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摘 要 中国（上海）自由贸易试验区讨论颇多的两个问题：一是国务院作为中国（上海）自由贸易试验区的设立主体的是否合法，解决的根源在于设立自由贸易试验区的行为究竟属于行政区域划分还是行政区域建置。文章认为国务院行使的是宪法赋予的区域划分权。二是全国人大常委会授权国务院决定在中国（上海）自由贸易试验区“暂时调整法律实施”的合法性存疑。从授权主体看，宪法并没有规定全国人大常委会可以暂时调整法律在某一地区的实施；新立法法虽然明确授权，但自身却有违宪的嫌疑；从被授权主体看，国务院无法避开法律保留的问题。
关键词 上海 自由贸易 试验区 调整 法律实施
作者简介：丛畅，中南财经政法大学法学院本科，研究方向：法学。
中圖分类号：D67 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.359
一、引论
随着深化改革进程的不断推进，全国各地掀起了“先行先试”的改革浪潮。2013年8月，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）并于同年九月正式挂牌成立。上海自贸区的设立无疑是新一轮改革开放的重头戏。然而这种探索与创新必须建立在既有法治环境下，因此法治创新是自贸区设立及运行的基础。
因此，必须从宪法层面对自贸区的产生、运行进行追本溯源的探讨，做到重大改革于法有据。
二、国务院设立自贸区的合法性
自上海自貿区设立以来，学界对于它设立过程的合法性一直有争议。解决这个问题必须首先明确这种设立行为的性质，即究竟这是一种区域划分还是行政区域建置。所谓区域划分指的是对已设立的某一行政区域进行内部再划分或者对既有的划分进行变更，形象地说这是一个从“有”到“细”的过程。建置则指建立、设置，是一个从“无”到“有”的过程。比方说，设立一个新的直辖市的行为就是建置，而对这个直辖市内部区域如A区、B区的划分就是区域划分。 笔者认为，国务院作为自贸区的设立主体是适格的。
第一，地理位置上，上海自贸区属于浦东新区。
第二，自贸区所涵盖的七大区域均是已有的保税区、高新技术园区或者金融贸易区而非新设立的区域，而自贸区不过是把这些分散的区域综合在一起，是对上海市的既有范围和内部区域进行再划分。
第三，《宪法》第六十二条赋予了全国人民代表大会建置省级行政区域的权力；第八十九条规定国务院有权批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分以及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
此外，《国务院关于行政区划管理的规定》第三条规定全国人大有权设立省、自治区、直辖市，国务院有权变更省、自治区、直辖市的行政区域界线以及设立自治州、县、自治县、市、市辖区。由此可见，国务院设立上海自贸区符合宪法赋予的权力。
三、人大常委会授权立法的合法性
由于上海自贸区制度创新的需要，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在试验区暂时调整有关法律的实施。然而，国务院是否有授权权限呢？笔者将从两个方面进行分析：
（一）从现有法律找寻依据
从我国《宪法》来看其中并没有关于授权暂时调整法律的明确规定。根据《宪法》第六十二条以及第六十三条规定，全国人大常委会有权解释法律；在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不能与该法律的基本原则抵触；那么暂时调整法律实施属于法律修改还是法律解释，又或者是法律补充，还是不属于任何一个概念范围？
从法律修改的角度看，笔者认为暂时调整法律实施不属于修改法律的范畴。法律修改一般指的是对法律规范中的全部或者部分内容进行替代性变更，从而使得被修改内容丧失法律效力。 《授权决定》中指出，上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。
有学者据此认为暂时调整法律实施是对个别条款进行的具有试验性和时效性修改，并且认为全国人大常委会既然可以决定某一法律条款在全国范围内停止实施，那么就有权决定该法律条款在上海自贸区这一局部区域内停止实施。
笔者则不以为然，且不说这种简单推理的不可取，如果立法机关可以借助通知或是决定这些规范性法律文件来代替法律进行授权，那么我国法治体系将会面临危机。
从法律修改的内涵看，首先，《授权规定》仅仅针对的是上海自贸区，而严格意义上的法律修改是要具有法律的普适性的，这也区别于法律变通适用这一概念。至于文件提到的三年后因有可行性而去修改完善法律则是另一个阶段了，而且如果不具有可行性，就要恢复原来的制度，可见这并非法律修改。
其次，法律修改除了要具备宪法及其他法律授予的权限外，还必须经过一定的程序。通过《立法法》的规定来看 ，全国人大常委会的授权行为显然也不符合法律修改的程序。
从法律补充的角度看，补充指的是对现有法律规范加入新的规定，是这一新的规定产生法律效力。然而，《授权决定》是要暂时停止行政审批在上海自贸区的法律效力，正好相反，更不存在在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》三个法律中添加新的法律条文作为补充了。
从法律解释的角度看，笔者认为全国人大常委会的行为也不属于对既有法律的解释。根据《立法法》的规定 ，法律解释适用于两种情况，一种是法律规定需要进一步明确，第二种是出现新情况需要明确适用法律依据。同时，该法第四十六条的规定，国务院也可以向全国人大常务委员会提出法律解释的要求。但是我们需要注意法律解释的结果是不能超出原条文的内涵、外延以及立法意志的，显然自贸区现行的负面清单制度中的备案管理方式不可能是对原来的行政审批制度的解释。 （二）从其他法律找寻依据
《立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。” 据此，全国人大常委会的确具有暂时调整法律实施的权力。
需要注意的是，该条规定是2015年为了适应进一步改革开放的要求而新增加的一条，在上海自贸区设立时并没有相关规定。同时，通过上文分析，该规定在宪法上也很难解释通，因此，《立法法》授权的合宪性也存在疑问 。
四、国务院被授权立法的合法性
根据《立法法》第二条规定，暂时调整法律事实应属于广义上的立法。既然如此，那么这种立法权能否转授给国务院？从《宪法》第八十九条的兜底条款来看，国务院可以行使全国人大常委会授予的职权，但是授权立法还必须考虑到法律保留的问题。根据《立法法》第八条的规定，涉及国家主权、基本制度如财政、税收、海关、金融和外贸等事项，只能制定法律，而自贸区运行过程中必然涉及这些方面。《立法法》第九条规定，授权立法的范围被限定在行政法规文件。然而《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的位阶显然不属于行政法规。
此外，修改后的《立法法》第十三条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，如此看来立法法前后法律条文之间也有矛盾之处。从宪法角度来看笔者在上文也论述过暂时调整法律实施不属于现行法律规定的任何一种立法方式，这种新型立法形式的合宪性存疑 。
五、结语
我国目前正处于渐进式改革过程中，自贸区作为改革先试者在探索可复制性、可推广性经验时不可避免地会遭遇法律与创新之间的冲突。虽然目前国家已经通过立法法的修订缓解这一冲突，然而形式不能掩盖实质，且不说《立法法》第十三条有违宪之嫌，只有形式上合法也不足以从根本上解决这种矛盾。况且《立法法》第十三条带来的这种新型立法形式的合宪性问题也没有得到一个明确的解释，与宪法也没有得到很好地衔接。随着越来越多的地区设立自贸区，在宪法层面对自贸区的设立、運行以及制度创新进行保障是解决冲突的根本途径。同时，在全面深化依法治国的政策环境下，所谓的良性违宪、良性违法究其本质仍然是违宪与违法，因此不论是良性与否对我国的社会主义法治建设造成破坏，也不利于法律的统一性与威信力。
注释：
马怀德.行政区划变更的法治问题.行政法学研究.2016（1）.
刘沛佩.对自贸区法治创新的立法反思——以在自贸区内“暂时调整法律规定”为视角.浙江工商大学学报.2015（2）.
劉松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题.政治与法律.2014（2）.
《中华人民共和国立法法》第二十六条至第四十四条.
《中华人民共和国立法法》第四十五条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第三次会议于2015年3月15日通过，本条是此次针对自贸区法治创新新增加的一条。
黄锐.论权力机关授权新类型：授权修法——以中国（上海）自由贸易试验区的设立展开.博士生园地.2016（10）.
刘志刚.暂时停止法律实施决定的正当性分析.学术专论.2015（4）.
参考文献：
[1]傅蔚冈、蒋红珍.上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点.东方法学.2014（1）.
[2]张文显.法理学（第四版）.高等教育出版社.2011.
[3]郑少华.论中国（上海）自由贸易试验区的法治新议题.东方法学.2013（6）。
[4]中国人大网.全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定.http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2013-11/25/content_1823306.htm.2016-12-22.
关键词 上海 自由贸易 试验区 调整 法律实施
作者简介：丛畅，中南财经政法大学法学院本科，研究方向：法学。
中圖分类号：D67 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.359
一、引论
随着深化改革进程的不断推进，全国各地掀起了“先行先试”的改革浪潮。2013年8月，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）并于同年九月正式挂牌成立。上海自贸区的设立无疑是新一轮改革开放的重头戏。然而这种探索与创新必须建立在既有法治环境下，因此法治创新是自贸区设立及运行的基础。
因此，必须从宪法层面对自贸区的产生、运行进行追本溯源的探讨，做到重大改革于法有据。
二、国务院设立自贸区的合法性
自上海自貿区设立以来，学界对于它设立过程的合法性一直有争议。解决这个问题必须首先明确这种设立行为的性质，即究竟这是一种区域划分还是行政区域建置。所谓区域划分指的是对已设立的某一行政区域进行内部再划分或者对既有的划分进行变更，形象地说这是一个从“有”到“细”的过程。建置则指建立、设置，是一个从“无”到“有”的过程。比方说，设立一个新的直辖市的行为就是建置，而对这个直辖市内部区域如A区、B区的划分就是区域划分。 笔者认为，国务院作为自贸区的设立主体是适格的。
第一，地理位置上，上海自贸区属于浦东新区。
第二，自贸区所涵盖的七大区域均是已有的保税区、高新技术园区或者金融贸易区而非新设立的区域，而自贸区不过是把这些分散的区域综合在一起，是对上海市的既有范围和内部区域进行再划分。
第三，《宪法》第六十二条赋予了全国人民代表大会建置省级行政区域的权力；第八十九条规定国务院有权批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分以及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
此外，《国务院关于行政区划管理的规定》第三条规定全国人大有权设立省、自治区、直辖市，国务院有权变更省、自治区、直辖市的行政区域界线以及设立自治州、县、自治县、市、市辖区。由此可见，国务院设立上海自贸区符合宪法赋予的权力。
三、人大常委会授权立法的合法性
由于上海自贸区制度创新的需要，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在试验区暂时调整有关法律的实施。然而，国务院是否有授权权限呢？笔者将从两个方面进行分析：
（一）从现有法律找寻依据
从我国《宪法》来看其中并没有关于授权暂时调整法律的明确规定。根据《宪法》第六十二条以及第六十三条规定，全国人大常委会有权解释法律；在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不能与该法律的基本原则抵触；那么暂时调整法律实施属于法律修改还是法律解释，又或者是法律补充，还是不属于任何一个概念范围？
从法律修改的角度看，笔者认为暂时调整法律实施不属于修改法律的范畴。法律修改一般指的是对法律规范中的全部或者部分内容进行替代性变更，从而使得被修改内容丧失法律效力。 《授权决定》中指出，上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。
有学者据此认为暂时调整法律实施是对个别条款进行的具有试验性和时效性修改，并且认为全国人大常委会既然可以决定某一法律条款在全国范围内停止实施，那么就有权决定该法律条款在上海自贸区这一局部区域内停止实施。
笔者则不以为然，且不说这种简单推理的不可取，如果立法机关可以借助通知或是决定这些规范性法律文件来代替法律进行授权，那么我国法治体系将会面临危机。
从法律修改的内涵看，首先，《授权规定》仅仅针对的是上海自贸区，而严格意义上的法律修改是要具有法律的普适性的，这也区别于法律变通适用这一概念。至于文件提到的三年后因有可行性而去修改完善法律则是另一个阶段了，而且如果不具有可行性，就要恢复原来的制度，可见这并非法律修改。
其次，法律修改除了要具备宪法及其他法律授予的权限外，还必须经过一定的程序。通过《立法法》的规定来看 ，全国人大常委会的授权行为显然也不符合法律修改的程序。
从法律补充的角度看，补充指的是对现有法律规范加入新的规定，是这一新的规定产生法律效力。然而，《授权决定》是要暂时停止行政审批在上海自贸区的法律效力，正好相反，更不存在在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》三个法律中添加新的法律条文作为补充了。
从法律解释的角度看，笔者认为全国人大常委会的行为也不属于对既有法律的解释。根据《立法法》的规定 ，法律解释适用于两种情况，一种是法律规定需要进一步明确，第二种是出现新情况需要明确适用法律依据。同时，该法第四十六条的规定，国务院也可以向全国人大常务委员会提出法律解释的要求。但是我们需要注意法律解释的结果是不能超出原条文的内涵、外延以及立法意志的，显然自贸区现行的负面清单制度中的备案管理方式不可能是对原来的行政审批制度的解释。 （二）从其他法律找寻依据
《立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。” 据此，全国人大常委会的确具有暂时调整法律实施的权力。
需要注意的是，该条规定是2015年为了适应进一步改革开放的要求而新增加的一条，在上海自贸区设立时并没有相关规定。同时，通过上文分析，该规定在宪法上也很难解释通，因此，《立法法》授权的合宪性也存在疑问 。
四、国务院被授权立法的合法性
根据《立法法》第二条规定，暂时调整法律事实应属于广义上的立法。既然如此，那么这种立法权能否转授给国务院？从《宪法》第八十九条的兜底条款来看，国务院可以行使全国人大常委会授予的职权，但是授权立法还必须考虑到法律保留的问题。根据《立法法》第八条的规定，涉及国家主权、基本制度如财政、税收、海关、金融和外贸等事项，只能制定法律，而自贸区运行过程中必然涉及这些方面。《立法法》第九条规定，授权立法的范围被限定在行政法规文件。然而《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的位阶显然不属于行政法规。
此外，修改后的《立法法》第十三条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，如此看来立法法前后法律条文之间也有矛盾之处。从宪法角度来看笔者在上文也论述过暂时调整法律实施不属于现行法律规定的任何一种立法方式，这种新型立法形式的合宪性存疑 。
五、结语
我国目前正处于渐进式改革过程中，自贸区作为改革先试者在探索可复制性、可推广性经验时不可避免地会遭遇法律与创新之间的冲突。虽然目前国家已经通过立法法的修订缓解这一冲突，然而形式不能掩盖实质，且不说《立法法》第十三条有违宪之嫌，只有形式上合法也不足以从根本上解决这种矛盾。况且《立法法》第十三条带来的这种新型立法形式的合宪性问题也没有得到一个明确的解释，与宪法也没有得到很好地衔接。随着越来越多的地区设立自贸区，在宪法层面对自贸区的设立、運行以及制度创新进行保障是解决冲突的根本途径。同时，在全面深化依法治国的政策环境下，所谓的良性违宪、良性违法究其本质仍然是违宪与违法，因此不论是良性与否对我国的社会主义法治建设造成破坏，也不利于法律的统一性与威信力。
注释：
马怀德.行政区划变更的法治问题.行政法学研究.2016（1）.
刘沛佩.对自贸区法治创新的立法反思——以在自贸区内“暂时调整法律规定”为视角.浙江工商大学学报.2015（2）.
劉松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题.政治与法律.2014（2）.
《中华人民共和国立法法》第二十六条至第四十四条.
《中华人民共和国立法法》第四十五条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第三次会议于2015年3月15日通过，本条是此次针对自贸区法治创新新增加的一条。
黄锐.论权力机关授权新类型：授权修法——以中国（上海）自由贸易试验区的设立展开.博士生园地.2016（10）.
刘志刚.暂时停止法律实施决定的正当性分析.学术专论.2015（4）.
参考文献：
[1]傅蔚冈、蒋红珍.上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点.东方法学.2014（1）.
[2]张文显.法理学（第四版）.高等教育出版社.2011.
[3]郑少华.论中国（上海）自由贸易试验区的法治新议题.东方法学.2013（6）。
[4]中国人大网.全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定.http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2013-11/25/content_1823306.htm.2016-12-22.