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【摘要】2009年《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）进行了第二次系统的修订，保留了保险人说明义务的制度。我国保险法对于保险人说明义务（以下简称说明义务）的规定是世界保险立法史上的首次尝试，然而这一规定在保险实务与司法实践中并没有达到理想的效果，全面实现其立法的目的。究其原因在于保险法的规定过于模糊，导致了保险人履行说明义务的不确定及司法审判的不统一，产生了诸多的纠纷，不利于保护保险活动中双方当事人的合法权益及保险业的发展。鉴于此，笔者通过对保险法关于保险人说明义务的条文解读及其在实践中所遇到的问题加以分析，并提出自己对该制度的完善建议。
【关键词】保险人；明确说明；免责条款
一、保险法关于说明义务制度的规定及其立法目的
（一）保险法条文解读
保险法第十七条第一款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。该条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
保险合同中所包含的保险条款为格式条款，格式条款是由于某些行业进行频繁地、大量地、重复性地交易，在交易过程中为了简化合同订立过程而形成的事先拟定的合同条款。①根据保险合同中格式条款所述内容的不同，将其分为一般格式条款（以下简称一般条款）及免除保险人责任的条款（以下简称免责条款）。保险人针对一般条款所履行的说明义务，应当为在订立保险合同时将该条款随投保单提供给投保人，并对此条款的内容加以说明；而针对免责条款，保险人应当在订立保险合同时对该条款采用合理的方式提请投保人注意，并对该条款的内容加以明确说明，若不履行上述义务中的一项，则该免责条款不产生效力。
（二）立法目的探究
通说认为，保险法规定保险人说明义务旨在保障保险交易双方当事人意思表示真实一致，促进保险合同的成功订立。正如温世扬教授所言“立法上要求保险人对合同条款予以说明，旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立，是保险合同成立的内在要求。”②保险合同双方意思表示一致的前提是双方对于保险合同条款的知晓、理解。因保险条款为保险人所创建制定而成，故其对于条款的理解并无困难，而对于不具有专业保险知识的普通投保人而言，其知晓与理解保险条款完全寄托于保险人的说明与解释
二、说明义务制度在实践中的问题
我国现行保险法关于保险人说明义务的规定，为该保险纠纷的司法实践提供了审判的标准。然而，由于该法律规定尚存不明确之处，又无司法解释加以协助，在实践中的应用产生了诸多的问题。
（一）一般条款责任后果的缺失
保险法第十七条第一款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。因此，该条款的适用对象仅为免责条款之外的其他一般条款。免责条款之外的其他一般条款（如保险费的交纳、保险合同的解除等内容）与投保人、被保险人及受益人的权益也密切相关，对这些内容的知情与理解同样影响着投保人是否投保的决定。
依照一般法理，义务之违反，必生一定之后果。③保险法并没有使保险人承担未履行上述同样重要的一般条款的说明义务的责任。保险法规定投保人说明义务旨在追求双方当事人的真实合意，促成保险合同的订立。然而，上述立法漏洞在实践中所导致的后果是，保险人对于一般条款无论以何种方式履行何种程度的说明，投保人是否因为保险人模糊的说明而错误的订立保险合同，投保人都没有抗辩及救济的权利。显然使得立法目的在这一款项上流于空谈。
（二）未规定保险人履行说明义务的方式及程度
保险法对于保险人履行明确说明义务的方式的表述为“对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明”。而最高人民法院研究室在《关于对<保险法>第十八条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》中规定：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”④上述保险法与司法解释的规定并没有明确具体的表述，保险人以何种书面方式或者以何种口头方式就可作为其履行了说明义务的证明，使得保险人可以此作为法庭上对抗投保人主张免责条款不生效的抗辩理由。这样没有具体规定所导致的结果为，在不违背法律规定的前提下，保险业有了通用的做法用以证明保险人已经履行了说明的义务，即以在投保单的末尾部分设置“投保人声明”栏目，声明“保险人已将保险条款的内容（包括责任免除部分）向我做了明确说明，我已对保险条款的内容（包括责任免除部分）充分理解，同意该保险条款与保险人订立保险合同”，并要求投保人的签名。然而，从法院对此类案件的审判结果来看，似乎并不认可保险人的上述做法。如锦州市太和蔬菜植物医院诉中国人保财险锦州分公司财产综合险一案的一审判决指出：“在投保单上以投保人口吻印制的声明，不属于对原告的明确说明和合理方式的注意。……看不到被告有让投保人对免责事项明确知晓的主观诚意……。”⑤不难看出，保险法与司法解释的规定及法院的判决使得保险人履行说明义务陷入困境：保险法未规定明确的履行方式，保险人在不违背法律的基础上制定一种可以证明其履行的方式，法院不予认可。这种困境将最终导致保险人因为找不到一种法院认可的说明方式而面临着不断败诉的风险。
通过上述的分析，确定履行说明义务的方式使得保险人可以此证明其对说明义务的履行，也仅解决了保险人的举证问题，而如何确定保险人的说明应当达到何种程度，使得投保人真正的因为保险人的明确说明而理解条款，从而与保险人达成意思表示一致订立合同，是最重要最核心的问题。但对此，保险法并没有做出规定。 （三）免责条款范围的不明确
所谓免责条款，指的是保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。⑥因此判断一个条款是否属于免责条款，不能仅依据该条款是否处于保险合同中“责任免除”的段落，而应当从条款的实质权利义务角度出发做出判断。
如某保险公司的《机动车商业保险行业基本条款（C款）》中“赔偿段落”中约定，保险公司依据保险机动车一方当事人在交通事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。保险机动车一方当事人无事故或无过错的，保险公司不承担责任。虽然上述规定并未至于“责任免除”的段落，但是该规定所表述的内容实质上是由于保险机动车一方当事人无事故或无过错的情况出现，保险人免除了保险责任，符合免责条款的内涵。
我国某中级人民法院就曾经在其辖区内下发指导性文件，要求辖区内各法院在审理保险合同纠纷案件时，应当将保险合同中“责任免除”段落中包含的合同条款认定为免责条款，保险合同中其他段落的条款不宜认定为免责条款。⑦这样的观点显然不正确，其所导致的问题是，保险人出于对利益的衡量将大量的减轻或免除自己责任的条款规定于“责任免除”段落之外，在订立合同时并不向投保人予以明确说明，待到纠纷产生时以此为理由逃避责任。因此，保险法并没有对何为免责条款做出明确具体的认定，将有可能为保险人逃避责任提供方面，损害了投保人的合法利益。
三、保险人说明义务的完善建议
（一）填补责任后果的缺失
从理论上说，权利和义务是一致的，义务与责任是联系在一起的，权利和义务不一致或有义务而无责任，极容易导致合同双方利益的不平衡，造成双方的不公平。法律的规定应细致地追求权利与义务的一致，义务与责任的对等。⑧基于此，保险法针对保险人对一般条款说明义务的规定，应当添加责任后果的规定。如保险人未履行对一般条款的说明义务，使得投保人对于保险合同内容有重大误解，影响投保人是否投保及投保项目的决定，则根据合同法的规定，投保人可以撤销保险合同。如此，保障了投保人对免责条款之外的其他重要条款的知情权理解权，当其权利受到侵害时，可以获得法律上的救济。
（二）对明确说明方式提出实质性要求
对明确说明方式提出实质性要求的意义在于，使得保险人履行明确说明义务有据可依，确定了履行该义务的具体方式，减少了纠纷时举证的困难。更重要的是，督促投保人能行使自己的权利，真正的与保险人双方意思表示一致，实现保险法的立法目的。
1.引入“保险人说明义务”条款
法院否认了保险业中惯用的证明保险人已经履行了说明义务的方式，即在投保单中印制“投保人声明”栏，表明保险人针对免责条款已经对投保人进行了明确的说明及解释，并让投保人在此栏目中签字，以表明对免责条款的理解接受和对保险人义务履行的确认。法院对上述方式的否认所产生的结果是，无论保险人是否真实的履行了明确的说明义务，以此种方式作为纠纷产生的证明都无法得到法院的认可，投保人很有可能恶意提起诉讼，损害了保险人的合法利益，引发道德危机。
引入“保险人告知义务”的条款，可以明确的告知投保人的权利及保险人不履行该义务的不利后果。该条款可以设计为“订立保险合同时，保险人须提供格式条款，并向投保人解释、说明保险格式条款。针对免责条款，投保人可以对于不理解的部分进行发问，保险人应当详尽回答。若保险人对免责条款未履行上述义务，该条款不产生效力。”并设计有投保人签字的部分。
2.加印免责条款并加以解释
保险条款中，既要有程序性及介绍性的一般条款，又有如责任免除等具有重要性质的条款。所有条款的字体及字号均相同，即使保险公司对于具有免责性质的条款用加粗加黑的方式以警示，还是不能真正起到证明保险人已经履行了说明义务的作用。
所谓加印免责条款，即保留原有合同条款的完整性基础上，将具有免责保险人责任性质的条款单独印制，如《XXX保险合同的免责条款》。在该单独免责条款的部分，保险人对晦涩、专业的词汇用一般人可以理解的方式加以书面注释、解释。该条款下方设置投保人签字栏部分，签字栏中可表明投保人已经理解了上述条款的含义，并同意将上述免责条款订入保险合同中。
3.对说明过程录音录像
保险人以上述方式履行说明义务的过程中，若投保人就免责条款的具体问题或疑难事项加以提问的，保险人应当详尽回答。因此，保险人可以对于重要条款如免责条款的解释解答录制影音资料。影音资料由于其再现性可以作为纠纷时保险人的证据，另一方面投保人还可留存，减少重复说明，节省了时间成本。
4.明确保险人说明义务的履行范围
明确保险人说明义务的履行范围的意义在于使得属于免除保险人责任性质的条款不因为其未规定在“责任免除”部分而被排除，损害投保人的权利；也在于确定免责条款中的法定免责条款因其具有的法律强制力及普通约束力而不因保险人未履行说明义务不产生效力。因此，司法机关应当出台关于“免责条款”的司法解释，明确具体的提出哪些性质类型的条款虽未冠以“责任免除”之名而应当属于免责条款；保险人还应当在保险合同中，对于法定免责条款与其他条款加以区别甚至单独列出，以表明其不可因保险人未履行说明义务而被排除。
注 释：
①刘建勋.《新保险法经典、疑难案例判解》.北京：法律出版社，2010：187.
②温世扬.保险人订约说明义务之我见.《河北法学》，2001（2）.
③世扬.保险人订约说明义务之我见.《河北法学》，2001（2）.
④2009年《保险法》修订后，原《保险法》第十八条修订为现行《保险法》第十七条。
⑤保险合同责任免除条款明确说明义务的适用标准》.http：//china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdezhongzhi/htmc/7412.html，2009：12.
⑥苏号朋.论格式合同的法律控制.《国际商法论丛（第1卷）》.北京：法律出版社，1999：461.
⑦刘建勋.《新保险法经典、疑难案例判解》.北京：法律出版社，2010：187.
⑧凌永芳.保险最大诚信应彰显公平价值—对完善保险法第十七条的思考.《菏泽学院学报》，2009（6）.
【关键词】保险人；明确说明；免责条款
一、保险法关于说明义务制度的规定及其立法目的
（一）保险法条文解读
保险法第十七条第一款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。该条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
保险合同中所包含的保险条款为格式条款，格式条款是由于某些行业进行频繁地、大量地、重复性地交易，在交易过程中为了简化合同订立过程而形成的事先拟定的合同条款。①根据保险合同中格式条款所述内容的不同，将其分为一般格式条款（以下简称一般条款）及免除保险人责任的条款（以下简称免责条款）。保险人针对一般条款所履行的说明义务，应当为在订立保险合同时将该条款随投保单提供给投保人，并对此条款的内容加以说明；而针对免责条款，保险人应当在订立保险合同时对该条款采用合理的方式提请投保人注意，并对该条款的内容加以明确说明，若不履行上述义务中的一项，则该免责条款不产生效力。
（二）立法目的探究
通说认为，保险法规定保险人说明义务旨在保障保险交易双方当事人意思表示真实一致，促进保险合同的成功订立。正如温世扬教授所言“立法上要求保险人对合同条款予以说明，旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立，是保险合同成立的内在要求。”②保险合同双方意思表示一致的前提是双方对于保险合同条款的知晓、理解。因保险条款为保险人所创建制定而成，故其对于条款的理解并无困难，而对于不具有专业保险知识的普通投保人而言，其知晓与理解保险条款完全寄托于保险人的说明与解释
二、说明义务制度在实践中的问题
我国现行保险法关于保险人说明义务的规定，为该保险纠纷的司法实践提供了审判的标准。然而，由于该法律规定尚存不明确之处，又无司法解释加以协助，在实践中的应用产生了诸多的问题。
（一）一般条款责任后果的缺失
保险法第十七条第一款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。因此，该条款的适用对象仅为免责条款之外的其他一般条款。免责条款之外的其他一般条款（如保险费的交纳、保险合同的解除等内容）与投保人、被保险人及受益人的权益也密切相关，对这些内容的知情与理解同样影响着投保人是否投保的决定。
依照一般法理，义务之违反，必生一定之后果。③保险法并没有使保险人承担未履行上述同样重要的一般条款的说明义务的责任。保险法规定投保人说明义务旨在追求双方当事人的真实合意，促成保险合同的订立。然而，上述立法漏洞在实践中所导致的后果是，保险人对于一般条款无论以何种方式履行何种程度的说明，投保人是否因为保险人模糊的说明而错误的订立保险合同，投保人都没有抗辩及救济的权利。显然使得立法目的在这一款项上流于空谈。
（二）未规定保险人履行说明义务的方式及程度
保险法对于保险人履行明确说明义务的方式的表述为“对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明”。而最高人民法院研究室在《关于对<保险法>第十八条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》中规定：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”④上述保险法与司法解释的规定并没有明确具体的表述，保险人以何种书面方式或者以何种口头方式就可作为其履行了说明义务的证明，使得保险人可以此作为法庭上对抗投保人主张免责条款不生效的抗辩理由。这样没有具体规定所导致的结果为，在不违背法律规定的前提下，保险业有了通用的做法用以证明保险人已经履行了说明的义务，即以在投保单的末尾部分设置“投保人声明”栏目，声明“保险人已将保险条款的内容（包括责任免除部分）向我做了明确说明，我已对保险条款的内容（包括责任免除部分）充分理解，同意该保险条款与保险人订立保险合同”，并要求投保人的签名。然而，从法院对此类案件的审判结果来看，似乎并不认可保险人的上述做法。如锦州市太和蔬菜植物医院诉中国人保财险锦州分公司财产综合险一案的一审判决指出：“在投保单上以投保人口吻印制的声明，不属于对原告的明确说明和合理方式的注意。……看不到被告有让投保人对免责事项明确知晓的主观诚意……。”⑤不难看出，保险法与司法解释的规定及法院的判决使得保险人履行说明义务陷入困境：保险法未规定明确的履行方式，保险人在不违背法律的基础上制定一种可以证明其履行的方式，法院不予认可。这种困境将最终导致保险人因为找不到一种法院认可的说明方式而面临着不断败诉的风险。
通过上述的分析，确定履行说明义务的方式使得保险人可以此证明其对说明义务的履行，也仅解决了保险人的举证问题，而如何确定保险人的说明应当达到何种程度，使得投保人真正的因为保险人的明确说明而理解条款，从而与保险人达成意思表示一致订立合同，是最重要最核心的问题。但对此，保险法并没有做出规定。 （三）免责条款范围的不明确
所谓免责条款，指的是保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。⑥因此判断一个条款是否属于免责条款，不能仅依据该条款是否处于保险合同中“责任免除”的段落，而应当从条款的实质权利义务角度出发做出判断。
如某保险公司的《机动车商业保险行业基本条款（C款）》中“赔偿段落”中约定，保险公司依据保险机动车一方当事人在交通事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。保险机动车一方当事人无事故或无过错的，保险公司不承担责任。虽然上述规定并未至于“责任免除”的段落，但是该规定所表述的内容实质上是由于保险机动车一方当事人无事故或无过错的情况出现，保险人免除了保险责任，符合免责条款的内涵。
我国某中级人民法院就曾经在其辖区内下发指导性文件，要求辖区内各法院在审理保险合同纠纷案件时，应当将保险合同中“责任免除”段落中包含的合同条款认定为免责条款，保险合同中其他段落的条款不宜认定为免责条款。⑦这样的观点显然不正确，其所导致的问题是，保险人出于对利益的衡量将大量的减轻或免除自己责任的条款规定于“责任免除”段落之外，在订立合同时并不向投保人予以明确说明，待到纠纷产生时以此为理由逃避责任。因此，保险法并没有对何为免责条款做出明确具体的认定，将有可能为保险人逃避责任提供方面，损害了投保人的合法利益。
三、保险人说明义务的完善建议
（一）填补责任后果的缺失
从理论上说，权利和义务是一致的，义务与责任是联系在一起的，权利和义务不一致或有义务而无责任，极容易导致合同双方利益的不平衡，造成双方的不公平。法律的规定应细致地追求权利与义务的一致，义务与责任的对等。⑧基于此，保险法针对保险人对一般条款说明义务的规定，应当添加责任后果的规定。如保险人未履行对一般条款的说明义务，使得投保人对于保险合同内容有重大误解，影响投保人是否投保及投保项目的决定，则根据合同法的规定，投保人可以撤销保险合同。如此，保障了投保人对免责条款之外的其他重要条款的知情权理解权，当其权利受到侵害时，可以获得法律上的救济。
（二）对明确说明方式提出实质性要求
对明确说明方式提出实质性要求的意义在于，使得保险人履行明确说明义务有据可依，确定了履行该义务的具体方式，减少了纠纷时举证的困难。更重要的是，督促投保人能行使自己的权利，真正的与保险人双方意思表示一致，实现保险法的立法目的。
1.引入“保险人说明义务”条款
法院否认了保险业中惯用的证明保险人已经履行了说明义务的方式，即在投保单中印制“投保人声明”栏，表明保险人针对免责条款已经对投保人进行了明确的说明及解释，并让投保人在此栏目中签字，以表明对免责条款的理解接受和对保险人义务履行的确认。法院对上述方式的否认所产生的结果是，无论保险人是否真实的履行了明确的说明义务，以此种方式作为纠纷产生的证明都无法得到法院的认可，投保人很有可能恶意提起诉讼，损害了保险人的合法利益，引发道德危机。
引入“保险人告知义务”的条款，可以明确的告知投保人的权利及保险人不履行该义务的不利后果。该条款可以设计为“订立保险合同时，保险人须提供格式条款，并向投保人解释、说明保险格式条款。针对免责条款，投保人可以对于不理解的部分进行发问，保险人应当详尽回答。若保险人对免责条款未履行上述义务，该条款不产生效力。”并设计有投保人签字的部分。
2.加印免责条款并加以解释
保险条款中，既要有程序性及介绍性的一般条款，又有如责任免除等具有重要性质的条款。所有条款的字体及字号均相同，即使保险公司对于具有免责性质的条款用加粗加黑的方式以警示，还是不能真正起到证明保险人已经履行了说明义务的作用。
所谓加印免责条款，即保留原有合同条款的完整性基础上，将具有免责保险人责任性质的条款单独印制，如《XXX保险合同的免责条款》。在该单独免责条款的部分，保险人对晦涩、专业的词汇用一般人可以理解的方式加以书面注释、解释。该条款下方设置投保人签字栏部分，签字栏中可表明投保人已经理解了上述条款的含义，并同意将上述免责条款订入保险合同中。
3.对说明过程录音录像
保险人以上述方式履行说明义务的过程中，若投保人就免责条款的具体问题或疑难事项加以提问的，保险人应当详尽回答。因此，保险人可以对于重要条款如免责条款的解释解答录制影音资料。影音资料由于其再现性可以作为纠纷时保险人的证据，另一方面投保人还可留存，减少重复说明，节省了时间成本。
4.明确保险人说明义务的履行范围
明确保险人说明义务的履行范围的意义在于使得属于免除保险人责任性质的条款不因为其未规定在“责任免除”部分而被排除，损害投保人的权利；也在于确定免责条款中的法定免责条款因其具有的法律强制力及普通约束力而不因保险人未履行说明义务不产生效力。因此，司法机关应当出台关于“免责条款”的司法解释，明确具体的提出哪些性质类型的条款虽未冠以“责任免除”之名而应当属于免责条款；保险人还应当在保险合同中，对于法定免责条款与其他条款加以区别甚至单独列出，以表明其不可因保险人未履行说明义务而被排除。
注 释：
①刘建勋.《新保险法经典、疑难案例判解》.北京：法律出版社，2010：187.
②温世扬.保险人订约说明义务之我见.《河北法学》，2001（2）.
③世扬.保险人订约说明义务之我见.《河北法学》，2001（2）.
④2009年《保险法》修订后，原《保险法》第十八条修订为现行《保险法》第十七条。
⑤保险合同责任免除条款明确说明义务的适用标准》.http：//china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdezhongzhi/htmc/7412.html，2009：12.
⑥苏号朋.论格式合同的法律控制.《国际商法论丛（第1卷）》.北京：法律出版社，1999：461.
⑦刘建勋.《新保险法经典、疑难案例判解》.北京：法律出版社，2010：187.
⑧凌永芳.保险最大诚信应彰显公平价值—对完善保险法第十七条的思考.《菏泽学院学报》，2009（6）.