论文部分内容阅读
一、基本案情
犯罪嫌疑人李某，男，38岁，江苏省如东县人，曾因赌博被行政处罚。
犯罪嫌疑人陈某，男，40岁，福建省仙游县人。
犯罪嫌疑人徐某，男，39岁，江苏省如东县人，曾因吸毒三次被公安机关行政处罚。
犯罪嫌疑人蒋某，男，46岁，广西壮族自治区桂林人。
犯罪嫌疑人李某单独或伙同犯罪嫌疑人陈某、徐某等人于2010年至2012年6月20日期间，先后在洋口渔港五号码头华联超市北隔壁、四号码头兴渔超市等地开设游戏房，投放赌博机获取营利，累计投放赌博机33台，营利人民币127772元；犯罪嫌疑人陈某参与投放赌博机累计26台，营利人民币87772元；犯罪嫌疑人徐某、蒋某参与投放赌博机18台，营利人民币34900元。分述如下：
1.2012年4月15日至6月20日期间，犯罪嫌疑人李某、陈某、徐某、蒋某四人以营利为目的共同出资，租赁洋口渔港五号码头华联超市北隔壁门面房开设游戏房，投放赌博机18台供人赌博，先后雇佣郑某、周某（均另案处理）管理，营利人民币34900元，获利部分四犯罪嫌疑人平分。
2.2010年至2012年6月20日期间，犯罪嫌疑人李某、陈某、李某某（另案处理）三人共同出资在洋口渔港四号码头兴渔超市，合伙开设游戏房投放赌博机8台供人赌博，由李某某进行管理，营利人民币52872元，获利部分三人平分。
3.2012年2月至6月20日期间，犯罪嫌疑人李某在洋口镇斜港村张某（另案处理）家投放赌博机2台供人赌博，营利人民币2000元，犯罪嫌疑人李某获利人民币800元。
4.2012年4月份，犯罪嫌疑人李某在洋口镇斜港村魏某（另案处理）所开的时尚台球室投放赌博机5台供人赌博，营利部分与魏某对半分成，另与于某（另案处理）投放在魏某处的2台赌博机的营利部分分得三分之一，营利人民币38000元，犯罪嫌疑人李某获利人民币13000元。
二、焦点意见
本院在审查犯罪嫌疑人李某等四人涉嫌开设赌场罪一案时，就本节事实如何定性，产生争议，争议焦点主要集中在：
开设游戏房投放赌博机以及在超市、台球室投放赌博机的行为是开设赌场还是赌博？
三、分岐意见
第一种意见认为：李某等四人开设游戏房以及在超市、台球室投放赌博机，利用赌博机与他人进行赌博，从中盈利，该行为应定性为赌博罪；
第二种意见认为：李某等四人以营利为目的，开设游戏房投放18赌博机，供人赌博，从中获利；李某自己在多处投放赌博机盈利，其设立专门的场所，提供专门的赌博机器，供人赌博，应定性为开设赌场罪。
四、评析意见
笔者赞同第二种意见，对李某等四人的行为按照开设赌场罪予以判处。理由如下：
首先，赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。成立赌博罪，仅限于两种类型：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以营利为目的，有下列情形之一的，属于"聚众赌博"：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对于网上开设赌场犯罪的定罪量刑给出了具体的标准，即：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条对我国刑法第三百零三条进行了修订，从赌博罪中分离出开设赌场罪。从理论上讲，开设赌场是行为犯，只要为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码等，不管组织的人数、赌博金额的大小，都构成开设赌场罪。但司法实践中，还是要区分情节，只有社会危害性达到严重程度的，如投放大批赌博机，以接纳他人赌博为主要经营内容的，才追究刑事责任。两高的《解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于"开设赌场"。该解释只对网络上开设赌博网站作了规定，没有规定投放赌博机构成开设赌场罪的追诉标准。
其次，关于赌博机的定性。笔者认为赌博机应当属于违禁品。在执法实践中，许多办案民警查获赌博机后，一律现场销毁，没有办理任何手续，笔者认为这种做法不妥。如果作为刑事案件办理，对赌博机应当经拍照或录像后予以扣押，并且当场开列《扣押物品文件清单》一式两份，在清单上注明已经拍照或者录像，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交给物品持有人，另一份连同照片或者录像带附卷备查。结案后将赌博机登记造册，予以销毁。
再次，投放批赌博机的行为定性。从理论上讲，投放赌博机的行为从我国刑法第三百零三条第一款的规定上来看，投放赌博机的行为既不好认定为聚众赌博，也不能以赌博为业来认定，因此，从犯罪的构成及行为特征看，均不符合赌博罪的犯罪构成要件，不能以赌博罪来认定。但是，司法实践中，往往存在"多点少投"的情况，比如一个人在一个超市投放一台赌博机，在另一个台球室投放两台赌博机，在其他地方投放一台赌博机，这种情况下，每一个投放赌博机的地点均不是单独以赌博机为主要营利，但这个人却在以上三个地点分别投放赌博机获利。这种情况下，不能认定为该人开设赌场罪。按照我市政法委、市中级法院、市检察院、市公安局四家联合发文关于投放赌博机行为的定罪意见，针对这种"多点少投"行为定性为，投放在三个地点以上、累计10台赌博机以上并获利1万元以上的行为，以赌博罪追究刑事责任。因此，笔者认为，对于投放赌博机的行为究竟认定为赌博罪还是开设赌场罪，以投放的赌博机的数量以及是否设立专门的场所投放赌博机，并以赌博机的营利为主要获利途径来综合考虑。对于"多点少投"的投放赌博机的行为宜以赌博罪来认定，否则以开设赌场罪来认定。
最后，从本案来看，李某等四人开设游戏房投放赌博机的行为，应当以开设赌场罪认定。开设赌场，至于开设的是长期的赌场还是临时的赌场，不影响本罪的成立。李某等四人开设游戏房，投放大批赌博机，利用赌博机与人进行赌博，从中盈利，应当认定为李某等四人设立专门的场所，提供赌博工具，供人赌博，该行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以开设赌场罪来追究李某等四人的刑事责任，至于量刑的标准可以参照网络开设赌场的司法解释标准执行。鉴于李某等四人具有自首、全部退赃等量刑情节，可以对该死人从轻处罚。
综上，笔者认为本案应对李某等四人以开设赌场罪予以处罚。
公安机关以李某等四人赌博罪移送我院审查起诉，我院以李某等四人开设赌场罪移送法院提起公诉，法院最终以开设赌场罪判处李某有期徒刑二年缓刑二年六个月，并处罚金35000元；陈某有期徒刑一年二个月缓刑一年六个月，并处罚金25000元；徐某有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金10000元；蒋某有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金8000元。
作者简介：李士宏， 如东县人民检察院公诉科科员。
犯罪嫌疑人李某，男，38岁，江苏省如东县人，曾因赌博被行政处罚。
犯罪嫌疑人陈某，男，40岁，福建省仙游县人。
犯罪嫌疑人徐某，男，39岁，江苏省如东县人，曾因吸毒三次被公安机关行政处罚。
犯罪嫌疑人蒋某，男，46岁，广西壮族自治区桂林人。
犯罪嫌疑人李某单独或伙同犯罪嫌疑人陈某、徐某等人于2010年至2012年6月20日期间，先后在洋口渔港五号码头华联超市北隔壁、四号码头兴渔超市等地开设游戏房，投放赌博机获取营利，累计投放赌博机33台，营利人民币127772元；犯罪嫌疑人陈某参与投放赌博机累计26台，营利人民币87772元；犯罪嫌疑人徐某、蒋某参与投放赌博机18台，营利人民币34900元。分述如下：
1.2012年4月15日至6月20日期间，犯罪嫌疑人李某、陈某、徐某、蒋某四人以营利为目的共同出资，租赁洋口渔港五号码头华联超市北隔壁门面房开设游戏房，投放赌博机18台供人赌博，先后雇佣郑某、周某（均另案处理）管理，营利人民币34900元，获利部分四犯罪嫌疑人平分。
2.2010年至2012年6月20日期间，犯罪嫌疑人李某、陈某、李某某（另案处理）三人共同出资在洋口渔港四号码头兴渔超市，合伙开设游戏房投放赌博机8台供人赌博，由李某某进行管理，营利人民币52872元，获利部分三人平分。
3.2012年2月至6月20日期间，犯罪嫌疑人李某在洋口镇斜港村张某（另案处理）家投放赌博机2台供人赌博，营利人民币2000元，犯罪嫌疑人李某获利人民币800元。
4.2012年4月份，犯罪嫌疑人李某在洋口镇斜港村魏某（另案处理）所开的时尚台球室投放赌博机5台供人赌博，营利部分与魏某对半分成，另与于某（另案处理）投放在魏某处的2台赌博机的营利部分分得三分之一，营利人民币38000元，犯罪嫌疑人李某获利人民币13000元。
二、焦点意见
本院在审查犯罪嫌疑人李某等四人涉嫌开设赌场罪一案时，就本节事实如何定性，产生争议，争议焦点主要集中在：
开设游戏房投放赌博机以及在超市、台球室投放赌博机的行为是开设赌场还是赌博？
三、分岐意见
第一种意见认为：李某等四人开设游戏房以及在超市、台球室投放赌博机，利用赌博机与他人进行赌博，从中盈利，该行为应定性为赌博罪；
第二种意见认为：李某等四人以营利为目的，开设游戏房投放18赌博机，供人赌博，从中获利；李某自己在多处投放赌博机盈利，其设立专门的场所，提供专门的赌博机器，供人赌博，应定性为开设赌场罪。
四、评析意见
笔者赞同第二种意见，对李某等四人的行为按照开设赌场罪予以判处。理由如下：
首先，赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。成立赌博罪，仅限于两种类型：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以营利为目的，有下列情形之一的，属于"聚众赌博"：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对于网上开设赌场犯罪的定罪量刑给出了具体的标准，即：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条对我国刑法第三百零三条进行了修订，从赌博罪中分离出开设赌场罪。从理论上讲，开设赌场是行为犯，只要为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码等，不管组织的人数、赌博金额的大小，都构成开设赌场罪。但司法实践中，还是要区分情节，只有社会危害性达到严重程度的，如投放大批赌博机，以接纳他人赌博为主要经营内容的，才追究刑事责任。两高的《解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于"开设赌场"。该解释只对网络上开设赌博网站作了规定，没有规定投放赌博机构成开设赌场罪的追诉标准。
其次，关于赌博机的定性。笔者认为赌博机应当属于违禁品。在执法实践中，许多办案民警查获赌博机后，一律现场销毁，没有办理任何手续，笔者认为这种做法不妥。如果作为刑事案件办理，对赌博机应当经拍照或录像后予以扣押，并且当场开列《扣押物品文件清单》一式两份，在清单上注明已经拍照或者录像，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交给物品持有人，另一份连同照片或者录像带附卷备查。结案后将赌博机登记造册，予以销毁。
再次，投放批赌博机的行为定性。从理论上讲，投放赌博机的行为从我国刑法第三百零三条第一款的规定上来看，投放赌博机的行为既不好认定为聚众赌博，也不能以赌博为业来认定，因此，从犯罪的构成及行为特征看，均不符合赌博罪的犯罪构成要件，不能以赌博罪来认定。但是，司法实践中，往往存在"多点少投"的情况，比如一个人在一个超市投放一台赌博机，在另一个台球室投放两台赌博机，在其他地方投放一台赌博机，这种情况下，每一个投放赌博机的地点均不是单独以赌博机为主要营利，但这个人却在以上三个地点分别投放赌博机获利。这种情况下，不能认定为该人开设赌场罪。按照我市政法委、市中级法院、市检察院、市公安局四家联合发文关于投放赌博机行为的定罪意见，针对这种"多点少投"行为定性为，投放在三个地点以上、累计10台赌博机以上并获利1万元以上的行为，以赌博罪追究刑事责任。因此，笔者认为，对于投放赌博机的行为究竟认定为赌博罪还是开设赌场罪，以投放的赌博机的数量以及是否设立专门的场所投放赌博机，并以赌博机的营利为主要获利途径来综合考虑。对于"多点少投"的投放赌博机的行为宜以赌博罪来认定，否则以开设赌场罪来认定。
最后，从本案来看，李某等四人开设游戏房投放赌博机的行为，应当以开设赌场罪认定。开设赌场，至于开设的是长期的赌场还是临时的赌场，不影响本罪的成立。李某等四人开设游戏房，投放大批赌博机，利用赌博机与人进行赌博，从中盈利，应当认定为李某等四人设立专门的场所，提供赌博工具，供人赌博，该行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以开设赌场罪来追究李某等四人的刑事责任，至于量刑的标准可以参照网络开设赌场的司法解释标准执行。鉴于李某等四人具有自首、全部退赃等量刑情节，可以对该死人从轻处罚。
综上，笔者认为本案应对李某等四人以开设赌场罪予以处罚。
公安机关以李某等四人赌博罪移送我院审查起诉，我院以李某等四人开设赌场罪移送法院提起公诉，法院最终以开设赌场罪判处李某有期徒刑二年缓刑二年六个月，并处罚金35000元；陈某有期徒刑一年二个月缓刑一年六个月，并处罚金25000元；徐某有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金10000元；蒋某有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金8000元。
作者简介：李士宏， 如东县人民检察院公诉科科员。