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摘 要 《侵权责任法》第80条规定禁止饲养的危险动物致人损害的责任，第78条规定饲养动物致人损害的责任及抗辩事由。但致害人是否可以援引第78条的被侵权人存在故意或重大过失的抗辩事由减轻责任，法律并没有给出明确界定。学界通说主要通过体系解释、文义解释等方法认为被侵权人存在故意或重大过失并不能成为致害人免责或减轻责任的抗辩事由。另有学者通过公平原则、责任分配等角度认为可以援引上述抗辩事由。本文从法经济学视角出发，运用成本、激励理论对是否应当存在减轻或免除责任事由进行讨论，认为在具体的法律适用中，仅运用体系解释等方法对法条进行解读，存在有意附会法条之嫌，脱离法律的本质，扭曲法律存在的机制。综合侵权法所要实现的公平正义、社会资源配置最优、激励行为、内部化外部性的价值，禁止饲养的危险动物致人损害责任应当存在减轻事由而不存在免除事由。
关键词 危险动物 侵权 激励 成本 责任分配
作者简介：朱绍纲，中国政法大学法学院法与经济学专业，硕士研究生，研究方向：法律与金融监管。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.145
一、背景介绍
《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”此条未规定致害人的抗辩事由。但第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”按照通说观点，第78条应理解为一般性条款，该章中其他条款是特殊条款。一般认为第80条是更加严格的条款，排除适用第78条的抗辩事由。杨立新认为第80条的规定是绝对责任条款，不存在免责、减轻事由。 周友军和王利明认为禁止饲养的危险动物并非生活必需，故加害人承担排除被侵权人故意或过失为免责事由的严格责任，并非苛刻。 但也有学者指出，若被侵权人重大过失可以减轻或者免除责任，故意则当然免责。” 学界对此观点不一，司法实践中对禁止饲养动物侵权是否可以有减轻或者免除事由也不同。 虽然存在不同的观点但对其解释的方法例如体系解释等方法未免太过僵化，并未揭示一般无过错责任（存在被侵权人过错免责或减轻责任）与严格的无过错责任（被侵权人过错不能减轻或免除责任）的本质区别，以及何种责任制度更加符合侵权法的目的、更能保障当事人的合法权益和更好威慑当事人双方的行为。笔者从法经济学视角出发，以激励理论和成本理论为基础，分析不同的归责原则对当事人双方的激励和威慑。
二、侵权责任的经济分析
从法学角度讲，侵权法的目的是为了保护被侵权人的合法权益，追求公平、正义。从法经济学的角度上讲，侵权法的目的是为了使社会成本最小化、内部化外部性，实现社会资源配置最优。公平和正义作为侵权法保障的基础，与经济学追求的效率存在高度的内在一致性，强调公平和强调效率是没有矛盾的，追求效率就是为了实现公平，在缺少一个关于“公平”的明确解释的环境下，公平就是效率的高阶价值目标。
（一）波斯纳的经济分析理论
波斯纳认为，“被侵权人较加害人能以更低的成本避免事故，所以法律有必要建立受害者过错观念，给予被侵权人适当的安全激励”。 即混合过失规则 ，被告的责任可以因原告存在过错而全部免除。混合过失原则被认为是过于严厉的，对侵权人的激励不够充分，因此后来无论在美国还是英国，混合过失都逐渐被比较过失规则 所替代。
波斯纳认为，过失理论要求有过错就承担责任，可以适用受严格责任规制的所有情形，并且促进资源的有效利用， 严格责任下，被侵权人会得到全部补偿，因此缺乏激励避免损害发生，反之在过失规则情况下，被侵权人就会有因承担过错相当的损失的激励来避免损害结果发生。纯粹的严格责任是无法达到最有效率地配置资源的。所以波斯纳认为，如果资源的有效利用和配置是重要的社会价值之一，侵权法中的过失标准将替代严格责任标准。
（二）卡拉布雷西的经济分析理论
卡拉布雷西认为，严格责任作为一般性标准较过错责任更有效率，原因在于： 对责任的分配并不能完全依靠单独案件中过错的认定，而在于侵权行为人自身的性质。如果侵权人处于能够以较低成本避免损害发生的位置，则应当对其所造成的损失适用严格责任。
卡拉布雷西做出如此推断，存在一个假定：侵权法具有调整社会行为的功能。当被侵权人起诉到法院时，法官或陪审团首先要确定处于最佳位置更有效率避免或降低事故所造成损害的主体。在此最佳位置的侵权人被判定对因事故而造成的损害进行赔偿。由此，可以激励侵权人调整自身的行为或采取预防措施以降低事故的发生率。
波斯纳和卡拉布雷西对侵权责任的经济分析虽然最后得出的结论不同，但是笔者认为两者运用的原理并不冲突，追求的都是能以更小成本避免事故发生的一方承担更多的责任，结论不同的原因在于对侵权责任体系的前提假设不同：哪一方能以更低的成本避免事故发生。波斯纳认为被侵权人能以更低的成本避免事故的发生，而卡拉布雷西认为侵权人处于最佳位置。这种基于激励理论、成本分析和外部性内部化的理论做出的对于侵权责任的分配更加符合帕累托效率标准，也有利于解决侵权责任上过错难认定、责任难分配的困境。
笔者认为严格责任规则 或者过错责任规则 的适用需要区别对待，需要考量两方面因素，一是侵权人和被侵权人避免事故的成本，二是事故发生时二者的过错程度。所以在对侵权法体系中一般责任的界定上也需要区分两种情况：一是对于被侵权人避免事故发生的成本更低时，过错责任应认定为一般责任，严格责任为例外。例外情况是侵权人具有严重过错，以至于完全摊薄被侵权人的过错，提升被侵权人避免事故发生的成本。二是对于侵权人避免事故的成本更低时，将严格责任认定为一般责任，过错责任为例外。例外情况是被侵权人具有严重过错，足以分摊侵权人的部分过错，提高了侵权人的事故避免成本。 三、成本-激励与危险动物侵权责任
正如前文所言，首先要考虑的是在危险动物侵权这类案件中哪一方避险成本更低。假定禁止饲养的动物的界定清晰，侵权人知晓自己饲养的动物是否违法。对于侵权人一方，侵权人对危险动物的看管成本A，因危险动物归自己所有，将危险动物控制在可采取紧急措施范围的成本较低。对于被侵权人一方，被侵权人的预防成本包括两部分：搜寻危险的成本C和防范危险成本D。除非在全城戒严或者局部警示的情况下，发现周围危险较为容易，正常生活搜寻到周围存在较大危险的成本是高昂的。另外危险动物的攻击性和破坏力较普通动物更强，为了防止被危险动物所做防护措施的成本是很高的。侵权人和被侵权人的成本矩阵如图所示，侵权人避免事故的成本为A，被侵权人的预防成本为C D。搜寻成本项下侵权人的搜寻成本是搜集相关法规的成本，被侵权人是搜寻未知危险的成本。笔者认为在法律明确的情况下，侵权人的搜寻成本几乎为0，预防成本项下，侵权人的预防措施成本是A，而被侵权人的预防措施成本是D。因为此类侵权案件多发生在饲养处附近，侵权人的预防成本较被侵权人要更低，即A
笔者认为禁止饲养动物的侵权案件中，侵权人的避险成本更低，对侵权人实行严格责任，侵权人承担全部赔偿责任，社会总成本会更低。严格责任下，侵权人有更加充分的激励遵守法律规定饲养动物，并且采取更高的注意义务看管危险动物。禁止饲养的动物侵权案件中，饲养人本身就违反了行政法规及地方规章的规定，行为本身具有可罚性，因此应当对管理危险动物具有更高的注意义务。严格责任下，对被侵权人看似不存在特别充分的激励，但因为危险动物的攻击行为和攻击后果较普通动物更加猛烈和严重，被侵权人作为理性人并不会因为可以得到全部赔偿而放任自身的行为、不采取防范措施。因此，一般情况下严格责任规则的安排既能将社会成本降低，又能对双方产生有效激励。无论是严格责任规则还是过错责任规则，从对侵权人的激励考虑，侵权人的责任不能被免除。但是，不能仅仅因为侵权人违反了禁止性规定饲养危险动物，无论被侵权人存在的过错是否严重侵权人都必须承担全部责任。原因在于：一是侵权人的饲养危险动物行为可以通过行政处罚对饲养人进行惩罚；二是被侵权人若是具有严重过错，例如违反强制性规定（未经允许非法进入侵权人住宅导致的侵权事故发生）。此种情况下，侵权人的避险成本明显提高，被侵权人的避险成本降低，相比之下，被侵权人的避险成本更低，被侵权人应当承担与其过错相当的责任，减轻侵权人部分的赔偿责任。因此在被侵权人具有严重过错时，应当承担过错责任。
四、结论
在界定禁止饲养动物的侵权案件责任分配中，并非僵硬地从法条文义或者体系解释讨论侵权责任分配，而是从法经济学角度考虑双方当事人的避险成本以及何种责任分配能对双方当事人产生更加充分的激励。笔者认为，一般情况下禁止饲养动物的饲养人避险的成本较潜在的被侵权人更低，应当适用严格责任，侵权人应承担全部赔偿责任。但是在被侵权人存在严重过错的情况下，对被侵权人适用过错责任，被侵权人承担部分责任，更能有效地激励双方当事人预防事故发生。
注释：
杨立新.饲养动物损害责任一般条款的理解与适用.法学.2013（7）.23-29.
周友军.我国动物致害责任的解释论.政治与法律.2010（5）；王利明.侵权责任法研究（下）.中国人民大学出版社.2011.641.
张新宝.侵权责任法立法研究.北京：中国人民大学出版社.2009.74.
2013年陕西省蒲城县人民法院：“王芳诉王铁成饲养动物损害责任纠纷案”，被侵权人未经允许进入侵权人家中，存在过错，最后判决侵权人可以适当减轻责任。2013年浙江省诸暨市人民法院：“郑丽明诉徐永方饲养动物损害责任纠纷案”，被侵权人频繁辱骂藏獒，即使存在过错，最后判决侵权人承担全部责任。
[美]理查德·A·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社.1997.
孙大伟、沈映涵.更有效率的侵权法规则的可能性——经济分析理论在侵权法领域的适用性研究.法制与社会发展.2010（5）.93-102.
比较过失规则，即原告不存在完全过失只是具有部分过失的情况下，法院不会拒绝其全部的诉讼请求，而是根据原告的过错程度，判令其承担过错相当责任，减少原告所应享有的损害赔偿。
G. Edward White.Tort Law in America -An Intellectual History.New York： Oxford University Press，2003.
Richard A. Posner， Strict Liability： A Comment， The Journal of Legal Studies2 （1973）.205.
Guido Calabresi and Jon T. Hirschoff， Toward a Test for Strict Liability in Torts，The Yale Law Journal81 （1972）.1061-1064.
本文中，严格责任规则指的是无论被侵权人过错如何，侵权人都要承担全部责任。
本文中，过错责任规则指的是被侵权人有过错就要承担与过错相当责任。
关键词 危险动物 侵权 激励 成本 责任分配
作者简介：朱绍纲，中国政法大学法学院法与经济学专业，硕士研究生，研究方向：法律与金融监管。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.145
一、背景介绍
《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”此条未规定致害人的抗辩事由。但第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”按照通说观点，第78条应理解为一般性条款，该章中其他条款是特殊条款。一般认为第80条是更加严格的条款，排除适用第78条的抗辩事由。杨立新认为第80条的规定是绝对责任条款，不存在免责、减轻事由。 周友军和王利明认为禁止饲养的危险动物并非生活必需，故加害人承担排除被侵权人故意或过失为免责事由的严格责任，并非苛刻。 但也有学者指出，若被侵权人重大过失可以减轻或者免除责任，故意则当然免责。” 学界对此观点不一，司法实践中对禁止饲养动物侵权是否可以有减轻或者免除事由也不同。 虽然存在不同的观点但对其解释的方法例如体系解释等方法未免太过僵化，并未揭示一般无过错责任（存在被侵权人过错免责或减轻责任）与严格的无过错责任（被侵权人过错不能减轻或免除责任）的本质区别，以及何种责任制度更加符合侵权法的目的、更能保障当事人的合法权益和更好威慑当事人双方的行为。笔者从法经济学视角出发，以激励理论和成本理论为基础，分析不同的归责原则对当事人双方的激励和威慑。
二、侵权责任的经济分析
从法学角度讲，侵权法的目的是为了保护被侵权人的合法权益，追求公平、正义。从法经济学的角度上讲，侵权法的目的是为了使社会成本最小化、内部化外部性，实现社会资源配置最优。公平和正义作为侵权法保障的基础，与经济学追求的效率存在高度的内在一致性，强调公平和强调效率是没有矛盾的，追求效率就是为了实现公平，在缺少一个关于“公平”的明确解释的环境下，公平就是效率的高阶价值目标。
（一）波斯纳的经济分析理论
波斯纳认为，“被侵权人较加害人能以更低的成本避免事故，所以法律有必要建立受害者过错观念，给予被侵权人适当的安全激励”。 即混合过失规则 ，被告的责任可以因原告存在过错而全部免除。混合过失原则被认为是过于严厉的，对侵权人的激励不够充分，因此后来无论在美国还是英国，混合过失都逐渐被比较过失规则 所替代。
波斯纳认为，过失理论要求有过错就承担责任，可以适用受严格责任规制的所有情形，并且促进资源的有效利用， 严格责任下，被侵权人会得到全部补偿，因此缺乏激励避免损害发生，反之在过失规则情况下，被侵权人就会有因承担过错相当的损失的激励来避免损害结果发生。纯粹的严格责任是无法达到最有效率地配置资源的。所以波斯纳认为，如果资源的有效利用和配置是重要的社会价值之一，侵权法中的过失标准将替代严格责任标准。
（二）卡拉布雷西的经济分析理论
卡拉布雷西认为，严格责任作为一般性标准较过错责任更有效率，原因在于： 对责任的分配并不能完全依靠单独案件中过错的认定，而在于侵权行为人自身的性质。如果侵权人处于能够以较低成本避免损害发生的位置，则应当对其所造成的损失适用严格责任。
卡拉布雷西做出如此推断，存在一个假定：侵权法具有调整社会行为的功能。当被侵权人起诉到法院时，法官或陪审团首先要确定处于最佳位置更有效率避免或降低事故所造成损害的主体。在此最佳位置的侵权人被判定对因事故而造成的损害进行赔偿。由此，可以激励侵权人调整自身的行为或采取预防措施以降低事故的发生率。
波斯纳和卡拉布雷西对侵权责任的经济分析虽然最后得出的结论不同，但是笔者认为两者运用的原理并不冲突，追求的都是能以更小成本避免事故发生的一方承担更多的责任，结论不同的原因在于对侵权责任体系的前提假设不同：哪一方能以更低的成本避免事故发生。波斯纳认为被侵权人能以更低的成本避免事故的发生，而卡拉布雷西认为侵权人处于最佳位置。这种基于激励理论、成本分析和外部性内部化的理论做出的对于侵权责任的分配更加符合帕累托效率标准，也有利于解决侵权责任上过错难认定、责任难分配的困境。
笔者认为严格责任规则 或者过错责任规则 的适用需要区别对待，需要考量两方面因素，一是侵权人和被侵权人避免事故的成本，二是事故发生时二者的过错程度。所以在对侵权法体系中一般责任的界定上也需要区分两种情况：一是对于被侵权人避免事故发生的成本更低时，过错责任应认定为一般责任，严格责任为例外。例外情况是侵权人具有严重过错，以至于完全摊薄被侵权人的过错，提升被侵权人避免事故发生的成本。二是对于侵权人避免事故的成本更低时，将严格责任认定为一般责任，过错责任为例外。例外情况是被侵权人具有严重过错，足以分摊侵权人的部分过错，提高了侵权人的事故避免成本。 三、成本-激励与危险动物侵权责任
正如前文所言，首先要考虑的是在危险动物侵权这类案件中哪一方避险成本更低。假定禁止饲养的动物的界定清晰，侵权人知晓自己饲养的动物是否违法。对于侵权人一方，侵权人对危险动物的看管成本A，因危险动物归自己所有，将危险动物控制在可采取紧急措施范围的成本较低。对于被侵权人一方，被侵权人的预防成本包括两部分：搜寻危险的成本C和防范危险成本D。除非在全城戒严或者局部警示的情况下，发现周围危险较为容易，正常生活搜寻到周围存在较大危险的成本是高昂的。另外危险动物的攻击性和破坏力较普通动物更强，为了防止被危险动物所做防护措施的成本是很高的。侵权人和被侵权人的成本矩阵如图所示，侵权人避免事故的成本为A，被侵权人的预防成本为C D。搜寻成本项下侵权人的搜寻成本是搜集相关法规的成本，被侵权人是搜寻未知危险的成本。笔者认为在法律明确的情况下，侵权人的搜寻成本几乎为0，预防成本项下，侵权人的预防措施成本是A，而被侵权人的预防措施成本是D。因为此类侵权案件多发生在饲养处附近，侵权人的预防成本较被侵权人要更低，即A
笔者认为禁止饲养动物的侵权案件中，侵权人的避险成本更低，对侵权人实行严格责任，侵权人承担全部赔偿责任，社会总成本会更低。严格责任下，侵权人有更加充分的激励遵守法律规定饲养动物，并且采取更高的注意义务看管危险动物。禁止饲养的动物侵权案件中，饲养人本身就违反了行政法规及地方规章的规定，行为本身具有可罚性，因此应当对管理危险动物具有更高的注意义务。严格责任下，对被侵权人看似不存在特别充分的激励，但因为危险动物的攻击行为和攻击后果较普通动物更加猛烈和严重，被侵权人作为理性人并不会因为可以得到全部赔偿而放任自身的行为、不采取防范措施。因此，一般情况下严格责任规则的安排既能将社会成本降低，又能对双方产生有效激励。无论是严格责任规则还是过错责任规则，从对侵权人的激励考虑，侵权人的责任不能被免除。但是，不能仅仅因为侵权人违反了禁止性规定饲养危险动物，无论被侵权人存在的过错是否严重侵权人都必须承担全部责任。原因在于：一是侵权人的饲养危险动物行为可以通过行政处罚对饲养人进行惩罚；二是被侵权人若是具有严重过错，例如违反强制性规定（未经允许非法进入侵权人住宅导致的侵权事故发生）。此种情况下，侵权人的避险成本明显提高，被侵权人的避险成本降低，相比之下，被侵权人的避险成本更低，被侵权人应当承担与其过错相当的责任，减轻侵权人部分的赔偿责任。因此在被侵权人具有严重过错时，应当承担过错责任。
四、结论
在界定禁止饲养动物的侵权案件责任分配中，并非僵硬地从法条文义或者体系解释讨论侵权责任分配，而是从法经济学角度考虑双方当事人的避险成本以及何种责任分配能对双方当事人产生更加充分的激励。笔者认为，一般情况下禁止饲养动物的饲养人避险的成本较潜在的被侵权人更低，应当适用严格责任，侵权人应承担全部赔偿责任。但是在被侵权人存在严重过错的情况下，对被侵权人适用过错责任，被侵权人承担部分责任，更能有效地激励双方当事人预防事故发生。
注释：
杨立新.饲养动物损害责任一般条款的理解与适用.法学.2013（7）.23-29.
周友军.我国动物致害责任的解释论.政治与法律.2010（5）；王利明.侵权责任法研究（下）.中国人民大学出版社.2011.641.
张新宝.侵权责任法立法研究.北京：中国人民大学出版社.2009.74.
2013年陕西省蒲城县人民法院：“王芳诉王铁成饲养动物损害责任纠纷案”，被侵权人未经允许进入侵权人家中，存在过错，最后判决侵权人可以适当减轻责任。2013年浙江省诸暨市人民法院：“郑丽明诉徐永方饲养动物损害责任纠纷案”，被侵权人频繁辱骂藏獒，即使存在过错，最后判决侵权人承担全部责任。
[美]理查德·A·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社.1997.
孙大伟、沈映涵.更有效率的侵权法规则的可能性——经济分析理论在侵权法领域的适用性研究.法制与社会发展.2010（5）.93-102.
比较过失规则，即原告不存在完全过失只是具有部分过失的情况下，法院不会拒绝其全部的诉讼请求，而是根据原告的过错程度，判令其承担过错相当责任，减少原告所应享有的损害赔偿。
G. Edward White.Tort Law in America -An Intellectual History.New York： Oxford University Press，2003.
Richard A. Posner， Strict Liability： A Comment， The Journal of Legal Studies2 （1973）.205.
Guido Calabresi and Jon T. Hirschoff， Toward a Test for Strict Liability in Torts，The Yale Law Journal81 （1972）.1061-1064.
本文中，严格责任规则指的是无论被侵权人过错如何，侵权人都要承担全部责任。
本文中，过错责任规则指的是被侵权人有过错就要承担与过错相当责任。