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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2012)06-0061-02
摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方于婚前或者婚后协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，其中一方若违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。但对此种协议的效力缺乏明确的法律定位，没有针对性的法律法规予以调整。夫妻忠诚协议呈现出内容模糊、损害赔偿情形规定过窄、举证责任困难并由此引发在其签订过程中产生的纠纷没有合适的解决方式，权益遭到侵害的当事人没有有效的救济途径。对夫妻忠诚协议有必要在法律上合法化，并对其进行规范化。
关键词：夫妻忠诚协议；效力；规范化
当今社会，不少夫妻之间为了防止一方任何越轨行为，维护婚姻的稳定，于婚前或者婚后签订一纸忠诚协议，由于其中一方违背协议内容而诉诸法院的案件也屡见不鲜。然而由于目前法律界对忠诚协议尚存争议，各地判决也大相径庭，有些地方法院承认忠诚协议效力，支持协议内容，判决一方向另一方承担违约责任，而有些法院面对一方起诉则不予受理。那么，忠诚协议是否能够维护婚姻的道德底线，该如何认定忠诚协议的效力问题，将成为本文的论述重点。
一、夫妻忠诚协议的概述
（一）夫妻忠诚协议的含义
所谓夫妻忠诚协议，往往是指夫妻双方于婚前或者婚后在平等自愿的基础上协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，若其中一方违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。广义的惩罚既可能包括金钱赔偿，也可能包括权利的限制以及某些人身伤害。如：“一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。”“一方背叛另一方，则剥夺违约方对于孩子的抚养权以及探望权。”等。这些忠诚协议约定的内容，有些符合婚姻法的立法宗旨和立法精神，有些则涉及公民人身自由等权利的侵害。正是因为如此，夫妻忠诚协议才引起了各界广泛关注，才有进一步讨论和研究的必要。
（二）夫妻忠诚协议效力的特点
1.忠诚协议，是一种民事行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，忠诚协议的内容若是符合法定构成要件，不涉及合法人身自由和人格权，仅以合理的金钱赔偿作为违约责任，则上升成为民事法律行为，可近似看作当事人之间的夫妻财产协议。若协议内容涉及不宜执行的人身限制或者人格侮辱条，或者明显违反法律、行政法规、公序良俗等，则视作无效、可撤销的民事行为。为了简化夫妻忠诚协议的分析过程，下文所讨论的忠诚协议仅指不涉及合法人身自由和人格权的忠诚协议。
2.忠诚协议，是一种附条件的民事行为。夫妻忠诚协议生效的时间，往往区别于普通的民间协议，签订即生效。它的特点在于：协议可以选择在婚前或者婚后签订，但当事人一般选择在婚前签订。1婚后签订，即为签订即生效，当事人若在婚前签订，协议的生效则以婚姻关系的成立为其生效要件。关于婚姻关系的是否成立，应以结婚登记为其有效要件。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定，自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记而以夫妻同居生活，按非法同居关系对待。解除非法同居关系时，同居期间双方共同财产，按一般共有财产处理。由此可以推定，忠诚协议只会对具有夫妻身份关系的二人产生约束力，婚前，恋人间是否忠诚属于道德调整的范畴，不属于法律调整的范畴。
3.忠诚协议，是一种相对民事行为。从协议发挥效力的对象来看，首先协议中要求履行忠诚义务的只能是夫妻双方，不能是婚姻关系以外的第三人。其次发生违背忠诚协议的事由时，被要求赔偿的对象也只能是过错一方，不能是“第三者”“对方父母”等等。因此夫妻协议通常规定：若一方出现对对方不忠的行为，需向对方予以一定的赔偿或者在离婚时不分或者少分财产。
4.忠诚协议的效力没有明确的法律保护。现行的法律、行政法规以及司法解释中并没有明确对忠诚协议的效力予以界定，而婚姻法司法解释（三）草稿中的忠诚协议条款的最终“消失”也无疑让很多期待将忠诚协议予以法定的人希望落空。尽管有人认为，忠诚协议法定化将使婚姻关系庸俗化，甚至不排除有人为获取高额的赔偿金不择手段查找对方出轨证据。但不可否认的是，一般情况下，夫妻忠诚协议只是为了维护稳定和谐的婚姻关系而签订的，已婚人士理应在婚姻存续期间的性生活上保持专一，排除与配偶以外的异性发生性关系，因此在没有办法得到法律救济的情况下，夫妻签订忠诚协议追究过错方责任，给予受害方一定补偿与安慰，未尝不可。
二、夫妻忠诚协议在我国的效力学说
现在学者对于夫妻忠诚协议的效力观点不一，主要分为有效说和无效说两派观点。
（一）有效说
认为具有法律效力的观点主要理由如下：
1.忠诚协议符合法律精神。婚姻法基本原则包括：夫妻应当互相忠实，互相尊重。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。夫妻双方为了促进双方互敬互爱，维护平等、和谐、文明的婚姻家庭关系，基于平等自愿签订一纸协议，不仅没有违反法律规定，而且遵循了婚姻法的基本原则和具体规定，并无不当之处。夫妻双方遵循诚实信用原则，按照约定全面履行协议内容，而当其中一方由于過错违背了协议的规定，侵害了对方的权利，理应承担民事责任。
2.将婚姻关系看作一种包含特定人身关系的契约的观念早已在西方国家得到认可，但在我国一直遭到排斥。众所周知，婚姻关系中包含了一系列的选择与交换，尽管这样的选择与交换相互交叉，具有特殊性。但我们仍旧不能抹煞其契约的根本属性。因此双方在此契约的基础上合意一致，规定双方的权利义务，体现了私法自治原则。
3．《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。2001发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对婚姻法四十六条的损害赔偿作出了具体规定，指出“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。忠诚协议有法可依，反映了法律对于健康和谐婚姻的大力提倡，对于违背婚姻基本原则的过错方则给予制裁，树立法律的威严。 （二）无效说
反对忠诚协议具有法律效力学者的理由主要有：
1.婚姻法第四条的忠诚规定，只是一种价值提倡，属于宣言性或者原则性的法律规定，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果，因此不具有可操作性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
2.忠诚协议损害公民的基本人身自由。《中华人民共和国宪法》第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。人身自由包括身体自由权和精神自由权。有学者认为，与情投意合的异性发生性关系，属于自主支配身体自由权和精神自由权的体现，承认忠诚协议的有效，将成为个人追求幸福生活的桎梏，也侵害了公民的人身自由权。
3.法无明文规定。根据法律适用的原则，夫妻忠诚协议是以身份关系为前提的财产协议，因此应该首先考虑适用婚姻法，然而婚姻法中并没有明确规定夫妻忠诚协议的效力。另外，合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”所以忠诚协议不由现行合同法来调整。此外《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的婚外性行为赔偿情形只包括了重婚以及同居兩种情形，而对于“一夜情”、“精神出轨”等同样违背忠诚义务的行为是否可以要求赔偿则没有规定。
笔者认为，两种观点都有一定的可取之处，但笔者更倾向于有效说。首先，婚姻行为和合同行为相对于一般民事法律行为的规定而言，是具体典型的民事法律行为，应遵循特殊法优先于一般法的原则，优先适用婚姻法和合同法，但是忠诚协是以人身关系为基础的协议，合同法第二条已明确规定有关身份关系的协议，适用其他法律。因此忠诚协议不得适用合同法。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”忠诚协议本质上是一个契约，但婚姻协议不同于以物质利益为交换内容的商业契约，它的内容具有更多的伦理和道德色彩，婚姻法对其进行调整更为恰当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。忠诚协议是双方自愿达成的协议，按理说法律应该尊重夫妻双方的意思自治，但是为什么司法解释会做出“不予受理”的规定呢。笔者认为，这主要是因为《婚姻法》第四条只是一个倡导式的条款，缺乏有关责任承担的规定。而忠诚协议恰好弥补了这一法律漏洞，将这一倡导性条款具体化，明确了双方的权利义务，更依据不同个体对责任的承担能力不同作出了具体规定，简化了人民法院判决过程。最后，对于忠诚协议会侵害了公民的人身自由权，成为个人追求幸福生活的桎梏的说法，笔者也不敢苟同。恩格斯曾经说过：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性，应该服从婚姻的本质。”已婚人士应在性生活上保持专一，如果夫妻双方因感情不合等原因导致感情破裂时，夫妻一方或双方应尽早离婚，而不是去婚外寻找感情寄托。因此忠诚协议不会成为双方感情的桎梏，相反通过约定将双方的道德义务上升到法律义务，会对双方起到一定的约束，为婚姻生活稳定和睦保驾护航。
三、夫妻忠诚协议效力发挥的问题以及立法建议
夫妻忠诚协议要想在社会生活中发挥应有作用，就必须得到法律的完全承认，然后实际情况却相距甚远，主要是由于夫妻忠诚协议本身局限性所引起的。首先，夫妻忠诚协议内容不完善。夫妻忠诚协议往往是由夫妻双方私底下达成的，其内容往往界定模糊，在发生违背协议内容诉诸法律时，因界定不清而难以生效，如协议中界定用“不得出轨”等字眼来形容。面对这样的一份内容多样仍需解释的忠诚协议，法官往往难以进行判定。其次，目前婚姻法对损害赔偿规定过窄。与忠诚条款有关导致离婚的，无过错方有权请求赔偿的情形只包括了重婚和有配偶者与他人同居两种情形，对于“一夜情”、“通奸”等情形，婚姻法没有作出具体规定，是否可以扩大解释也完全取决于法官自由裁量，婚姻法没有法律规定和司法解释给出一个统一的标准。最后，在我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难。需要证明两人关系的照片、普通信件、电子邮件、通话记录、聊天记录、证人证言等等，构成一个完整的证据链。“婚外情”往往发生在较为隐蔽的环境中，涉及到过错方与第三者的隐私，因此通过合法手段取得相关证据，对于无过错方将是一个很大的挑战。
因此，笔者对夫妻忠诚协议如何发挥作用，给出以下几点建议：
1.积极推进婚姻法律法规的进步与完善
经过前文的分析可知，忠诚协议是双方意思自治的体现，符合婚姻法精神，并且合乎道德要求，因此不应该将它完全排除在法律门外。首先，可以通过颁布婚姻法司法解释确认夫妻忠诚协议的有效性，但是同时也要明确协议生效的有效要件，这样一方面要求夫妻双方签订“忠诚”协议时避免内容模糊不清，另一方面有助于法官在具体判决时有法可依，减少主观因素的干扰。其次，还应不断修订和完善婚姻法，使得更好地与“忠诚”协议和其它类似民间协议相契合，保障婚姻主体的正当利益。
2.建立完善夫妻忠诚协议的公证制度。
夫妻忠诚协议之所以受到社会各界的广泛争议，很大程度是因为其自身不规范，这种不规范体现在内容、形式、客体等方面，因此，引入公证制度，即不经过公证的协议不产生效力。一方面规范忠诚协议的内容和规定，通过形式审查和实质审查将一部分涉及人身权惩罚以及不符合规范的忠诚协议排除在外，另一方面可以使协议保持在法律规范的范围内，得到社会认可，为将来协议生效提供保障。
3.举证责任倒置原则。
我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难，因此可以适用举证责任倒置原则，即假设提出诉讼请求的一方当事人作为婚姻受害者，如果要其适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，对婚姻受害者也产生了显失公平的影响，那么根据司法实践中离婚案件的新情况，将举证责任转移给离婚加害人承担。但适用举证责任倒置原则时一定要采取严格措施，否则易出现任意起诉的反面效果。
参考文献：
[1]孙书灵，高魁，潘龙峰.夫妻忠诚协议的效力[J].人民司法,2009(22):76-79.
[2]鲁雅清. 夫妻忠诚协议效力探索[J].法学论坛,2011(7):287-288.
[3]刘亚林.离婚登记时夫妻协议的效力 [J].司法实践,2011(7):287-288.
[4]姚秋英.夫妻财产协议的若干法律问题探析 [J].河南社会科学,2009(5):83-85.
[5]婚姻家庭法律手册 [M].北京：法律出版社，2005.
[6] 中华人民共和国合同法注解与配套[M].北京：中国法制出版社，2011.
摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方于婚前或者婚后协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，其中一方若违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。但对此种协议的效力缺乏明确的法律定位，没有针对性的法律法规予以调整。夫妻忠诚协议呈现出内容模糊、损害赔偿情形规定过窄、举证责任困难并由此引发在其签订过程中产生的纠纷没有合适的解决方式，权益遭到侵害的当事人没有有效的救济途径。对夫妻忠诚协议有必要在法律上合法化，并对其进行规范化。
关键词：夫妻忠诚协议；效力；规范化
当今社会，不少夫妻之间为了防止一方任何越轨行为，维护婚姻的稳定，于婚前或者婚后签订一纸忠诚协议，由于其中一方违背协议内容而诉诸法院的案件也屡见不鲜。然而由于目前法律界对忠诚协议尚存争议，各地判决也大相径庭，有些地方法院承认忠诚协议效力，支持协议内容，判决一方向另一方承担违约责任，而有些法院面对一方起诉则不予受理。那么，忠诚协议是否能够维护婚姻的道德底线，该如何认定忠诚协议的效力问题，将成为本文的论述重点。
一、夫妻忠诚协议的概述
（一）夫妻忠诚协议的含义
所谓夫妻忠诚协议，往往是指夫妻双方于婚前或者婚后在平等自愿的基础上协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，若其中一方违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。广义的惩罚既可能包括金钱赔偿，也可能包括权利的限制以及某些人身伤害。如：“一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。”“一方背叛另一方，则剥夺违约方对于孩子的抚养权以及探望权。”等。这些忠诚协议约定的内容，有些符合婚姻法的立法宗旨和立法精神，有些则涉及公民人身自由等权利的侵害。正是因为如此，夫妻忠诚协议才引起了各界广泛关注，才有进一步讨论和研究的必要。
（二）夫妻忠诚协议效力的特点
1.忠诚协议，是一种民事行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，忠诚协议的内容若是符合法定构成要件，不涉及合法人身自由和人格权，仅以合理的金钱赔偿作为违约责任，则上升成为民事法律行为，可近似看作当事人之间的夫妻财产协议。若协议内容涉及不宜执行的人身限制或者人格侮辱条，或者明显违反法律、行政法规、公序良俗等，则视作无效、可撤销的民事行为。为了简化夫妻忠诚协议的分析过程，下文所讨论的忠诚协议仅指不涉及合法人身自由和人格权的忠诚协议。
2.忠诚协议，是一种附条件的民事行为。夫妻忠诚协议生效的时间，往往区别于普通的民间协议，签订即生效。它的特点在于：协议可以选择在婚前或者婚后签订，但当事人一般选择在婚前签订。1婚后签订，即为签订即生效，当事人若在婚前签订，协议的生效则以婚姻关系的成立为其生效要件。关于婚姻关系的是否成立，应以结婚登记为其有效要件。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定，自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记而以夫妻同居生活，按非法同居关系对待。解除非法同居关系时，同居期间双方共同财产，按一般共有财产处理。由此可以推定，忠诚协议只会对具有夫妻身份关系的二人产生约束力，婚前，恋人间是否忠诚属于道德调整的范畴，不属于法律调整的范畴。
3.忠诚协议，是一种相对民事行为。从协议发挥效力的对象来看，首先协议中要求履行忠诚义务的只能是夫妻双方，不能是婚姻关系以外的第三人。其次发生违背忠诚协议的事由时，被要求赔偿的对象也只能是过错一方，不能是“第三者”“对方父母”等等。因此夫妻协议通常规定：若一方出现对对方不忠的行为，需向对方予以一定的赔偿或者在离婚时不分或者少分财产。
4.忠诚协议的效力没有明确的法律保护。现行的法律、行政法规以及司法解释中并没有明确对忠诚协议的效力予以界定，而婚姻法司法解释（三）草稿中的忠诚协议条款的最终“消失”也无疑让很多期待将忠诚协议予以法定的人希望落空。尽管有人认为，忠诚协议法定化将使婚姻关系庸俗化，甚至不排除有人为获取高额的赔偿金不择手段查找对方出轨证据。但不可否认的是，一般情况下，夫妻忠诚协议只是为了维护稳定和谐的婚姻关系而签订的，已婚人士理应在婚姻存续期间的性生活上保持专一，排除与配偶以外的异性发生性关系，因此在没有办法得到法律救济的情况下，夫妻签订忠诚协议追究过错方责任，给予受害方一定补偿与安慰，未尝不可。
二、夫妻忠诚协议在我国的效力学说
现在学者对于夫妻忠诚协议的效力观点不一，主要分为有效说和无效说两派观点。
（一）有效说
认为具有法律效力的观点主要理由如下：
1.忠诚协议符合法律精神。婚姻法基本原则包括：夫妻应当互相忠实，互相尊重。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。夫妻双方为了促进双方互敬互爱，维护平等、和谐、文明的婚姻家庭关系，基于平等自愿签订一纸协议，不仅没有违反法律规定，而且遵循了婚姻法的基本原则和具体规定，并无不当之处。夫妻双方遵循诚实信用原则，按照约定全面履行协议内容，而当其中一方由于過错违背了协议的规定，侵害了对方的权利，理应承担民事责任。
2.将婚姻关系看作一种包含特定人身关系的契约的观念早已在西方国家得到认可，但在我国一直遭到排斥。众所周知，婚姻关系中包含了一系列的选择与交换，尽管这样的选择与交换相互交叉，具有特殊性。但我们仍旧不能抹煞其契约的根本属性。因此双方在此契约的基础上合意一致，规定双方的权利义务，体现了私法自治原则。
3．《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。2001发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对婚姻法四十六条的损害赔偿作出了具体规定，指出“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。忠诚协议有法可依，反映了法律对于健康和谐婚姻的大力提倡，对于违背婚姻基本原则的过错方则给予制裁，树立法律的威严。 （二）无效说
反对忠诚协议具有法律效力学者的理由主要有：
1.婚姻法第四条的忠诚规定，只是一种价值提倡，属于宣言性或者原则性的法律规定，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果，因此不具有可操作性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
2.忠诚协议损害公民的基本人身自由。《中华人民共和国宪法》第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。人身自由包括身体自由权和精神自由权。有学者认为，与情投意合的异性发生性关系，属于自主支配身体自由权和精神自由权的体现，承认忠诚协议的有效，将成为个人追求幸福生活的桎梏，也侵害了公民的人身自由权。
3.法无明文规定。根据法律适用的原则，夫妻忠诚协议是以身份关系为前提的财产协议，因此应该首先考虑适用婚姻法，然而婚姻法中并没有明确规定夫妻忠诚协议的效力。另外，合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”所以忠诚协议不由现行合同法来调整。此外《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的婚外性行为赔偿情形只包括了重婚以及同居兩种情形，而对于“一夜情”、“精神出轨”等同样违背忠诚义务的行为是否可以要求赔偿则没有规定。
笔者认为，两种观点都有一定的可取之处，但笔者更倾向于有效说。首先，婚姻行为和合同行为相对于一般民事法律行为的规定而言，是具体典型的民事法律行为，应遵循特殊法优先于一般法的原则，优先适用婚姻法和合同法，但是忠诚协是以人身关系为基础的协议，合同法第二条已明确规定有关身份关系的协议，适用其他法律。因此忠诚协议不得适用合同法。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”忠诚协议本质上是一个契约，但婚姻协议不同于以物质利益为交换内容的商业契约，它的内容具有更多的伦理和道德色彩，婚姻法对其进行调整更为恰当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。忠诚协议是双方自愿达成的协议，按理说法律应该尊重夫妻双方的意思自治，但是为什么司法解释会做出“不予受理”的规定呢。笔者认为，这主要是因为《婚姻法》第四条只是一个倡导式的条款，缺乏有关责任承担的规定。而忠诚协议恰好弥补了这一法律漏洞，将这一倡导性条款具体化，明确了双方的权利义务，更依据不同个体对责任的承担能力不同作出了具体规定，简化了人民法院判决过程。最后，对于忠诚协议会侵害了公民的人身自由权，成为个人追求幸福生活的桎梏的说法，笔者也不敢苟同。恩格斯曾经说过：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性，应该服从婚姻的本质。”已婚人士应在性生活上保持专一，如果夫妻双方因感情不合等原因导致感情破裂时，夫妻一方或双方应尽早离婚，而不是去婚外寻找感情寄托。因此忠诚协议不会成为双方感情的桎梏，相反通过约定将双方的道德义务上升到法律义务，会对双方起到一定的约束，为婚姻生活稳定和睦保驾护航。
三、夫妻忠诚协议效力发挥的问题以及立法建议
夫妻忠诚协议要想在社会生活中发挥应有作用，就必须得到法律的完全承认，然后实际情况却相距甚远，主要是由于夫妻忠诚协议本身局限性所引起的。首先，夫妻忠诚协议内容不完善。夫妻忠诚协议往往是由夫妻双方私底下达成的，其内容往往界定模糊，在发生违背协议内容诉诸法律时，因界定不清而难以生效，如协议中界定用“不得出轨”等字眼来形容。面对这样的一份内容多样仍需解释的忠诚协议，法官往往难以进行判定。其次，目前婚姻法对损害赔偿规定过窄。与忠诚条款有关导致离婚的，无过错方有权请求赔偿的情形只包括了重婚和有配偶者与他人同居两种情形，对于“一夜情”、“通奸”等情形，婚姻法没有作出具体规定，是否可以扩大解释也完全取决于法官自由裁量，婚姻法没有法律规定和司法解释给出一个统一的标准。最后，在我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难。需要证明两人关系的照片、普通信件、电子邮件、通话记录、聊天记录、证人证言等等，构成一个完整的证据链。“婚外情”往往发生在较为隐蔽的环境中，涉及到过错方与第三者的隐私，因此通过合法手段取得相关证据，对于无过错方将是一个很大的挑战。
因此，笔者对夫妻忠诚协议如何发挥作用，给出以下几点建议：
1.积极推进婚姻法律法规的进步与完善
经过前文的分析可知，忠诚协议是双方意思自治的体现，符合婚姻法精神，并且合乎道德要求，因此不应该将它完全排除在法律门外。首先，可以通过颁布婚姻法司法解释确认夫妻忠诚协议的有效性，但是同时也要明确协议生效的有效要件，这样一方面要求夫妻双方签订“忠诚”协议时避免内容模糊不清，另一方面有助于法官在具体判决时有法可依，减少主观因素的干扰。其次，还应不断修订和完善婚姻法，使得更好地与“忠诚”协议和其它类似民间协议相契合，保障婚姻主体的正当利益。
2.建立完善夫妻忠诚协议的公证制度。
夫妻忠诚协议之所以受到社会各界的广泛争议，很大程度是因为其自身不规范，这种不规范体现在内容、形式、客体等方面，因此，引入公证制度，即不经过公证的协议不产生效力。一方面规范忠诚协议的内容和规定，通过形式审查和实质审查将一部分涉及人身权惩罚以及不符合规范的忠诚协议排除在外，另一方面可以使协议保持在法律规范的范围内，得到社会认可，为将来协议生效提供保障。
3.举证责任倒置原则。
我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难，因此可以适用举证责任倒置原则，即假设提出诉讼请求的一方当事人作为婚姻受害者，如果要其适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，对婚姻受害者也产生了显失公平的影响，那么根据司法实践中离婚案件的新情况，将举证责任转移给离婚加害人承担。但适用举证责任倒置原则时一定要采取严格措施，否则易出现任意起诉的反面效果。
参考文献：
[1]孙书灵，高魁，潘龙峰.夫妻忠诚协议的效力[J].人民司法,2009(22):76-79.
[2]鲁雅清. 夫妻忠诚协议效力探索[J].法学论坛,2011(7):287-288.
[3]刘亚林.离婚登记时夫妻协议的效力 [J].司法实践,2011(7):287-288.
[4]姚秋英.夫妻财产协议的若干法律问题探析 [J].河南社会科学,2009(5):83-85.
[5]婚姻家庭法律手册 [M].北京：法律出版社，2005.
[6] 中华人民共和国合同法注解与配套[M].北京：中国法制出版社，2011.