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摘要:《反垄断法》正式实施已经一年多了,但其实施效果却不明显,其中一个重要原因在于该法自身存在诸多不足,如过于原则和抽象、对行政垄断缺乏有效规制、缺乏程序保障等。因此,完善《反垄断法》可以从抓紧研究制定反垄断配套规则、完善行政垄断的法律责任制度、完善反垄断司法救济程序等方面入手。
关键词:反垄断法;不足;完善
中图分类号:D922.29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在经历了漫长的等待后,我国《反垄断法》终于在万众瞩目中正式生效。这部被誉为“经济宪法”的法案一直被人们寄予厚望,但该法实施一年多来的实际情况却让人大失所望。其中的原因和症结在哪里?本文试图从《反垄断法》自身的不足上寻求答案,并试图探求解决问题的良策。
一、《反垄断法》一年多来的实施情况概述
我国《反垄断法》的实施采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合,因此,我们不妨从行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法两个方面来了解《反垄断法》一年多来的实施情况。
(一)行政机关反垄断执法的情况
2009年3月18日,我国商务部发布公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子也并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。
(二)人民法院反垄断司法的情况
根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。
1.反垄断行政诉讼的情况。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的起诉期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。如今,一年多的时间已经过去,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。
2.反垄断民事诉讼的情况。2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。
二、我国《反垄断法》的不足
毫无疑问,国家既然花大力气制定《反垄断法》,自然是表明在我国存在着反垄断的必要性,但从这个法律一年多来的实施情况来看,垄断在我国却几乎是“零存在”,这不能不让人对《反垄断法》产生质疑。虽然《反垄断法》实施情况不理想的原因是多方面的,但这个法律自身的不足是其中非常重要的一个原因。笔者认为,《反垄断法》的不足主要体现在以下几方面:
(一)过于原则和抽象
我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的隨意性。
(二)对行政垄断缺乏有效的规制
在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。
(三)缺乏程序保障
我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。
三、完善《反垄断法》的若干建议
(一)抓紧研究制定反垄断配套规则
《反垄断法》仅57条的粗疏规定,显然不足以构建一套完整的反垄断法律体系,制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性,因此,研究制定反垄断配套规则应是当务之急。这里我们不妨借鉴其他国家和地区的经验。例如,欧盟反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定,而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过30万。尽管我国目前商务部、发改委、工商总局已经出台了部分反垄断配套规则,但还远远不够,最高人民法院的相关司法解释至今也仍未出台,建立完整的反垄断规则体系的任务依然很艰巨。
(二)完善行政垄断的法律责任制度
在我国,行政垄断的背后有其复杂而深刻的原因,期望仅仅依靠一部《反垄断法》就从根本上解决行政垄断的痼疾,恐怕是不现实的,但这并不等于说《反垄断法》对行政垄断就完全无能为力,法律还是可以有所作为的。这里笔者建议通过完善相关法律责任制度来加强对行政垄断的规制。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害,应承担赔偿责任,以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等,以提高行政垄断的成本,从而在一定程度上抑制行政垄断。
(三)完善反垄断司法救济程序
我国《反垄断法》在制度设计上采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合。但目前行政机关反垄断执法存在商务部、发改委、工商总局多头执法、难以有效协调的先天缺陷,在这种情况下,推动反垄断司法对于弥补行政执法的缺陷具有非常积极的意义,更何况从理论上说只有司法途径才是解决纠纷的最终的、最权威的途径。而要充分发挥反垄断司法救济的作用,则必须有相应的程序规则作为保障。
1.关于原告的资格。根据我国《民事诉讼法》,适合原告应该与本案具有直接利害关系,因此,提起反垄断民事诉讼的原告必须是与垄断行为具有直接利害关系的人。笔者认为,考虑到目前我国反垄断司法尚处于发展起步阶段,制度准备和审判经验都不足,同时为避免恶意诉讼,减少司法资源浪费和对正当经营者不必要的诉累,因此不宜将反垄断民事诉讼中的原告范围扩展得过大。反垄断民事诉讼中的原告应该是受垄断行为侵害的经营者和消费者。
2.关于证据规则的运用。毫无疑问,证据对于诉讼的成败起着至关重要的作用。笔者认为,鉴于反垄断诉讼中证据的复杂性和专业性,以及由于信息不对称等原因而导致的证据的难以获得性,在反垄断民事诉讼中应实行适度的举证责任倒置,对于不构成垄断行为的各种抗辩事由,应由被控垄断行为人承担举证责任。
3.关于审理反垄断案件的法院。反垄断案件的审理,十分复杂,除法律问题外,还往往涉及广泛的社会公共利益以及各种经济和技术问题,因此反垄断案件的管辖,应贯彻相对集中的原则,即仅由部分中级人民法院作为一审法院,如可由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
参考文献:
[1] 时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察,2006,(6).
[2] 《反垄断法》实施一年,中国市场“零案例”[N].西部商报,2009-08-08.
[3] 高子程.反垄断法的缺失与完善[J].中国律师,2009,(10).
[4] 温大军.论《反垄断法》的私人执行[J].法制与社会,2009,(33).
关键词:反垄断法;不足;完善
中图分类号:D922.29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在经历了漫长的等待后,我国《反垄断法》终于在万众瞩目中正式生效。这部被誉为“经济宪法”的法案一直被人们寄予厚望,但该法实施一年多来的实际情况却让人大失所望。其中的原因和症结在哪里?本文试图从《反垄断法》自身的不足上寻求答案,并试图探求解决问题的良策。
一、《反垄断法》一年多来的实施情况概述
我国《反垄断法》的实施采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合,因此,我们不妨从行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法两个方面来了解《反垄断法》一年多来的实施情况。
(一)行政机关反垄断执法的情况
2009年3月18日,我国商务部发布公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子也并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。
(二)人民法院反垄断司法的情况
根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。
1.反垄断行政诉讼的情况。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的起诉期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。如今,一年多的时间已经过去,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。
2.反垄断民事诉讼的情况。2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。
二、我国《反垄断法》的不足
毫无疑问,国家既然花大力气制定《反垄断法》,自然是表明在我国存在着反垄断的必要性,但从这个法律一年多来的实施情况来看,垄断在我国却几乎是“零存在”,这不能不让人对《反垄断法》产生质疑。虽然《反垄断法》实施情况不理想的原因是多方面的,但这个法律自身的不足是其中非常重要的一个原因。笔者认为,《反垄断法》的不足主要体现在以下几方面:
(一)过于原则和抽象
我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的隨意性。
(二)对行政垄断缺乏有效的规制
在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。
(三)缺乏程序保障
我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。
三、完善《反垄断法》的若干建议
(一)抓紧研究制定反垄断配套规则
《反垄断法》仅57条的粗疏规定,显然不足以构建一套完整的反垄断法律体系,制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性,因此,研究制定反垄断配套规则应是当务之急。这里我们不妨借鉴其他国家和地区的经验。例如,欧盟反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定,而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过30万。尽管我国目前商务部、发改委、工商总局已经出台了部分反垄断配套规则,但还远远不够,最高人民法院的相关司法解释至今也仍未出台,建立完整的反垄断规则体系的任务依然很艰巨。
(二)完善行政垄断的法律责任制度
在我国,行政垄断的背后有其复杂而深刻的原因,期望仅仅依靠一部《反垄断法》就从根本上解决行政垄断的痼疾,恐怕是不现实的,但这并不等于说《反垄断法》对行政垄断就完全无能为力,法律还是可以有所作为的。这里笔者建议通过完善相关法律责任制度来加强对行政垄断的规制。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害,应承担赔偿责任,以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等,以提高行政垄断的成本,从而在一定程度上抑制行政垄断。
(三)完善反垄断司法救济程序
我国《反垄断法》在制度设计上采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合。但目前行政机关反垄断执法存在商务部、发改委、工商总局多头执法、难以有效协调的先天缺陷,在这种情况下,推动反垄断司法对于弥补行政执法的缺陷具有非常积极的意义,更何况从理论上说只有司法途径才是解决纠纷的最终的、最权威的途径。而要充分发挥反垄断司法救济的作用,则必须有相应的程序规则作为保障。
1.关于原告的资格。根据我国《民事诉讼法》,适合原告应该与本案具有直接利害关系,因此,提起反垄断民事诉讼的原告必须是与垄断行为具有直接利害关系的人。笔者认为,考虑到目前我国反垄断司法尚处于发展起步阶段,制度准备和审判经验都不足,同时为避免恶意诉讼,减少司法资源浪费和对正当经营者不必要的诉累,因此不宜将反垄断民事诉讼中的原告范围扩展得过大。反垄断民事诉讼中的原告应该是受垄断行为侵害的经营者和消费者。
2.关于证据规则的运用。毫无疑问,证据对于诉讼的成败起着至关重要的作用。笔者认为,鉴于反垄断诉讼中证据的复杂性和专业性,以及由于信息不对称等原因而导致的证据的难以获得性,在反垄断民事诉讼中应实行适度的举证责任倒置,对于不构成垄断行为的各种抗辩事由,应由被控垄断行为人承担举证责任。
3.关于审理反垄断案件的法院。反垄断案件的审理,十分复杂,除法律问题外,还往往涉及广泛的社会公共利益以及各种经济和技术问题,因此反垄断案件的管辖,应贯彻相对集中的原则,即仅由部分中级人民法院作为一审法院,如可由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
参考文献:
[1] 时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察,2006,(6).
[2] 《反垄断法》实施一年,中国市场“零案例”[N].西部商报,2009-08-08.
[3] 高子程.反垄断法的缺失与完善[J].中国律师,2009,(10).
[4] 温大军.论《反垄断法》的私人执行[J].法制与社会,2009,(33).