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所谓律师的保密义务,是指除法律、法规或者行业规范有明确规定以外,律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露在处理委托事务中所知悉的国家秘密和有关委托人以及其他利害关系人的商业秘密、个人隐私或其他信息。
一、我国律师保密义务的立法缺陷
(一)律师的保密义务不是单纯的义务,同时也是一项权利。从我国律师法第38条的规定、第48条第(四)项对律师泄漏当事人商业秘密和个人隐私的处罚、第49条第1款第(九)项对律师泄漏国家秘密的处罚以及律师法的其他条文来看,我国立法对律师的保密义务的内涵仅仅理解为它是律师应负的一项义务,而不将其视为律师抵御国家权力滥用的一项特权。
(二)我国《律师法》第三十三条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”令人可惜的是,尽管我国已经以法律的形式规定了律师职业秘密的保守义务,但是由于《律师法》过于笼统的规定,使得律师职业秘密保守义务在操作层面存在着不可避免的不足:其一,《律师法》把获得职业秘密的时间限定在执业活动中。也就是说,如果律师泄露的不是在执业活动中而是通过别的渠道、途径获悉的秘密,此时,《律师法》恐怕对此行为就无能为力了;其二,《律师法》规定律师只对国家秘密、当事人商业秘密和个人隐私这三种秘密承担保守义务。除此之外,至于其他的秘密,包括当事人的违法事实,甚至是未被司法机关掌握的犯罪事实,律师是否就没有保守义务了呢?根据《律师法》第三十三条的规定,我们不得而知。此外,由于我国立法规定不统一,甚至相冲突,致使律师职业保密义务陷入两难境地。由此,上述法律规定与《律师法》第三十三条造成了冲突,使得律师左右为难。如果律师遵守上述规定,那么他必须将从当事人处获悉的有关案情秘密告知有关机关。但这样做,律师又违反了《律师法》第三十三条规定的保密义务,从而挫伤整个律师制度;如果遵守《律师法》第三十三条,那么他又将违反《律师法》第三十五条和《刑事诉讼法》第八十四条第(一)款规定的真实义务,而导致承担一定的法律后果。
二、对于我国设立律师保密义务的立法建议
为了使律师摆脱这种困境,让律师职业秘密保守义务在实体可行,在程序上可操作,法律不仅应从形式上、更应该从实质上来完善该义务。
(一)应当扩大职业秘密的时间范围。职业秘密是因律师与当事人有委托关系,或与委托有关的其他关系而获得的秘密。因此,是否有委托关系,是判断被获悉信息是否构成律师职业秘密的前提。具体而言,律师职业秘密分为三种情况:其一,建立委托关系前获得的秘密。其二,由于当事人的授权,当事人与律师之间建立了委托关系,律师因此而获得当事人的秘密。这种秘密当然属于职业秘密,律师应该加以保守;其三,在案件办理完毕,法律上的委托关系解除以后,律师仍负有保密义务。这是因为此时获得的秘密仍是在委托关系期间获得的,它仍然属于职业秘密。
(二)应当明确职业秘密的范围。律师职业保密义务的秘密范围应扩大到因委托关系、或与委托有关的其他关系而知悉当事人的全部秘密,而不能仅限于国家秘密、当事人商业秘密和个人隐私这三种。与此同时,我们同样应该认识到,扩大职业秘密范围,并不意味着毫无限制地扩大为律师所获悉的任何信息。职业秘密应该符合两个条件:其一,职业秘密的内容,应是当事人不愿透露给律师以外的任何第三人的秘密。律师为当事人保守的秘密,应是当事人在无其他任何无利害关系人员在场的情况下所作的陈述。但是如果该第三人为与当事人有利害关系的亲戚朋友,那么该陈述仍然构成职业秘密;其二,律师保守职业秘密的事项应当与律师自身的行为无关。律师知晓当事人不愿暴露的秘密,必须是与律师自身无关的职业秘密。若律师参与其中,那么所涉事项就超出了职业秘密的范畴。
(三)应当确认律师作证豁免权,建构律师真实义务与保密义务的平衡点。律师作证豁免权,即指律师对其在业务活动中得知的当事人的秘密有拒绝作证的权利。实际上,它是律师履行保密义务的重要手段。律师在执业活动中,特别是在刑事诉讼过程中了解到的有关犯罪嫌疑人尚未被司法机关掌握的犯罪事实或者其他不利于当事人的事实时,是否应该向法庭陈述?根据律师职业秘密保守义务的内在价值,律师有权拒绝作证,即律师有权行使作证豁免权。这是因为,律师作证豁免权的确认,是维护律师与当事人之间所必须具有的诚信关系的需要。因此,从法律上确认律师作证豁免权,既可以确保每个当事人得到切实有效的帮助,又可以维护律师职业的普遍信誉。因此,律师作证豁免权就是实现律师保密义务的安全阀。我国法律目前没有明确规定律师作证豁免权,尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系,进而促进辩护律师顺利履行职责,但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对其予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务,但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。在我国司法实践中虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份,但律师知晓职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。在这种情况下,如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时,就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。最后,《刑法》第306条以及《刑事诉讼法》第38条的模糊性甚至歧视性的规定为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。
三、结语
综上所述,律师的保密义务在律师制度的确立、发展过程中发挥了相当重要的作用。我们应当完善现行《律师法》以及其他相关法律关于律师职业保密义务的规定,使其具有一定的可行性和可操作性,以此促进作为文明化程序标志的律师制度的社会民主化和透明度的提高,使我们在这个方面与律师权利的国际标准尽快接轨,让律师享有其应当享有的权利,使当事人得到更实在的保障!
一、我国律师保密义务的立法缺陷
(一)律师的保密义务不是单纯的义务,同时也是一项权利。从我国律师法第38条的规定、第48条第(四)项对律师泄漏当事人商业秘密和个人隐私的处罚、第49条第1款第(九)项对律师泄漏国家秘密的处罚以及律师法的其他条文来看,我国立法对律师的保密义务的内涵仅仅理解为它是律师应负的一项义务,而不将其视为律师抵御国家权力滥用的一项特权。
(二)我国《律师法》第三十三条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”令人可惜的是,尽管我国已经以法律的形式规定了律师职业秘密的保守义务,但是由于《律师法》过于笼统的规定,使得律师职业秘密保守义务在操作层面存在着不可避免的不足:其一,《律师法》把获得职业秘密的时间限定在执业活动中。也就是说,如果律师泄露的不是在执业活动中而是通过别的渠道、途径获悉的秘密,此时,《律师法》恐怕对此行为就无能为力了;其二,《律师法》规定律师只对国家秘密、当事人商业秘密和个人隐私这三种秘密承担保守义务。除此之外,至于其他的秘密,包括当事人的违法事实,甚至是未被司法机关掌握的犯罪事实,律师是否就没有保守义务了呢?根据《律师法》第三十三条的规定,我们不得而知。此外,由于我国立法规定不统一,甚至相冲突,致使律师职业保密义务陷入两难境地。由此,上述法律规定与《律师法》第三十三条造成了冲突,使得律师左右为难。如果律师遵守上述规定,那么他必须将从当事人处获悉的有关案情秘密告知有关机关。但这样做,律师又违反了《律师法》第三十三条规定的保密义务,从而挫伤整个律师制度;如果遵守《律师法》第三十三条,那么他又将违反《律师法》第三十五条和《刑事诉讼法》第八十四条第(一)款规定的真实义务,而导致承担一定的法律后果。
二、对于我国设立律师保密义务的立法建议
为了使律师摆脱这种困境,让律师职业秘密保守义务在实体可行,在程序上可操作,法律不仅应从形式上、更应该从实质上来完善该义务。
(一)应当扩大职业秘密的时间范围。职业秘密是因律师与当事人有委托关系,或与委托有关的其他关系而获得的秘密。因此,是否有委托关系,是判断被获悉信息是否构成律师职业秘密的前提。具体而言,律师职业秘密分为三种情况:其一,建立委托关系前获得的秘密。其二,由于当事人的授权,当事人与律师之间建立了委托关系,律师因此而获得当事人的秘密。这种秘密当然属于职业秘密,律师应该加以保守;其三,在案件办理完毕,法律上的委托关系解除以后,律师仍负有保密义务。这是因为此时获得的秘密仍是在委托关系期间获得的,它仍然属于职业秘密。
(二)应当明确职业秘密的范围。律师职业保密义务的秘密范围应扩大到因委托关系、或与委托有关的其他关系而知悉当事人的全部秘密,而不能仅限于国家秘密、当事人商业秘密和个人隐私这三种。与此同时,我们同样应该认识到,扩大职业秘密范围,并不意味着毫无限制地扩大为律师所获悉的任何信息。职业秘密应该符合两个条件:其一,职业秘密的内容,应是当事人不愿透露给律师以外的任何第三人的秘密。律师为当事人保守的秘密,应是当事人在无其他任何无利害关系人员在场的情况下所作的陈述。但是如果该第三人为与当事人有利害关系的亲戚朋友,那么该陈述仍然构成职业秘密;其二,律师保守职业秘密的事项应当与律师自身的行为无关。律师知晓当事人不愿暴露的秘密,必须是与律师自身无关的职业秘密。若律师参与其中,那么所涉事项就超出了职业秘密的范畴。
(三)应当确认律师作证豁免权,建构律师真实义务与保密义务的平衡点。律师作证豁免权,即指律师对其在业务活动中得知的当事人的秘密有拒绝作证的权利。实际上,它是律师履行保密义务的重要手段。律师在执业活动中,特别是在刑事诉讼过程中了解到的有关犯罪嫌疑人尚未被司法机关掌握的犯罪事实或者其他不利于当事人的事实时,是否应该向法庭陈述?根据律师职业秘密保守义务的内在价值,律师有权拒绝作证,即律师有权行使作证豁免权。这是因为,律师作证豁免权的确认,是维护律师与当事人之间所必须具有的诚信关系的需要。因此,从法律上确认律师作证豁免权,既可以确保每个当事人得到切实有效的帮助,又可以维护律师职业的普遍信誉。因此,律师作证豁免权就是实现律师保密义务的安全阀。我国法律目前没有明确规定律师作证豁免权,尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系,进而促进辩护律师顺利履行职责,但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对其予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务,但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。在我国司法实践中虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份,但律师知晓职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。在这种情况下,如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时,就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。最后,《刑法》第306条以及《刑事诉讼法》第38条的模糊性甚至歧视性的规定为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。
三、结语
综上所述,律师的保密义务在律师制度的确立、发展过程中发挥了相当重要的作用。我们应当完善现行《律师法》以及其他相关法律关于律师职业保密义务的规定,使其具有一定的可行性和可操作性,以此促进作为文明化程序标志的律师制度的社会民主化和透明度的提高,使我们在这个方面与律师权利的国际标准尽快接轨,让律师享有其应当享有的权利,使当事人得到更实在的保障!