名未成年子女之间的关系可以类推适用继父母子女的关系，笔者以为并非所有的私法领域皆可适用类推适用，尤其是实行法定主义的领域不得实行类推适用，如身份法定领域、物权法定领域皆为不可。
本案被告非为两名未成年人的基因母亲，亦非孕母，在我国全面禁止代孕的制度环境下更无法通过代孕协议而取得法律母亲的身份。尤其是在自己付出母爱和辛劳之后，被人为地切断与“子女”的关系，此情此景确实令人悲楚。在本案中，我们看到的是只讲“是非”的法律，“是非”即意味着非此即彼，其实法律也讲“利益”，只不过这种“利益”往往被法律的形式逻辑所湮没。诉讼当中最大的胜利就在于和解，和解也是一种智慧，如果法院能够引导当事人握手言和，那么对于当事人而言，对于利益关联人而言都是一种完胜。在本案中，和解将对当事人尤其是两名未成年子女实现利益最大化，亲情无价，能够身心健康地成长有时候也是一种奢侈。如果和解无望，法院也应基于对未成年子女最佳利益保护的考量，依法就个案作出亲权认定的裁判。
参考文献：
[1][德]卡尔·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆2003.
[2]屈茂辉.类推适用的司法价值与司法运用.法学研究.2005（1）.
[3]张燕玲.论代孕母的合法化基础.河北法学.2006（4）.
[4]吕群蓉.“母亲”之法律再构造——以代孕为视角.河北法学.2010（6）.
[5]罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象.时代法学.2009（4）.
关键词 代孕 亲子关系 “私人订制龙凤胎”案 子女最佳利益
作者简介：梅健，中国政法大学（研究生院）。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-051-02
一、引言
2015年10月，中央电视台《今日说法》栏目连续两天播出了一个十分吊诡的案件——“私人订制龙凤胎”案，引起不小的社会舆论。据相关报道，该案系全国首例因非法代孕而引发的抚养权纠纷案。
2007年4月，陈艳（化名）与刘康（化名）结婚。在与陈艳结婚前，刘康已与前妻育有两子。陈艳由于身体原因受孕机率非常低，与丈夫刘康协商后决定找人代孕。两个孩子在2011年出生后，主要与陈艳共同生活。2015年2月，刘康意外去世，原告张兰芝（化名，刘康之母）夫妇与被告陈艳就两个孩子的监护权发生纠纷。经法院审理查明，两个孩子与原告存在血缘关系，与被告没有血缘关系。孩子的父亲是刘康，但卵子和子宫的提供者都不是被告，但两个孩子的基因母亲、孕生母亲已无法找到。
法院审理认为，被告与两子女之间不存在血亲关系，被告不能以亲生母亲的身份当然获得监护权；被告不具有孕母身份，不能将两个孩子推定为婚生子女；被告与两名未成年人之间因欠缺法定的收养登记要件而不成立合法的收养关系。被告与两子女不存在血亲、拟制血亲或者推定婚生子女的状况。遂判决：一、两名子女的监护权归原告行使；二、被告将两名子女交原告抚养。一审判决作出后，被告提出了上诉。
二、对一审裁判理由的梳理
本案系监护权纠纷，根据《民法通则》第十六条第一款之规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”因此法院的当务之急在于查明两未成年人的父母，而父母身份的建立无非基于两种方式，一为自然血亲，一为拟制血亲。法院根据查明的事实，首先确定被告与两未成年人之间不具有自然血亲关系。接下来法院需要思考的是被告与两未成年人之间是否存在拟制血亲关系。
根据1991年最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（以下简称《复函》）：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”法院认为该《复函》所指向的受孕方式为人工授精，孕母应为合法婚姻关系的之妻子。而本案所涉及的生育方式为代孕，且被告也非孕母，故本案中两未成年子女非属婚生子女。另外根据我国《收养法》第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。” 在本案中，被告与两名未成年人之间因欠缺法定的登记要件而不成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定。对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体、代孕的孕母，以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性是否构成拟制血亲并无法律规定。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系。故法院不认为被告与两名未成年人之间存在拟制血亲关系。
根据《民法通则》第十六条第二款之规定：祖父母可以在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”情况下担任监护人。本案中两名未成年人在父亲死亡之后又无母亲的情况下，其监护权自然判归祖父母行使。有观点认为代孕违法且被告与两名未成年人之间并无血缘关系，两名未成年人是原告血脉的延续，理应将监护权判归原告行使。另有观点认为，虽然被告并非原告的基因母亲，但是两名未成年人系为被告在与其丈夫婚姻关系期间主导降生的，且两名未成年人与被告长期生活，对被告形成了一种事实上的依赖，出于对子女最佳利益的考虑，被告应取得两名未成年人的监护权。
现代法律极其重视法的形式理性，这种对規范和伦理的严格区分实际上“切断了法规范与其正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明”。一般认为，在极具“乡土”情节的中国社会，人们更习惯于遵循基于情境的情理取向的行为模式，这也就意味着欲达到“止讼”的司法目的，法律的正当适用远远是不够的，在确保“规范性陈述的正确性”的同时，还需要睿智的法官以正义为基点实现法的续造。法律的涵摄固然重要，但个案的解决除了依靠涵摄外，更在于将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判。本案一审裁判尽管适用法律正确、推理适当，但司法的社会效果如何，尤其是对两名未成年人所造成的影响如何，留观后效。
三、类案焦点问题分析
代孕行为中亲子关系认定之纠纷的发生，绝非偶然，亦非孤例。人工辅助生殖技术的问世，打破了传统的生育方式，既带来了福音，也制造了不小的伦理和法律问题。其中代孕行为中亲子关系的认定最为复杂，也最为难于判定，这也是该类型案件的争议焦点所在。
（一）我国代孕行为的立法和研究现状
在立法上，我国对代孕行为采取了全面禁止的态度。2001年2月20 日，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“自2001年8月1日起， 禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”此外，卫生部在2003年修订的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。
可见，我国仅在部门规章层面对代孕问题作出了规定。姑且不考虑上述禁止性规范所针对的对象为何，这也并非本文所关注的重点，对本文的论述不构成实质性影响，因为公法层面的违法并不影响当事人私权的享有和行使。 通过对公开发表的文献的收集与分析，笔者发现国内就代孕相关法律问题的研究主要集中于三个主题，即代孕合法性论证、代孕合理使用的规范创设以及代孕关系各主体的法律保护，且以代孕合法性论证为主要者，篇幅最多，着墨最重。当然，这种建构于立法论上的研究固然有其價值，但笔者认为其对业已存在的问题的解决并无太大助益。所以，这也是促使笔者写作本文的因素之一。
（二）亲子关系认定的学说概览
在亲子关系认定问题上，国内研究者主要通过借鉴国外经验和做法，并在此基础上分类整合，形成了不同学说。
一是血统说。此说认为提供生殖细胞者为婴儿生物学上的真正父母，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。二是子宫分娩说。认为谁分娩，谁为母亲既然为民法的传统原则，似乎没有必要因代孕母亲而改变，更何况代孕母亲承担怀孕生产过程中的风险，也在婴儿出生前负起大部分照顾的责任，似乎没有理由否认其母亲的地位。三是协议说。认为根据代孕协议，委托夫妻和代孕母亲在从事此种人工协助生殖的过程之前，已经同意由委托夫妻成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。四是子女最佳利益说。此说将人工协助产下的子女，其父母的认定视为类似离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而由该子女的最佳利益认定之。
因此，在我国代孕行为中亲子关系认定并没有一种切实可行且为多数人所赞同的方法。目前唯一有效的适用依据为前文提到的《复函》，由于该复函针对的是特殊案情，有特定的适用条件，所以该法理依据并不具有普适性。究竟以何种路径确定代孕所生子女的亲权关系，立法、司法以及理论研究均未作出恳切的回应。
四、关于本案亲子关系的判定
一审裁判在逐一排除被告与两名未成年子女之间可能存在的自然血亲和拟制血亲关系后，认为被告并不具有两名未成年子女的法律母亲身份。在两名未成年子女的父亲去世后，法律母亲缺位的情况下，法院依法将其监护权判归祖父母行使。就法律的涵摄适用而言，本案裁判思路和判决结果倒也无可指摘。然而本案所引发的各界争论却远未休止，这是一个司法和理论界的共同难题。当然，学理研究在解决这类难题时顾虑较少，态度激进；而司法的态度则相对保守，严格依法而为，不作过多司法上的解释，面对可能存在的法律漏洞，也不为规范内的法的续造。在稳健型的司法大环境下，对司法者个人的裁判路径，我们也不可过于苛责，毕竟司法所承载的社会负担太重。
考虑到本案二审仍在进行，笔者出于对司法独立的尊重，不作倾向性的判断。但对一审法院的裁判仍提出几点值得进一步思考的问题，笔者相信这也会是二审法院所可能面临的问题。
（一）一审法院并未释明如此判决是否符合子女最佳利益
未成年子女的利益是亲权保护的核心内容，代孕行为中的亲权认定也应以子女最佳利益保护为基本原则。如果法律规定与子女最佳利益之间存在龃龉，那么在这种情况下，法院该如何抉择，如何进行利益衡量，需要法院予以释明。毕竟“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用，此点正是法官所应提供的贡献”。除了规范性的抉择，法院仍需对“子女最佳利益”作出释明，笔者认为“子女最佳利益”除了物质生活上的充分保障之外，精神上的呵护也必不可少，至于二者如何权衡，需要结合个案判断。
（二）一审法院对拟制血亲的排除不应仅限于单纯的法律涵摄
一审裁判以不存在必要的收养登记要件而作出不成立收养关系的认定，适法不爽，但拙见以为法律规范的发现不应仅仅是单纯的法律涵摄，还应包括对潜在疑问的释明。例如本案中，两名未成年子女的户籍登记显示被告系其法律母亲，那么这种户籍登记能否解释为收养法上的登记，或者收养法上的登记要件能否解释成包括户籍登记在内？法院一日不释明，疑虑一日不散。另外，也有观点认为本案被告和两名未成年子女之间的关系可以类推适用继父母子女的关系，笔者以为并非所有的私法领域皆可适用类推适用，尤其是实行法定主义的领域不得实行类推适用，如身份法定领域、物权法定领域皆为不可。
本案被告非为两名未成年人的基因母亲，亦非孕母，在我国全面禁止代孕的制度环境下更无法通过代孕协议而取得法律母亲的身份。尤其是在自己付出母爱和辛劳之后，被人为地切断与“子女”的关系，此情此景确实令人悲楚。在本案中，我们看到的是只讲“是非”的法律，“是非”即意味着非此即彼，其实法律也讲“利益”，只不过这种“利益”往往被法律的形式逻辑所湮没。诉讼当中最大的胜利就在于和解，和解也是一种智慧，如果法院能够引导当事人握手言和，那么对于当事人而言，对于利益关联人而言都是一种完胜。在本案中，和解将对当事人尤其是两名未成年子女实现利益最大化，亲情无价，能够身心健康地成长有时候也是一种奢侈。如果和解无望，法院也应基于对未成年子女最佳利益保护的考量，依法就个案作出亲权认定的裁判。
参考文献：
[1][德]卡尔·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆2003.
[2]屈茂辉.类推适用的司法价值与司法运用.法学研究.2005（1）.
[3]张燕玲.论代孕母的合法化基础.河北法学.2006（4）.
[4]吕群蓉.“母亲”之法律再构造——以代孕为视角.河北法学.2010（6）.
[5]罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象.时代法学.2009（4）.