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摘要1997年新刑法对正当防卫制度进行了重大修改,增加了特殊防卫权这一制度,由此开创了我国特殊防卫权刑事立法化的先河。本文从特殊防卫权的立法背景、概念、构成要件、适用、证明标准等方面进行探讨,力求对这一制度作出客观的评价。
关键词特殊防卫权 正当防卫 防卫过当 无限防卫
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-384-02
一、前言
正当防卫是在国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下,实施的一种自救行为。但是,与公民享有的其他权利不同,公民对防卫权的行使,往往要承担很大的风险。由于1979年刑法对正当防卫的规定过于模糊,造成在实践中对防卫的限度把握过严,挫伤了公民同违法犯罪行为作斗争的积极性。但由于我国的社会治安形势依然严峻,因此立法机关在1997年修改刑法时增加了特殊防卫权的规定,以鼓励公民与违法犯罪作斗争。
二、特殊防卫权概述
特殊防卫权是指公民在遭受某些特定犯罪时可采取的较为激烈的防卫方式,甚至造成不法侵害者死亡的防卫行为。我国《刑法》第二十条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河。
(一)我国特殊防卫权的立法背景
我国1979年刑法第17条对正当防卫作出了规定,并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说,这一规定在立法上是无懈可击的。因为“必要限度”这一概然性规定已经将区分正当防卫与防卫过当界限的任务交给了司法机关。但从1979年刑法典实施以来司法实践中的情形来看,司法机关对正当防卫的界限掌握过严,在处理防卫案件时,往往苛求正当防卫人,使本来应当认定为正当防卫的案件,却作为防卫过当处理,错误地追究了防卫人的刑事责任,混淆了罪与非罪的界限;而本来应当作为防卫过当处理的案件,却作为一般犯罪处理,未得到酌情减轻或者免除处罚,混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种,都极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性,违背了正当防卫的立法初衷。因此,如何把握正当防卫的限度,就成为我国1997年刑法修订中的一个热点问题。而放宽正当防卫的条件,则是理论界和立法机关一致的意见。但对于是否赋予公民特殊防卫权却争论很大。
经过权衡,立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权。其立法初衷,正如时任全国人大常委会副委员长的王汉斌在《关于刑法(修订草案)的说明》中所阐明的:由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题。比如,受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了,不仅得不到保护,反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益,鼓励见义勇为,草案增加规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡和其他后果的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定后来反映在现行刑法之中成为对特殊防卫权的规定。
(二)特殊防卫权的概念
关于特殊防卫权的概念,我国学者有不同的看法。有学者认为,特殊防卫权通常适用于以暴力手段对他人人身实施的不法侵害,对此类不法侵害,防卫人可以采用较为激烈的方式,即使造成不法侵害者死亡,也不负刑事责任。也有学者认为,特殊防卫权是指刑法明确规定的防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施,可以造成侵害者任何损害。而我则认为,所谓特殊防卫权是正当防卫权的特殊规定,是法律赋予公民在特定暴力犯罪侵害正在进行时,可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法權益,制止不法侵害。
三、特殊防卫权的适用
特殊防卫权的构成要件,是指特殊防卫权成立需要具备的条件。对于其构成要件,在理论界和司法实践中都有不同的观点与认识。而我认为根据我国刑法的规定,结合正当防卫成立的一般条件,成立特殊防卫的条件应该包括以下几方面:
第一,防卫人针对的必须是严重危及人身权的特定的暴力犯罪。首先,这里所说的“犯罪”,是指违反刑法,对社会危害严重的不法侵害行为。其次,所谓暴力,是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或强制。再次,防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的,只能是《刑法》第三十条第三款所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。最后,防卫人针对的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,暴力犯罪侵犯的是人身权,而且必须达到严重程度。
第二,暴力犯罪必须正在进行。根据法律规定,只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为,才是正当和有效的,否则就可能承担责任。所谓“正在进行”,即“已经开始,尚未结束”。
第三,特殊防卫权的行使必须针对不法侵害者本人。同正当防卫针对不法侵害者本人一样,特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施,而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利,应在法定范围内进行,不得滥用伤及无辜。
第四,防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。这是特殊防卫的主观条件,即只有为了保护本人或他人的人身安全,才可以行使特殊防卫权,对于除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害也不能行使特殊防卫权。实施特殊防卫行为的防卫人主观上必须具备防卫意图。有些行为客观上符合特殊防卫的条件,但并不具备防卫意图,因此也不能认为是特殊防卫行为。
第五,必要限度。笔者认为特殊防卫权是有限度的,仍然在正当防卫的限度之内。尽管特殊防卫行为给严重危及人身安全的暴力犯罪造成伤亡后果,但这种伤亡后果和暴力犯罪的严重性以及暴力犯罪所可能造成的后果相比,并没有明(下转第386页)(上接第384页)显超过制止暴力犯罪所需要的界限范围。因此,它仍然符合正当防卫要求的不能明显超过必要限度且造成重大损害的限度要求,仍属于正当防卫,不是防卫过当。《刑法》第20条第2款的规定是一条原则性的规定,无论是行使一般的防卫权还是特殊防卫权都应遵守该款对防卫限度的规定,刑法之所以规定特殊防卫权,是为了使《刑法》第20条第2款的规定更具有透明性和操作性,以便实际部门在处理具体案件时准确把握必要限度,不受暴力犯罪人伤亡这一损害结果的影响。
(一)关于特殊防卫的证明责任问题
特殊防卫可以是防卫人在致人伤亡时的一个无罪辩护的理由,而特殊防卫权的适用有严格的条件限制,不法侵害人所实施的是否是严重危及公民人身安全的暴力犯罪行为,这一事实真相的查明,决定着防卫行为的性质以及防卫人在法律上的命运。而事实真相的查清,依赖的当然只能是证据。那么特殊防卫案件中的举证责任应当由谁来负担呢?现行刑法对此并没作出明确规定。
根据我国刑事诉讼法的规定,刑事诉讼的举证责任由司法机关承担,犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权,不承担举证责任,但他们仍然享有提出证据证明自己无罪、罪轻的辩护权。尽管如此,国内大部分学者都认为,由于特殊防卫案件的特殊性,特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任,应当适用“谁主张、谁举证”的原则。但特殊防卫的举证责任与通常的举证责任是不同的。由于防卫人是被追诉的对象,对他可能采取强制措施以限制其人身自由,因此其举证能力是有限的。所以只要防卫人提供了线索和材料,公诉机关就应该有责任去查实,全面收集证据。同时,由于“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”,所以被告人对自己所提出的特殊防卫主张,同样也应当承担相应的证明责任。否则,被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫,但被告人既没有证据证明,公安司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料,就不能认定特殊防卫的成立,防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。
(二)关于特殊防卫权的行使主体问题
现行刑法并没有对特殊防卫权的行使主体作出规定。但从第1款的规定看,特殊防卫权的适用主体应是公民本人和他人,即无论是公民本人还是他人的权利受到严重的暴力犯罪侵害时,每个公民都可以实行特殊防卫。但也有学者认为,只有受害人在自我防卫时,才应该享有特殊防卫权。第三人在被害人面临不法侵害时实施防卫的(防卫他人),不享有此权利。我比较赞同后一种观点。因为自我防卫时的受害人和防卫他人中的非受害人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态有很大的区别。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人,在其人身安全遭到严重暴力犯罪的急迫侵害或强力威胁时,有的表现为极度惊愕,不知如何自卫;有的表现为精神紧张、意识崩溃;还有的受害人对其防卫强度难以把握。受害人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易,如果立法者还要求受害人作出更多的考虑,保证防卫行为的适当性,这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而思维变得异常狭窄的受害人来说不能不算是一种苛求。这也是特殊防卫权存在的原因之一。而非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害,在为他人的利益进行防卫时通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见,并能够实施不明显超出必要限度造成重大损害的防卫行为。所以,对特殊防卫的主体作出限制,限定只能由被侵害者实施特殊防卫权,有利于平衡被侵害者与侵害者的合法权益,兼顾刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯罪行为作斗争的积极性。
参考文献:
[1]彭卫东.正当防卫论.武汉:武汉大学出版社.2001.
[2]田宏杰.刑法中的正当化行为.北京:中国检察出版社.2004.
[3]耿直.论刑法中的特殊防卫权.福建财会管理干部学院学报.2003(1).
[4]段慧芳.略论特殊防卫权.武汉公安干部学院学报.2004.64(2).
[5]王斌.特殊防卫权的理解与适用.西南民族学院学报.2002.23(12).
[6]王立志.论中国刑法中的特殊防卫权.学习论坛.2006.22(8).
关键词特殊防卫权 正当防卫 防卫过当 无限防卫
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-384-02
一、前言
正当防卫是在国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下,实施的一种自救行为。但是,与公民享有的其他权利不同,公民对防卫权的行使,往往要承担很大的风险。由于1979年刑法对正当防卫的规定过于模糊,造成在实践中对防卫的限度把握过严,挫伤了公民同违法犯罪行为作斗争的积极性。但由于我国的社会治安形势依然严峻,因此立法机关在1997年修改刑法时增加了特殊防卫权的规定,以鼓励公民与违法犯罪作斗争。
二、特殊防卫权概述
特殊防卫权是指公民在遭受某些特定犯罪时可采取的较为激烈的防卫方式,甚至造成不法侵害者死亡的防卫行为。我国《刑法》第二十条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河。
(一)我国特殊防卫权的立法背景
我国1979年刑法第17条对正当防卫作出了规定,并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说,这一规定在立法上是无懈可击的。因为“必要限度”这一概然性规定已经将区分正当防卫与防卫过当界限的任务交给了司法机关。但从1979年刑法典实施以来司法实践中的情形来看,司法机关对正当防卫的界限掌握过严,在处理防卫案件时,往往苛求正当防卫人,使本来应当认定为正当防卫的案件,却作为防卫过当处理,错误地追究了防卫人的刑事责任,混淆了罪与非罪的界限;而本来应当作为防卫过当处理的案件,却作为一般犯罪处理,未得到酌情减轻或者免除处罚,混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种,都极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性,违背了正当防卫的立法初衷。因此,如何把握正当防卫的限度,就成为我国1997年刑法修订中的一个热点问题。而放宽正当防卫的条件,则是理论界和立法机关一致的意见。但对于是否赋予公民特殊防卫权却争论很大。
经过权衡,立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权。其立法初衷,正如时任全国人大常委会副委员长的王汉斌在《关于刑法(修订草案)的说明》中所阐明的:由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题。比如,受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了,不仅得不到保护,反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益,鼓励见义勇为,草案增加规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡和其他后果的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定后来反映在现行刑法之中成为对特殊防卫权的规定。
(二)特殊防卫权的概念
关于特殊防卫权的概念,我国学者有不同的看法。有学者认为,特殊防卫权通常适用于以暴力手段对他人人身实施的不法侵害,对此类不法侵害,防卫人可以采用较为激烈的方式,即使造成不法侵害者死亡,也不负刑事责任。也有学者认为,特殊防卫权是指刑法明确规定的防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施,可以造成侵害者任何损害。而我则认为,所谓特殊防卫权是正当防卫权的特殊规定,是法律赋予公民在特定暴力犯罪侵害正在进行时,可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法權益,制止不法侵害。
三、特殊防卫权的适用
特殊防卫权的构成要件,是指特殊防卫权成立需要具备的条件。对于其构成要件,在理论界和司法实践中都有不同的观点与认识。而我认为根据我国刑法的规定,结合正当防卫成立的一般条件,成立特殊防卫的条件应该包括以下几方面:
第一,防卫人针对的必须是严重危及人身权的特定的暴力犯罪。首先,这里所说的“犯罪”,是指违反刑法,对社会危害严重的不法侵害行为。其次,所谓暴力,是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或强制。再次,防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的,只能是《刑法》第三十条第三款所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。最后,防卫人针对的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,暴力犯罪侵犯的是人身权,而且必须达到严重程度。
第二,暴力犯罪必须正在进行。根据法律规定,只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为,才是正当和有效的,否则就可能承担责任。所谓“正在进行”,即“已经开始,尚未结束”。
第三,特殊防卫权的行使必须针对不法侵害者本人。同正当防卫针对不法侵害者本人一样,特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施,而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利,应在法定范围内进行,不得滥用伤及无辜。
第四,防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。这是特殊防卫的主观条件,即只有为了保护本人或他人的人身安全,才可以行使特殊防卫权,对于除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害也不能行使特殊防卫权。实施特殊防卫行为的防卫人主观上必须具备防卫意图。有些行为客观上符合特殊防卫的条件,但并不具备防卫意图,因此也不能认为是特殊防卫行为。
第五,必要限度。笔者认为特殊防卫权是有限度的,仍然在正当防卫的限度之内。尽管特殊防卫行为给严重危及人身安全的暴力犯罪造成伤亡后果,但这种伤亡后果和暴力犯罪的严重性以及暴力犯罪所可能造成的后果相比,并没有明(下转第386页)(上接第384页)显超过制止暴力犯罪所需要的界限范围。因此,它仍然符合正当防卫要求的不能明显超过必要限度且造成重大损害的限度要求,仍属于正当防卫,不是防卫过当。《刑法》第20条第2款的规定是一条原则性的规定,无论是行使一般的防卫权还是特殊防卫权都应遵守该款对防卫限度的规定,刑法之所以规定特殊防卫权,是为了使《刑法》第20条第2款的规定更具有透明性和操作性,以便实际部门在处理具体案件时准确把握必要限度,不受暴力犯罪人伤亡这一损害结果的影响。
(一)关于特殊防卫的证明责任问题
特殊防卫可以是防卫人在致人伤亡时的一个无罪辩护的理由,而特殊防卫权的适用有严格的条件限制,不法侵害人所实施的是否是严重危及公民人身安全的暴力犯罪行为,这一事实真相的查明,决定着防卫行为的性质以及防卫人在法律上的命运。而事实真相的查清,依赖的当然只能是证据。那么特殊防卫案件中的举证责任应当由谁来负担呢?现行刑法对此并没作出明确规定。
根据我国刑事诉讼法的规定,刑事诉讼的举证责任由司法机关承担,犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权,不承担举证责任,但他们仍然享有提出证据证明自己无罪、罪轻的辩护权。尽管如此,国内大部分学者都认为,由于特殊防卫案件的特殊性,特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任,应当适用“谁主张、谁举证”的原则。但特殊防卫的举证责任与通常的举证责任是不同的。由于防卫人是被追诉的对象,对他可能采取强制措施以限制其人身自由,因此其举证能力是有限的。所以只要防卫人提供了线索和材料,公诉机关就应该有责任去查实,全面收集证据。同时,由于“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”,所以被告人对自己所提出的特殊防卫主张,同样也应当承担相应的证明责任。否则,被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫,但被告人既没有证据证明,公安司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料,就不能认定特殊防卫的成立,防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。
(二)关于特殊防卫权的行使主体问题
现行刑法并没有对特殊防卫权的行使主体作出规定。但从第1款的规定看,特殊防卫权的适用主体应是公民本人和他人,即无论是公民本人还是他人的权利受到严重的暴力犯罪侵害时,每个公民都可以实行特殊防卫。但也有学者认为,只有受害人在自我防卫时,才应该享有特殊防卫权。第三人在被害人面临不法侵害时实施防卫的(防卫他人),不享有此权利。我比较赞同后一种观点。因为自我防卫时的受害人和防卫他人中的非受害人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态有很大的区别。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人,在其人身安全遭到严重暴力犯罪的急迫侵害或强力威胁时,有的表现为极度惊愕,不知如何自卫;有的表现为精神紧张、意识崩溃;还有的受害人对其防卫强度难以把握。受害人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易,如果立法者还要求受害人作出更多的考虑,保证防卫行为的适当性,这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而思维变得异常狭窄的受害人来说不能不算是一种苛求。这也是特殊防卫权存在的原因之一。而非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害,在为他人的利益进行防卫时通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见,并能够实施不明显超出必要限度造成重大损害的防卫行为。所以,对特殊防卫的主体作出限制,限定只能由被侵害者实施特殊防卫权,有利于平衡被侵害者与侵害者的合法权益,兼顾刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯罪行为作斗争的积极性。
参考文献:
[1]彭卫东.正当防卫论.武汉:武汉大学出版社.2001.
[2]田宏杰.刑法中的正当化行为.北京:中国检察出版社.2004.
[3]耿直.论刑法中的特殊防卫权.福建财会管理干部学院学报.2003(1).
[4]段慧芳.略论特殊防卫权.武汉公安干部学院学报.2004.64(2).
[5]王斌.特殊防卫权的理解与适用.西南民族学院学报.2002.23(12).
[6]王立志.论中国刑法中的特殊防卫权.学习论坛.2006.22(8).