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【摘要】学说能否作为国际私法渊源一直是个备受争议的问题，赞成者与否定者也一直都有。学说是国际私法产生与发展的原动力，是国际私法成文法立法的理论基础；在涉外民商事案件的处理中学说也具有指导意义，更有法学家直接参与争议案件的讨论之中，由法官对法学家的观点进行判断。另外，学说是弥补成文法不足的有效途径。无论从理论还是实践看，都应承认学说的国际私法渊源地位。
【关键词】国际私法；学说；法律渊源
一、学说法律渊源地位的争论
学说，亦称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张。对于学说能否成为国际私法渊源，学者们见解不一。
一些西方国家学者持赞成意见。其理由是：在千变万化的社会里，社会关系也表现得愈加错综复杂，无论成文法如何详尽、发达，都不可能满足一切案件的适用需求，而学说正好能弥补这方面的不足。如法国学者勒内·达维德认为学说是极有生命力的法源，学说不仅为立法者创立了法律语言与法律概念，还确立了发现法律、解释法律的各种方法；他也认为学说在立法与司法实践中均起着作用，由此，要否认学说的法源资格是很困难的。
也有学者否定学说的国际私法渊源地位，其理由是：学说是毫无法律约束力的观点。法学家们在自己的著作中表达的观点并不具有任何的强制力和约束力，学说只有在得到法律、习惯、判例等的认可才有可能转化为国际私法的渊源，因此学说顶多只能是国际私法的间接渊源，而不可能是直接渊源。
持否定态度学者的观点在逻辑起点上有误。他们认为法的渊源是指法的形式渊源和法的效力渊源，因而认定没有直接强制力的学说只能算间接渊源。但实际上法的渊源还包括法律的起源与产生，即法律“从何而来”。通过从理论与实践多角度的考察，都无法否认学说在国际私法中渊源的地位。
二、从国际私法的产生与发展看学说的法源地位
纵观国际私法的整个发展过程，各个不同时期都有一批权威国际私法学者，他们创立的学说对同时期的国际私法立法起着主导作用。可以说是学说在推动着整个国际私法的产生与发展。
（一）意大利巴托鲁斯的“法则区别说”创立了国际私法
13世纪各个国家、城市之间的法则冲突明显，巴托鲁斯创立了“法则区别说”，该说以法则的性质为标准将所有的法则分为人法、物法、混合法。最开始西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，只表现为学说法，之后便开始进入“立法的国际私法阶段”。1804年《法国民法典》开创了现代意义上的国际私法成文法立法的先河，国际私法于是开始了成文法与学说法并重的局面。与其他法学学科先有立法再有法学不同，国际私法是先有国际私法法学再有国际私法立法，从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说开创了国际私法，是国际私法的主要渊源。
（二）斯托雷奠定了英美国际私法的理论基础
斯托雷在巴托鲁斯的学说基础上有了进一步发展，他不以法则的性质为标准对法律进行划分，而是以法律关系为标准把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项。不仅如此，斯托雷的学说在方法论上与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辩方法迥然不同，他把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础上。他的许多见解已经为美国法律所采取，并且现在已在美国法院的法律实务中确定下来。
（三）萨维尼的“法律关系本座说”使国际私法面貌焕然一新
1849年，德国法学家萨维尼提出了法律关系本座说，萨维尼的学说抛弃了法则区别说关注于法律的域内与域外效力的问题，而是从全新的角度，认为在适用法律时，只需考虑法律关系本身“本座”的所在地法律，然后径直适用该地法律即可。萨维尼的学说是对法则区别说的彻底颠覆，他平等地看待内外国法律，将国际私法推向了发展的新台阶，对后来的国际私法学说与立法均产生了深远影响，而他也被誉为“近代国际私法之父”。
除以上这些学者之外，杜摩兰的“意思自治”原则、胡博的“国际礼让说”、孟西尼树立“本国法”地位、里斯的“最密切联系说”等等学说在国际私法的发展上均有重要意义。国际私法目前仍是比较年轻的学科，学说在推动国际私法发展上起着不可比拟的作用。从某种意义上讲，学说不仅是国际私法渊源，甚至是主要渊源。
三、从国际私法立法看学说的法源地位
如前所述，国际私法是在学说的基础上组建发展的，在法则区别说创立的早期，西方国家对国际私法的探讨还只停留在理论层面，之后才步入制定成文法阶段。且每个阶段的国际私法规范都深受当时的学说影响。即便是在今天，法律关系本座说、意思自治说、最密切联系原则说等学说也常见于各国国际私法立法之中。例如意思自治说在我国国际私法立法中就有13处引用，在《意大利国际私法》中更是深入到合同、婚姻等多个领域。
不仅如此，一份成文法草案的形成，往往需要将各位学者的观点加以精炼，不断质疑修改、去粗取精，最终形成制定法。例如中国国际私法学会针对涉外民事关系法律适用法建议稿不断进行研讨，学者们集思广益，并最终形成建议稿，为《中国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《适用法》）的最终拟定奠定了基础，可以说《适用法》是中国国际私法学者智慧的结晶。
四、从司法实践看学说的法源地位
（一）处理涉外事件的实然要求
英美法系国家普遍承认学说是国际私法的渊源，一些大陆法系国家也通过立法明文规定承认学说是国际私法渊源。世界经济一体化日益加强，国家间对外交往的程度也必然扩大，面对承认学说是国际私法渊源的国家，其他国家需要加强这些国家的权威学者的国际私法理论的研究工作。当不承认学说的国际私法渊源地位的国家法院，在收到诸如美国等国的法院作出的以学说为依据的判决，并要求我国执行时，就不可避免地要考虑学说的法律效力的问题。且在国际间交往日益频繁、多样化的今天，这样的情况也会越来越常见。所以，为了使国际间交流更顺畅，节约国际私法间的交易成本，承认学说的国际私法渊源地位有现实的必要性。 （二）弥补成文法不足的现实需求
首先，由于立法技术的限制，或者由于法律语言的模糊性，在对法律规范进行理解时易造成歧义，又或由于意识形态落后，可能造成国际私法规范在适用于具体案件时会产生歧义，或者不同的国际私法规范之间产生冲突等各种各样的困难，各种利益冲突不相上下难以抉择。此时，运用学说可以合情又合理地对冲突进行解决，并且由于权威国际私法学者的学说是经过反复论证的，也能具有说服力，增强了其可接受性。
其次，世界发展日新月异，人们的观念也在逐步前进，需要国际私法规范调整的国际私法关系也表现出多变的特点。而成文法却具有稳定性、滞后性的特点，这样一对矛盾关系决定了国际私法规范不可能涵盖所有的国际私法关系，在司法实践中常常会出现无法可依的尴尬局面。反观权威国际私法法学者，他们往往站在理论与实践的前沿，能对现实社会的变化迅速做出反应，并提出具有代表性的中肯的学说。所以在出现国际私法规范立法空白时，援引学说作为判决依据来弥补成文法的不足不仅必要而且可行。社会关系的复杂性与多变性必然需要其他类形的法律渊源来弥补成文法的不足。尤其对于我国来说，我国国际私法尚处于起步阶段，成文立法尚不成熟，在许多方面仍有不足，很多领域仍有空缺，以学者学说来弥补这些空缺是不错的选择。
（三）司法环节中运用法理分析案情
在司法实践中，一方面，法官会运用权威的国际私法学说来判断怎样的判决在规范上是正确的；面对新颖复杂、缺乏法律规制的情况，运用学说来分析理解案件也是切实可行的。法学专家的学说在未被法律承认前虽然没有强制力，但不能否认它在实践中对审判起着越来越重要的作用，这也是社会经济发展日益活跃、成文法不足日益显现的必然结果。
综合以上分析，在司法实践中，学说发挥着不可替代的作用。运用学说分析案情能弥补国际私法成文法的不足和空白，可保证新颖案件处理结果的合理性，对不同利益价值的判断经过学者与法官双重的理性思考，也可以保证公平正义的实现。相比较其他方法，援引学说分析案情不仅具有现实可操作性，而且更具专业性，可保障法律的权威。
五、结语
学说作为国际私法渊源虽未得到广泛认可，但不能否认，学说在国际私法的产生以及发展中的重要作用。在国际私法的立法中，学说不仅是国际私法一般原则的基础，也是国际私法创制、修改和发展的依据；在国际私法的司法实践中，学者的学说也起到引导的作用。如梁启超所言：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其采之学说多，而所含之学理丰富也。”将学说作为渊源是当今国际私法寻求突破性发展的必然要求。
【关键词】国际私法；学说；法律渊源
一、学说法律渊源地位的争论
学说，亦称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张。对于学说能否成为国际私法渊源，学者们见解不一。
一些西方国家学者持赞成意见。其理由是：在千变万化的社会里，社会关系也表现得愈加错综复杂，无论成文法如何详尽、发达，都不可能满足一切案件的适用需求，而学说正好能弥补这方面的不足。如法国学者勒内·达维德认为学说是极有生命力的法源，学说不仅为立法者创立了法律语言与法律概念，还确立了发现法律、解释法律的各种方法；他也认为学说在立法与司法实践中均起着作用，由此，要否认学说的法源资格是很困难的。
也有学者否定学说的国际私法渊源地位，其理由是：学说是毫无法律约束力的观点。法学家们在自己的著作中表达的观点并不具有任何的强制力和约束力，学说只有在得到法律、习惯、判例等的认可才有可能转化为国际私法的渊源，因此学说顶多只能是国际私法的间接渊源，而不可能是直接渊源。
持否定态度学者的观点在逻辑起点上有误。他们认为法的渊源是指法的形式渊源和法的效力渊源，因而认定没有直接强制力的学说只能算间接渊源。但实际上法的渊源还包括法律的起源与产生，即法律“从何而来”。通过从理论与实践多角度的考察，都无法否认学说在国际私法中渊源的地位。
二、从国际私法的产生与发展看学说的法源地位
纵观国际私法的整个发展过程，各个不同时期都有一批权威国际私法学者，他们创立的学说对同时期的国际私法立法起着主导作用。可以说是学说在推动着整个国际私法的产生与发展。
（一）意大利巴托鲁斯的“法则区别说”创立了国际私法
13世纪各个国家、城市之间的法则冲突明显，巴托鲁斯创立了“法则区别说”，该说以法则的性质为标准将所有的法则分为人法、物法、混合法。最开始西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，只表现为学说法，之后便开始进入“立法的国际私法阶段”。1804年《法国民法典》开创了现代意义上的国际私法成文法立法的先河，国际私法于是开始了成文法与学说法并重的局面。与其他法学学科先有立法再有法学不同，国际私法是先有国际私法法学再有国际私法立法，从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说开创了国际私法，是国际私法的主要渊源。
（二）斯托雷奠定了英美国际私法的理论基础
斯托雷在巴托鲁斯的学说基础上有了进一步发展，他不以法则的性质为标准对法律进行划分，而是以法律关系为标准把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项。不仅如此，斯托雷的学说在方法论上与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辩方法迥然不同，他把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础上。他的许多见解已经为美国法律所采取，并且现在已在美国法院的法律实务中确定下来。
（三）萨维尼的“法律关系本座说”使国际私法面貌焕然一新
1849年，德国法学家萨维尼提出了法律关系本座说，萨维尼的学说抛弃了法则区别说关注于法律的域内与域外效力的问题，而是从全新的角度，认为在适用法律时，只需考虑法律关系本身“本座”的所在地法律，然后径直适用该地法律即可。萨维尼的学说是对法则区别说的彻底颠覆，他平等地看待内外国法律，将国际私法推向了发展的新台阶，对后来的国际私法学说与立法均产生了深远影响，而他也被誉为“近代国际私法之父”。
除以上这些学者之外，杜摩兰的“意思自治”原则、胡博的“国际礼让说”、孟西尼树立“本国法”地位、里斯的“最密切联系说”等等学说在国际私法的发展上均有重要意义。国际私法目前仍是比较年轻的学科，学说在推动国际私法发展上起着不可比拟的作用。从某种意义上讲，学说不仅是国际私法渊源，甚至是主要渊源。
三、从国际私法立法看学说的法源地位
如前所述，国际私法是在学说的基础上组建发展的，在法则区别说创立的早期，西方国家对国际私法的探讨还只停留在理论层面，之后才步入制定成文法阶段。且每个阶段的国际私法规范都深受当时的学说影响。即便是在今天，法律关系本座说、意思自治说、最密切联系原则说等学说也常见于各国国际私法立法之中。例如意思自治说在我国国际私法立法中就有13处引用，在《意大利国际私法》中更是深入到合同、婚姻等多个领域。
不仅如此，一份成文法草案的形成，往往需要将各位学者的观点加以精炼，不断质疑修改、去粗取精，最终形成制定法。例如中国国际私法学会针对涉外民事关系法律适用法建议稿不断进行研讨，学者们集思广益，并最终形成建议稿，为《中国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《适用法》）的最终拟定奠定了基础，可以说《适用法》是中国国际私法学者智慧的结晶。
四、从司法实践看学说的法源地位
（一）处理涉外事件的实然要求
英美法系国家普遍承认学说是国际私法的渊源，一些大陆法系国家也通过立法明文规定承认学说是国际私法渊源。世界经济一体化日益加强，国家间对外交往的程度也必然扩大，面对承认学说是国际私法渊源的国家，其他国家需要加强这些国家的权威学者的国际私法理论的研究工作。当不承认学说的国际私法渊源地位的国家法院，在收到诸如美国等国的法院作出的以学说为依据的判决，并要求我国执行时，就不可避免地要考虑学说的法律效力的问题。且在国际间交往日益频繁、多样化的今天，这样的情况也会越来越常见。所以，为了使国际间交流更顺畅，节约国际私法间的交易成本，承认学说的国际私法渊源地位有现实的必要性。 （二）弥补成文法不足的现实需求
首先，由于立法技术的限制，或者由于法律语言的模糊性，在对法律规范进行理解时易造成歧义，又或由于意识形态落后，可能造成国际私法规范在适用于具体案件时会产生歧义，或者不同的国际私法规范之间产生冲突等各种各样的困难，各种利益冲突不相上下难以抉择。此时，运用学说可以合情又合理地对冲突进行解决，并且由于权威国际私法学者的学说是经过反复论证的，也能具有说服力，增强了其可接受性。
其次，世界发展日新月异，人们的观念也在逐步前进，需要国际私法规范调整的国际私法关系也表现出多变的特点。而成文法却具有稳定性、滞后性的特点，这样一对矛盾关系决定了国际私法规范不可能涵盖所有的国际私法关系，在司法实践中常常会出现无法可依的尴尬局面。反观权威国际私法法学者，他们往往站在理论与实践的前沿，能对现实社会的变化迅速做出反应，并提出具有代表性的中肯的学说。所以在出现国际私法规范立法空白时，援引学说作为判决依据来弥补成文法的不足不仅必要而且可行。社会关系的复杂性与多变性必然需要其他类形的法律渊源来弥补成文法的不足。尤其对于我国来说，我国国际私法尚处于起步阶段，成文立法尚不成熟，在许多方面仍有不足，很多领域仍有空缺，以学者学说来弥补这些空缺是不错的选择。
（三）司法环节中运用法理分析案情
在司法实践中，一方面，法官会运用权威的国际私法学说来判断怎样的判决在规范上是正确的；面对新颖复杂、缺乏法律规制的情况，运用学说来分析理解案件也是切实可行的。法学专家的学说在未被法律承认前虽然没有强制力，但不能否认它在实践中对审判起着越来越重要的作用，这也是社会经济发展日益活跃、成文法不足日益显现的必然结果。
综合以上分析，在司法实践中，学说发挥着不可替代的作用。运用学说分析案情能弥补国际私法成文法的不足和空白，可保证新颖案件处理结果的合理性，对不同利益价值的判断经过学者与法官双重的理性思考，也可以保证公平正义的实现。相比较其他方法，援引学说分析案情不仅具有现实可操作性，而且更具专业性，可保障法律的权威。
五、结语
学说作为国际私法渊源虽未得到广泛认可，但不能否认，学说在国际私法的产生以及发展中的重要作用。在国际私法的立法中，学说不仅是国际私法一般原则的基础，也是国际私法创制、修改和发展的依据；在国际私法的司法实践中，学者的学说也起到引导的作用。如梁启超所言：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其采之学说多，而所含之学理丰富也。”将学说作为渊源是当今国际私法寻求突破性发展的必然要求。