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【摘要】对于立法而言，法律移植意义重大，对于法制基础较薄弱、法律制度需求旺盛的中国来说，通过法律的移植，能够迅速地建立起相应的法律制度。虽然法律移植的重要性不可忽视，但是其也应当适当的考虑本国的法律环境，尤其是在婚姻法这种传统思想居于主导地位的法律之中。文章通过婚姻法司法解释中部分条款与我国法律环境冲突的分析，旨在表明法律的移植应当充分考虑一国的社会环境、制度基础，对法律制度的移植进行理性全面的分析，从而为我国的法律移植进程，或者婚姻法的法律移植进程，提供一个分析的范式。
【关键词】法律移植；内涵；本质；婚姻法
一、法律移植的内涵与本质
（一）法律移植的内涵
法律的移植与借鉴，作为法学领域之中非常重要的一个内容，在我国法律的发展过程中引起了极大的争议与讨论，基于这样的背景，各个领域的法学学者分别从自己的观点和视角出发，对法律移植的概念和特性进行了不同程度的解析。对于法学而言，这种百花齐放的盛景，对法学的发展和繁荣是有极其重要作用的，但是，只有争议而没有统一与妥协，只有分歧而没有沟通，那么这种争议和分歧是毫无意义的。虽然，在某些情况下，个别学者认为概念和内涵只不过是为了区分事物与事物之间的区别的一种工具，但是，其重要性仍然不能忽视，所以，对法律移植概念的探讨也是非常重要的。
（二）我国法律移植的界定及其特殊性
在不同的历史阶段，不同的学者对法律移植的内涵和外延进行了不同程度地界定与分析。通过对各种学说的梳理，可以将法律移植定义界定的方式区分为过程侧重模式和结果侧重模式，但是，法律所依赖的社会现实是复杂多变的，所以，单一地考虑一种模式和思路都是狭隘的，在法律移植的过程中，应当从社会的需求和立法者所欲达到的目标出发，对于法律移植的概念进行充分地界定与全面地分析。因此，笔者认为，从我国特殊的国情来看，法律移植是指：一个国家或地区对别国或地区的法律规范、法律原则、法律意识等引进、接收、迁移，并且使之发挥实效的现象。
如上文所述，法律移植的定义，由于我国的特殊国情，其内涵的界定与分析也必然有其特殊性与局限性，从具体的历史进程来看，我国的法律移植可以分为以下几个阶段：第一阶段是清朝末年，西学东渐，制定法律；第二阶段是中华民国时期的立法活动中，对西方法律的借鉴与吸收；第三阶段是社会主义新中国成立背景下，对于相关法律的制定。在这三个阶段中，不同的阶段具有其特殊的国情与时代背景，社会的需求与立法者的目的也不尽相同，因此，在不同时期的法律移植的阶段，其功能也千差万别。对于现阶段的中国来说，社会转型，社会需求纷繁复杂，各种利益冲撞激荡，所以，对于这些突出的矛盾与问题，在现阶段的法律移植实践中，不可避免的会出现。但是，在现阶段的法学研究中，很多情况下都只是对外域的相关法律制度进行介绍之后便建议引入我国。可以说，这种法律移植的方式，并未充分考虑到我国社会急剧转型，社会需求纷繁复杂，各种利益冲撞激荡的基本国情。因此，对于法律的意志来说，必须充分考虑社会基础、时代背景、利益需求而予以选择性的借鉴，不能盲目地吸收和引入。
除此之外，从法律移植的理论分析来说，不应当仅仅在制度的领域内狭隘地进行分析，而应当突破理论的界限，从法律实践的角度对问题进行分析。其实，法律的施行是全面、系统的一套体系，而非仅仅是理论领域的纸上谈兵。所以，对于法律移植的研究，应当跳出理论的藩篱，结合法律实践，全面研究。
（三）法律移植的本质
从立法层面来讲，法律移植的问题是一个绕不开的话题，从本质上来讲，法律移植的目的，就是为了运用其他国家的法律规定，来对本国各个社会主体的行为进行规制，维护符合本国的社会运行环境。当然，内因是事物发展的根本原因，如果一国国内的立法工作能够全面的适应本国社会运行对法律的需求，取得符合统治阶级和社会公众的运行效果，法律移植就没有存在的意义。然而，经济基础决定上层建筑，经济发展程度的不同决定了法律制度的发展也不能同日而语，而且，从另一个角度来看，即使各个国家的经济、政治和文化之都存在巨大的差异，但法理层面和某些共通性的具体制度也都是具有可借鉴性的。从历史发展的进程来看，在法律的发展过程之中，法律移植对法律的完善和共同进步，发挥了重要作用。当然，不同制度在不同国家是否会出现水土不服的情况，则是因地制宜、因时制宜的，如果若干个国家之间经济、政治和文化制度都具有极大的相似性，那么在这几个国家之间的法律交流和移植，就显得容易施行；相似的，从人类的本性出发，某些具有共同性的需求和法律制度，诸如自由、平等等制度性需求，关于这些制度的规定，就容易在不同国家产生共鸣，借鉴和移植也就显得轻而易举，因为这些同意识形态、社会观念、文化传统等根植于本国的文化内容关联性很小，亦是全体人类的普遍诉求。因此，从概念上来界定，法律移植就是指：一个国家为了满足本国社会发展对法律的需求，有选择性地主动选择外国的法律，对其加以借鉴、改造，使其成为本国法律内容的一部分的立法活动。但是，外国的法律能够在本国生根发芽，取得良好的社会效果，对整体的法律体系会发生什么样的影响，仍然是我们在分析具体的法律借鉴问题中必须考虑的问题。
二、我国近年来婚姻法移植的典型争议
我国于近年出台了《婚姻法司法解释三》，其中涉房的条款更是引发了诸多的争议。尤其是婚姻法司法解释三第七条第二款，引发了民间和理论界的关注，体现了我国婚姻法移植和现代化过程中，与本土法律习惯和传统思维之间的巨大差异。
（一）相关条款的具体内容
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
（二）相关法律条款的法律移植分析
该法律条款，从本质上来讲，在世界各国的立法之中，都是独一无二的，是一种具有中国特色的法律实践产物，但是，从本质上来分析，其中贯彻的思想，却是西方物权思想的产物。即物权、私权和契约思想贯彻到生活的各个方面，法律居于主导地位的西方法律思想移植的产物。虽然并非在具体规定上的一致，但是却是一种深层次的移植所生根发芽的结果。这必然会带来诸多的本土化问题。 （三）婚姻法相关条款法律移植中存在的问题
1.不符合婚姻家庭关系的伦理性。《婚姻法司法解释三》第七条是从财产关系的角度来设立的，财产关系纯粹、单一的特质，难以包含婚姻家庭关系的复杂性，从而使得成为只考虑利益得失的、冰冷的财产法则，对婚姻家庭关系的调整不够完善。而且，仅仅从财产的角度来衡量夫妻之间的家庭关系，忽略了婚姻关系中最为重要的一环——感情因素，没有感情的婚姻，只是冰冷的财产合伙，这种违背常理和大众普遍情感的制度设计，说其不符合婚姻家庭关系的伦理性也不足为奇。其实，从实际情况来看，在婚姻家庭关系中，夫妻之间的感情才是主导，而财产关系只是感情的附属品或者维系品。所以，从我国的相关规定来看，打破了我国传统观念中感情至上的婚姻伦理观，对我国家庭的和谐和社会的稳定都是一个极大的威胁。
2.不符合我国传统的婚姻家庭观念。价值观是指人们对于世界的普遍认识和看法。那么，婚姻家庭价值观，就是价值观在婚姻家庭领域的具体体现，即人们对于婚姻和家庭的认识、看法和态度。那么，这其中，究竟什么样的价值观才是符合我国国情的，符合社会主义核心价值观的，才是我们应予考虑的问题。
民族学的专家学者曾经说过：“西方人的家庭与社会是相互分离的，而中国人的家庭，则与社会紧密相关，而且，家庭就是整个社会的中心，两者是相互交融的”。可以说，集体主义的观念，并不是从我国步入社会主义道路才有的，我国自古以家为重的观念，培养了我国人本性中的集体主义观念和家庭至上的观念，家庭在每个人的心中都居于至关重要的地位。而且，在家庭中，相敬如宾，举案齐眉是中国传统的观念，夫妻相濡以沫才是重要的相处方式，而非以财产为中心，斤斤计较个人财产的得失，这就体现出我国的婚姻价值观是以感情为中心的，而非以财产为中心的，我国居于主导地位的是感情本位的家庭观念，而非财产。但是，在《婚姻法司法解释三》第七条中的规定，完全是依照财产关系法则和设立并运行的，与我国传统的婚姻家庭价值观南辕北辙，不符合我国以感情为本位的婚姻家庭价值观，并对社会观念形成了不良的影响，即容易使夫妻双方在走入婚姻前，或者结婚之后，对于财产的得失斤斤计较，成为夫妻婚姻生活的主流，从而使得夫妻之交离心离德，勾心斗角，与“因感情而结合”的初衷背道而驰。因此，《婚姻法》的贯彻与完善，必须坚持以感情和身份为中心的婚姻家庭价值观。
而且，以婚姻和血缘为基础的家庭，是一个社会的基本组成部分，是社会的细胞，家庭的稳定与否直接关系到社会的稳定与和谐。自古以来，家和万事兴的理念就代代相传。因此，对于立法来说，遵循怎么样的婚姻家庭伦理观念就显得十分重要，因此，如何遵循和发扬我国传统文化中优良的婚姻家庭伦理，才是我国婚姻法不断进步，根植传统的应有之义。
3.不符合社会主义公平正义的应有之义。在中国传统的家庭观念中，男强女弱是不可忽视的文化惯性，即使在如今的社会中，女性地位已经有了极大的提升，同时在法律上女性的地位和权利已经可以做到和男性平起平坐，甚至法律为实现实质意义上的公平，对女性仍有倾向性的照顾，但是女性的弱者地位仍然没有得到根本上的转变。而且，从中国传统的婚姻习俗来看，男方家庭出钱买房是约定俗成的，那么，从当今家庭财产的构成来看，房价飞涨，居高不下，可以说，一个家庭的房产，构成了家庭的主要财产，而且亦有逐渐升值之势，对家庭财产的影响日益巨大。那么，对于男方来说，离婚之时，其可以获得绝大多数的财产，而女方则接近于“净身出户”，从而为男方离婚减少了后顾之忧，变相地为其离婚提供了可乘之机。因此，如果法律仅仅从婚前一方父母出资所购买的房屋的产权出发，而界定房屋产权的归属，那么，对于结婚之后，离婚之前的女方来说，则是极其不公平的。因为女方在夫妻的共同生活中，父母的照顾和扶养过程中，亦付出了时间、精力、金钱，如果仅仅将房屋视为一方的财产，那么，对于离婚之后女方的生活和发展则构成了极大的不便与不公，很不利于社会的稳定与和谐。
而且，对于农村妇女来说，亦存在极大的损害。对于《婚姻法司法解释三》来说，如果从城市生活的视角来解读，或许尚有其合理性，但是从农村的角度来讲，却存在一定的弊端。对于农村的妇女来说，最为传统的家庭模式就是丈夫在外打工挣钱，妇女照顾家庭，而且，对于封建习俗仍然较为浓厚的农村来说，女方实际上很难享受到娘家财产的继承权。在这种情况下，与丈夫一起生活的房屋，就成为其最重要的财产。那么，根据《婚姻法司法解释三》的规定以及农村的实际情况，农村结婚用的房产，大多是男方为计划结婚而以己方名义申请的宅基地，妇女如果要离婚，想主张宅基地及修建的房屋本来就非易事，加之司法解释三的规定，更加强化了农村领域中的这种不公平，对妇女的权益构成了另一种损害。
三、总结
对于立法而言，法律移植意义重大，对于法制基础薄弱、法律制度需求旺盛的中国来说，通过法律的移植，能够迅速地建立起相应的法律制度。虽然法律移植的重要性不可忽视，但是其也应当适当的考虑本国的法律环境，尤其是在婚姻法这种传统思想居于主导地位的法律之中。本文通过婚姻法司法解释中部分条款与我国法律环境冲突的分析，旨在表明法律的移植应当充分考虑一国的社会环境、制度基础，对法律制度的移植进行理性全面的分析，从而为我国的法律移植进程，或者婚姻法的法律移植进程，提供一个分析的范式。
【关键词】法律移植；内涵；本质；婚姻法
一、法律移植的内涵与本质
（一）法律移植的内涵
法律的移植与借鉴，作为法学领域之中非常重要的一个内容，在我国法律的发展过程中引起了极大的争议与讨论，基于这样的背景，各个领域的法学学者分别从自己的观点和视角出发，对法律移植的概念和特性进行了不同程度的解析。对于法学而言，这种百花齐放的盛景，对法学的发展和繁荣是有极其重要作用的，但是，只有争议而没有统一与妥协，只有分歧而没有沟通，那么这种争议和分歧是毫无意义的。虽然，在某些情况下，个别学者认为概念和内涵只不过是为了区分事物与事物之间的区别的一种工具，但是，其重要性仍然不能忽视，所以，对法律移植概念的探讨也是非常重要的。
（二）我国法律移植的界定及其特殊性
在不同的历史阶段，不同的学者对法律移植的内涵和外延进行了不同程度地界定与分析。通过对各种学说的梳理，可以将法律移植定义界定的方式区分为过程侧重模式和结果侧重模式，但是，法律所依赖的社会现实是复杂多变的，所以，单一地考虑一种模式和思路都是狭隘的，在法律移植的过程中，应当从社会的需求和立法者所欲达到的目标出发，对于法律移植的概念进行充分地界定与全面地分析。因此，笔者认为，从我国特殊的国情来看，法律移植是指：一个国家或地区对别国或地区的法律规范、法律原则、法律意识等引进、接收、迁移，并且使之发挥实效的现象。
如上文所述，法律移植的定义，由于我国的特殊国情，其内涵的界定与分析也必然有其特殊性与局限性，从具体的历史进程来看，我国的法律移植可以分为以下几个阶段：第一阶段是清朝末年，西学东渐，制定法律；第二阶段是中华民国时期的立法活动中，对西方法律的借鉴与吸收；第三阶段是社会主义新中国成立背景下，对于相关法律的制定。在这三个阶段中，不同的阶段具有其特殊的国情与时代背景，社会的需求与立法者的目的也不尽相同，因此，在不同时期的法律移植的阶段，其功能也千差万别。对于现阶段的中国来说，社会转型，社会需求纷繁复杂，各种利益冲撞激荡，所以，对于这些突出的矛盾与问题，在现阶段的法律移植实践中，不可避免的会出现。但是，在现阶段的法学研究中，很多情况下都只是对外域的相关法律制度进行介绍之后便建议引入我国。可以说，这种法律移植的方式，并未充分考虑到我国社会急剧转型，社会需求纷繁复杂，各种利益冲撞激荡的基本国情。因此，对于法律的意志来说，必须充分考虑社会基础、时代背景、利益需求而予以选择性的借鉴，不能盲目地吸收和引入。
除此之外，从法律移植的理论分析来说，不应当仅仅在制度的领域内狭隘地进行分析，而应当突破理论的界限，从法律实践的角度对问题进行分析。其实，法律的施行是全面、系统的一套体系，而非仅仅是理论领域的纸上谈兵。所以，对于法律移植的研究，应当跳出理论的藩篱，结合法律实践，全面研究。
（三）法律移植的本质
从立法层面来讲，法律移植的问题是一个绕不开的话题，从本质上来讲，法律移植的目的，就是为了运用其他国家的法律规定，来对本国各个社会主体的行为进行规制，维护符合本国的社会运行环境。当然，内因是事物发展的根本原因，如果一国国内的立法工作能够全面的适应本国社会运行对法律的需求，取得符合统治阶级和社会公众的运行效果，法律移植就没有存在的意义。然而，经济基础决定上层建筑，经济发展程度的不同决定了法律制度的发展也不能同日而语，而且，从另一个角度来看，即使各个国家的经济、政治和文化之都存在巨大的差异，但法理层面和某些共通性的具体制度也都是具有可借鉴性的。从历史发展的进程来看，在法律的发展过程之中，法律移植对法律的完善和共同进步，发挥了重要作用。当然，不同制度在不同国家是否会出现水土不服的情况，则是因地制宜、因时制宜的，如果若干个国家之间经济、政治和文化制度都具有极大的相似性，那么在这几个国家之间的法律交流和移植，就显得容易施行；相似的，从人类的本性出发，某些具有共同性的需求和法律制度，诸如自由、平等等制度性需求，关于这些制度的规定，就容易在不同国家产生共鸣，借鉴和移植也就显得轻而易举，因为这些同意识形态、社会观念、文化传统等根植于本国的文化内容关联性很小，亦是全体人类的普遍诉求。因此，从概念上来界定，法律移植就是指：一个国家为了满足本国社会发展对法律的需求，有选择性地主动选择外国的法律，对其加以借鉴、改造，使其成为本国法律内容的一部分的立法活动。但是，外国的法律能够在本国生根发芽，取得良好的社会效果，对整体的法律体系会发生什么样的影响，仍然是我们在分析具体的法律借鉴问题中必须考虑的问题。
二、我国近年来婚姻法移植的典型争议
我国于近年出台了《婚姻法司法解释三》，其中涉房的条款更是引发了诸多的争议。尤其是婚姻法司法解释三第七条第二款，引发了民间和理论界的关注，体现了我国婚姻法移植和现代化过程中，与本土法律习惯和传统思维之间的巨大差异。
（一）相关条款的具体内容
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
（二）相关法律条款的法律移植分析
该法律条款，从本质上来讲，在世界各国的立法之中，都是独一无二的，是一种具有中国特色的法律实践产物，但是，从本质上来分析，其中贯彻的思想，却是西方物权思想的产物。即物权、私权和契约思想贯彻到生活的各个方面，法律居于主导地位的西方法律思想移植的产物。虽然并非在具体规定上的一致，但是却是一种深层次的移植所生根发芽的结果。这必然会带来诸多的本土化问题。 （三）婚姻法相关条款法律移植中存在的问题
1.不符合婚姻家庭关系的伦理性。《婚姻法司法解释三》第七条是从财产关系的角度来设立的，财产关系纯粹、单一的特质，难以包含婚姻家庭关系的复杂性，从而使得成为只考虑利益得失的、冰冷的财产法则，对婚姻家庭关系的调整不够完善。而且，仅仅从财产的角度来衡量夫妻之间的家庭关系，忽略了婚姻关系中最为重要的一环——感情因素，没有感情的婚姻，只是冰冷的财产合伙，这种违背常理和大众普遍情感的制度设计，说其不符合婚姻家庭关系的伦理性也不足为奇。其实，从实际情况来看，在婚姻家庭关系中，夫妻之间的感情才是主导，而财产关系只是感情的附属品或者维系品。所以，从我国的相关规定来看，打破了我国传统观念中感情至上的婚姻伦理观，对我国家庭的和谐和社会的稳定都是一个极大的威胁。
2.不符合我国传统的婚姻家庭观念。价值观是指人们对于世界的普遍认识和看法。那么，婚姻家庭价值观，就是价值观在婚姻家庭领域的具体体现，即人们对于婚姻和家庭的认识、看法和态度。那么，这其中，究竟什么样的价值观才是符合我国国情的，符合社会主义核心价值观的，才是我们应予考虑的问题。
民族学的专家学者曾经说过：“西方人的家庭与社会是相互分离的，而中国人的家庭，则与社会紧密相关，而且，家庭就是整个社会的中心，两者是相互交融的”。可以说，集体主义的观念，并不是从我国步入社会主义道路才有的，我国自古以家为重的观念，培养了我国人本性中的集体主义观念和家庭至上的观念，家庭在每个人的心中都居于至关重要的地位。而且，在家庭中，相敬如宾，举案齐眉是中国传统的观念，夫妻相濡以沫才是重要的相处方式，而非以财产为中心，斤斤计较个人财产的得失，这就体现出我国的婚姻价值观是以感情为中心的，而非以财产为中心的，我国居于主导地位的是感情本位的家庭观念，而非财产。但是，在《婚姻法司法解释三》第七条中的规定，完全是依照财产关系法则和设立并运行的，与我国传统的婚姻家庭价值观南辕北辙，不符合我国以感情为本位的婚姻家庭价值观，并对社会观念形成了不良的影响，即容易使夫妻双方在走入婚姻前，或者结婚之后，对于财产的得失斤斤计较，成为夫妻婚姻生活的主流，从而使得夫妻之交离心离德，勾心斗角，与“因感情而结合”的初衷背道而驰。因此，《婚姻法》的贯彻与完善，必须坚持以感情和身份为中心的婚姻家庭价值观。
而且，以婚姻和血缘为基础的家庭，是一个社会的基本组成部分，是社会的细胞，家庭的稳定与否直接关系到社会的稳定与和谐。自古以来，家和万事兴的理念就代代相传。因此，对于立法来说，遵循怎么样的婚姻家庭伦理观念就显得十分重要，因此，如何遵循和发扬我国传统文化中优良的婚姻家庭伦理，才是我国婚姻法不断进步，根植传统的应有之义。
3.不符合社会主义公平正义的应有之义。在中国传统的家庭观念中，男强女弱是不可忽视的文化惯性，即使在如今的社会中，女性地位已经有了极大的提升，同时在法律上女性的地位和权利已经可以做到和男性平起平坐，甚至法律为实现实质意义上的公平，对女性仍有倾向性的照顾，但是女性的弱者地位仍然没有得到根本上的转变。而且，从中国传统的婚姻习俗来看，男方家庭出钱买房是约定俗成的，那么，从当今家庭财产的构成来看，房价飞涨，居高不下，可以说，一个家庭的房产，构成了家庭的主要财产，而且亦有逐渐升值之势，对家庭财产的影响日益巨大。那么，对于男方来说，离婚之时，其可以获得绝大多数的财产，而女方则接近于“净身出户”，从而为男方离婚减少了后顾之忧，变相地为其离婚提供了可乘之机。因此，如果法律仅仅从婚前一方父母出资所购买的房屋的产权出发，而界定房屋产权的归属，那么，对于结婚之后，离婚之前的女方来说，则是极其不公平的。因为女方在夫妻的共同生活中，父母的照顾和扶养过程中，亦付出了时间、精力、金钱，如果仅仅将房屋视为一方的财产，那么，对于离婚之后女方的生活和发展则构成了极大的不便与不公，很不利于社会的稳定与和谐。
而且，对于农村妇女来说，亦存在极大的损害。对于《婚姻法司法解释三》来说，如果从城市生活的视角来解读，或许尚有其合理性，但是从农村的角度来讲，却存在一定的弊端。对于农村的妇女来说，最为传统的家庭模式就是丈夫在外打工挣钱，妇女照顾家庭，而且，对于封建习俗仍然较为浓厚的农村来说，女方实际上很难享受到娘家财产的继承权。在这种情况下，与丈夫一起生活的房屋，就成为其最重要的财产。那么，根据《婚姻法司法解释三》的规定以及农村的实际情况，农村结婚用的房产，大多是男方为计划结婚而以己方名义申请的宅基地，妇女如果要离婚，想主张宅基地及修建的房屋本来就非易事，加之司法解释三的规定，更加强化了农村领域中的这种不公平，对妇女的权益构成了另一种损害。
三、总结
对于立法而言，法律移植意义重大，对于法制基础薄弱、法律制度需求旺盛的中国来说，通过法律的移植，能够迅速地建立起相应的法律制度。虽然法律移植的重要性不可忽视，但是其也应当适当的考虑本国的法律环境，尤其是在婚姻法这种传统思想居于主导地位的法律之中。本文通过婚姻法司法解释中部分条款与我国法律环境冲突的分析，旨在表明法律的移植应当充分考虑一国的社会环境、制度基础，对法律制度的移植进行理性全面的分析，从而为我国的法律移植进程，或者婚姻法的法律移植进程，提供一个分析的范式。