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摘要：我国猥亵儿童罪并不完善，本文从实证分析的角度，列举了案发地点、受害儿童人身损害、侵害事实、是否取得被害人及家属谅解、是否为累犯与自首坦白等量刑情节。并通过对量刑情节的分析，将聚众或在公共场合当众猥亵儿童、猥亵儿童致其轻微伤、猥亵两人以上或猥亵同一人两次以上等情节设计为猥亵儿童罪的从重处罚情节。
关键词：猥亵儿童罪；从重处罚情节；实证
中图分类号：D922.183 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0064-02
作者简介：刘馨（1993-），女，汉族，吉林长春人，吉林大学法学院本科在读，研究方向：刑法。
一、研究背景及思路
近年来，我国猥亵、强奸儿童事件接连见诸报端：安徽某小学校长杨某性侵9名四年级以下女学生，海南某小学校长陈某带4名女学生开房等。猥亵儿童罪这一罪名开始为公众所熟悉。
根据我国《刑法》第二百三十七条规定，猥亵儿童的，在五年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内从重处罚，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，则在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。但是与《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪的从重处罚情节的对比来看，猥亵儿童罪的“从重处罚”显得过于单薄和苍白无力。这就导致了法官在作出判决时难以保持较为统一的量刑标准，从而出现“同案不同判”，罪责刑不相适应的情况。
为了明确并完善猥亵儿童罪的从重处罚情节，笔者认为有必要通过对案件进行分析，找到这一类案件的所有量刑情节，并对这些量刑情节进行系统的提取与评判，以达到对猥亵儿童罪从重处罚情节设计的目标。笔者以“北大法宝”上的298份已经宣判的猥亵儿童案件为分析样本①，对其中的量刑情节进行统计分析。
二、量刑情节分析
量刑情节是指法律直接规定或授权审判机关决定的，量刑时应当考虑的决定量刑轻重或者免予刑罚处罚所依据的各种主客观事实②。由于量刑情节对于犯罪分子所要接受的惩罚有十分重要的意义，所以从犯罪行为的社会危害性和人身危险性两方面入手，对案例样本进行细致的整理分析。通过对案例分析，笔者发现，猥亵儿童罪的量刑情节主要有案发地点、受害儿童人身损害、侵害事实以及是否取得被害人及家属谅解、是否为累犯与自首坦白6类。前三类主要反映犯罪行为的社会危害性，而后三类主要反映犯罪分子的人身危险性。
（一）案发地点
在所分析的298份样本中，有44起案件是发生在公共场合的，但是这些公共场合在案发时都普遍存在人员流动性小的的特点，所以在司法实践中认定这些案发地点是否属于公共场合而应从重处罚存在一定困难。在这44起在公共场合猥亵儿童案件中，仅有3起案件是在法院判决书中明确指出属于“在公共场合猥亵儿童”，对犯罪分子从重处罚的。
（二）受害儿童人身损害
猥亵行为对儿童的身心健康都造成了极大的损害，但是由于猥亵行为的特殊性，一般不会对儿童的身体造成十分严重的损害。从分析得样本中，我们看出，受害儿童无身体伤害的比例最大，近70%；仅描述受伤状况的占近20%；明确等级的有10%左右。在有伤害等级的统计中，轻微伤最多，近90%，轻伤及以上的比重较小。数据表明猥亵行为给受害人造成的身体伤害程度总体来看并不大，但不排除个别恶性事件的存在。
（三）侵害事实
比照强奸罪的从重处罚情节，笔者同样对犯罪分子的猥亵行为的发生次数和猥亵人数进行了统计分析。样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4%，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34.7%，其中犯罪分子多次猥亵同一人的比例达14.0%，并且一名犯罪分子猥亵多名儿童的情况也高达20.7%，足以证明这一部分犯罪分子主观恶性大，社会危害性高，为满足自己的欲望，视法律为无物，情节恶劣。
（四）取得被害人及家属谅解与自首坦白
在298份样本中，经过统计共有22起案件中的被告人取得了被害人及其家属的谅解，从而获得了对被告人的从轻处罚，通常获得谅解的方式为向被害人及家属道歉，积极赔偿。也存在部分被害人及家属不接受被告人的道歉和赔偿，但这并未影响法院作出判决。有64起案件中的被告人主动坦白案件事实，自愿认罪，其中12起案件中的被告人选择自首。这一部分犯罪分子能够积极获取被害人及家属的谅解，主动坦白，自愿认罪，人身危险性较小，法律的规定从轻处罚。
（五）累犯
在样本中有12起案件的被告人系累犯，约占样本总数的4.4%，这一部分被告人不思悔改，仍犯前罪的行为，按照我国《刑法》关于“累犯”规定，从重处罚。
三、猥亵儿童罪从重处罚情节设计
通过前文对猥亵儿童罪量刑情节的列举分析，对犯罪分子适用从轻处罚的量刑情节不再讨论，主要针对引起对犯罪分子从重处罚的量刑情节进行分析。通过对样本的分析，结合犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，考虑到我国司法实践情况，将猥亵儿童罪的从重处罚情节设计如下：
聚众或在公共场合当众猥亵儿童的，应从重处罚；
猥亵儿童致其轻微伤的，应从重处罚；
猥亵两人以上或猥亵同一人两次以上的，应从重处罚；
（一）聚众或在公共场合当众猥亵儿童的，应从重处罚
在我国刑法中，猥亵儿童罪参照猥亵妇女罪以聚众或在公众场合当众猥亵儿童作为从重处罚情节。这样的从重处罚情节是具有合理性的，但在“公共场合”“当众”猥亵儿童”的认定标准仍然难以确定，存在较大争议。在统计的298份案例法院判决中没有对于这些地点是否属于“公共场合”的相关认定，这对于法条及量刑的适用是否正确有较大的影响。
第一种是对“公共场合”“当众”认定模糊的。例如，在铁路法院（2012）呼铁中刑初字第1号判决书中，法院认为：被告人吴某无视国家法律，公然在旅客列车上当众奸淫不满14周岁的幼女并猥亵多名儿童，其行为构成强奸罪、猥亵儿童罪。内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输分院指控被告人吴某犯有强奸罪、猥亵儿童罪罪名成立。被告人吴某猥亵、奸淫幼女的行为，严重侵犯了未成年儿童的身心健康，影响了她们的正常成长，给铁路部门造成了不良的社会影响，依法应予以从重处罚。但有人却认为，卧铺车厢空间相对封闭，且犯罪行为实施时间是在凌晨1时至3时30分，旅客都在睡觉，不符合“当众”情节。由于法律的模糊主要来自构造法律的文字本身可能存在的模糊性，故不同人对法律条文的理解就会产生不同的看法。第二种是在判决书中直接回避了这一点，对发生在教室、公园、商铺等地点是否属于“公共场合”“当众”则不予回答。所以，笔者认为有必要具体分析“公共场合”和“当众”。 首先，公共场所是与私人场所相对而言，是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，通常具有人员相对集中，相互接触频繁，流动性大等特点，如车站、公园、商场。上述案件犯罪地点是在火车卧铺车厢，是服务大众的活动场所，符合公共场所的特点。
其次，关于“当众”的认定。2013年10月24日发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。合理扩大了“当众”的内涵，没有将在场人员实际看到作为“当众”的成立要件，规定“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。新《意见》的出台有助于对“当众”这一情节的认定，也是符合罪责刑相适应的原则。
所以，应当保留“聚众或在公共场合当众猥亵儿童”的从重处罚情节，也应在此基础上明确对“公共场合”及“当众”的认定标准。
（二）猥亵儿童致其轻微伤的，应从重处罚
由于猥亵行为的特殊性，一般对受害儿童的身体造成的损害并不十分严重，能够明确伤害等级的样本的10%左右。我国《刑法》中对轻微伤及轻微伤以下的身体损伤并无法律规定，仅在伤害等级构成轻伤时通过故意伤害罪来进行规制。这对于并不是重罪的猥亵儿童罪来说，无疑是一个漏洞。
根据罪责刑相适应原则以及儿童最大利益保护原则，应当将猥亵儿童致其轻微伤这一情节作为从重处罚情节，既填补了漏洞，又明确了猥亵程度，便于区分猥亵儿童罪与猥亵违法行为。
（三）猥亵两人以上或猥亵同一人两次以上的，应从重处罚
这一类案件犯罪人主观恶性明显，社会危害性大，社会影响极差，极度不利于儿童身心健康。但在司法实践中却存在问题，首先，这一情节并不是法定从重处罚情节；其次，各地量刑标准不统一，往往出现罪责刑不相适应的情形，甚至同一地区的量刑标准也相差很大，如下所列的对比表格：
猥亵多人或多次猥亵同一人，造成极其恶劣的社会影响，严重损害儿童的身心健康的同时，也在挑战着道德和法律的底线。针对上述“同案不同判”的情况，只有在法律明确的情况下，才能正确的适用法律。刑法作为保护公民权利的最后一道屏障，对这样的行为不能纵容，应当让犯罪人承担相应的责任，起到足够的威胁作用，才能真正实现量刑均衡。
四、结语
儿童作为社会中的弱势群体，由于其自身保护能力差、自我保护意识弱，由于给犯罪分子可乘之机，所以法律要对儿童的权益给予最大的保护。本文基于对样本的分析，结合我国司法实际，对猥亵儿童罪的从重处罚情节作出如上设计，希望能给予儿童最大的保护，保护我们的未来。
[ 注释 ]
①298份猥亵儿童案例来源于“北大法宝”数据库，但其中存在部分内容不够详尽的判决书，所以在具体统计的时候未计入其中.
②石经海.量刑个别化原理[M].北京：法律出版社，2010：184.
关键词：猥亵儿童罪；从重处罚情节；实证
中图分类号：D922.183 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0064-02
作者简介：刘馨（1993-），女，汉族，吉林长春人，吉林大学法学院本科在读，研究方向：刑法。
一、研究背景及思路
近年来，我国猥亵、强奸儿童事件接连见诸报端：安徽某小学校长杨某性侵9名四年级以下女学生，海南某小学校长陈某带4名女学生开房等。猥亵儿童罪这一罪名开始为公众所熟悉。
根据我国《刑法》第二百三十七条规定，猥亵儿童的，在五年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内从重处罚，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，则在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。但是与《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪的从重处罚情节的对比来看，猥亵儿童罪的“从重处罚”显得过于单薄和苍白无力。这就导致了法官在作出判决时难以保持较为统一的量刑标准，从而出现“同案不同判”，罪责刑不相适应的情况。
为了明确并完善猥亵儿童罪的从重处罚情节，笔者认为有必要通过对案件进行分析，找到这一类案件的所有量刑情节，并对这些量刑情节进行系统的提取与评判，以达到对猥亵儿童罪从重处罚情节设计的目标。笔者以“北大法宝”上的298份已经宣判的猥亵儿童案件为分析样本①，对其中的量刑情节进行统计分析。
二、量刑情节分析
量刑情节是指法律直接规定或授权审判机关决定的，量刑时应当考虑的决定量刑轻重或者免予刑罚处罚所依据的各种主客观事实②。由于量刑情节对于犯罪分子所要接受的惩罚有十分重要的意义，所以从犯罪行为的社会危害性和人身危险性两方面入手，对案例样本进行细致的整理分析。通过对案例分析，笔者发现，猥亵儿童罪的量刑情节主要有案发地点、受害儿童人身损害、侵害事实以及是否取得被害人及家属谅解、是否为累犯与自首坦白6类。前三类主要反映犯罪行为的社会危害性，而后三类主要反映犯罪分子的人身危险性。
（一）案发地点
在所分析的298份样本中，有44起案件是发生在公共场合的，但是这些公共场合在案发时都普遍存在人员流动性小的的特点，所以在司法实践中认定这些案发地点是否属于公共场合而应从重处罚存在一定困难。在这44起在公共场合猥亵儿童案件中，仅有3起案件是在法院判决书中明确指出属于“在公共场合猥亵儿童”，对犯罪分子从重处罚的。
（二）受害儿童人身损害
猥亵行为对儿童的身心健康都造成了极大的损害，但是由于猥亵行为的特殊性，一般不会对儿童的身体造成十分严重的损害。从分析得样本中，我们看出，受害儿童无身体伤害的比例最大，近70%；仅描述受伤状况的占近20%；明确等级的有10%左右。在有伤害等级的统计中，轻微伤最多，近90%，轻伤及以上的比重较小。数据表明猥亵行为给受害人造成的身体伤害程度总体来看并不大，但不排除个别恶性事件的存在。
（三）侵害事实
比照强奸罪的从重处罚情节，笔者同样对犯罪分子的猥亵行为的发生次数和猥亵人数进行了统计分析。样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4%，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34.7%，其中犯罪分子多次猥亵同一人的比例达14.0%，并且一名犯罪分子猥亵多名儿童的情况也高达20.7%，足以证明这一部分犯罪分子主观恶性大，社会危害性高，为满足自己的欲望，视法律为无物，情节恶劣。
（四）取得被害人及家属谅解与自首坦白
在298份样本中，经过统计共有22起案件中的被告人取得了被害人及其家属的谅解，从而获得了对被告人的从轻处罚，通常获得谅解的方式为向被害人及家属道歉，积极赔偿。也存在部分被害人及家属不接受被告人的道歉和赔偿，但这并未影响法院作出判决。有64起案件中的被告人主动坦白案件事实，自愿认罪，其中12起案件中的被告人选择自首。这一部分犯罪分子能够积极获取被害人及家属的谅解，主动坦白，自愿认罪，人身危险性较小，法律的规定从轻处罚。
（五）累犯
在样本中有12起案件的被告人系累犯，约占样本总数的4.4%，这一部分被告人不思悔改，仍犯前罪的行为，按照我国《刑法》关于“累犯”规定，从重处罚。
三、猥亵儿童罪从重处罚情节设计
通过前文对猥亵儿童罪量刑情节的列举分析，对犯罪分子适用从轻处罚的量刑情节不再讨论，主要针对引起对犯罪分子从重处罚的量刑情节进行分析。通过对样本的分析，结合犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，考虑到我国司法实践情况，将猥亵儿童罪的从重处罚情节设计如下：
聚众或在公共场合当众猥亵儿童的，应从重处罚；
猥亵儿童致其轻微伤的，应从重处罚；
猥亵两人以上或猥亵同一人两次以上的，应从重处罚；
（一）聚众或在公共场合当众猥亵儿童的，应从重处罚
在我国刑法中，猥亵儿童罪参照猥亵妇女罪以聚众或在公众场合当众猥亵儿童作为从重处罚情节。这样的从重处罚情节是具有合理性的，但在“公共场合”“当众”猥亵儿童”的认定标准仍然难以确定，存在较大争议。在统计的298份案例法院判决中没有对于这些地点是否属于“公共场合”的相关认定，这对于法条及量刑的适用是否正确有较大的影响。
第一种是对“公共场合”“当众”认定模糊的。例如，在铁路法院（2012）呼铁中刑初字第1号判决书中，法院认为：被告人吴某无视国家法律，公然在旅客列车上当众奸淫不满14周岁的幼女并猥亵多名儿童，其行为构成强奸罪、猥亵儿童罪。内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输分院指控被告人吴某犯有强奸罪、猥亵儿童罪罪名成立。被告人吴某猥亵、奸淫幼女的行为，严重侵犯了未成年儿童的身心健康，影响了她们的正常成长，给铁路部门造成了不良的社会影响，依法应予以从重处罚。但有人却认为，卧铺车厢空间相对封闭，且犯罪行为实施时间是在凌晨1时至3时30分，旅客都在睡觉，不符合“当众”情节。由于法律的模糊主要来自构造法律的文字本身可能存在的模糊性，故不同人对法律条文的理解就会产生不同的看法。第二种是在判决书中直接回避了这一点，对发生在教室、公园、商铺等地点是否属于“公共场合”“当众”则不予回答。所以，笔者认为有必要具体分析“公共场合”和“当众”。 首先，公共场所是与私人场所相对而言，是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，通常具有人员相对集中，相互接触频繁，流动性大等特点，如车站、公园、商场。上述案件犯罪地点是在火车卧铺车厢，是服务大众的活动场所，符合公共场所的特点。
其次，关于“当众”的认定。2013年10月24日发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。合理扩大了“当众”的内涵，没有将在场人员实际看到作为“当众”的成立要件，规定“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。新《意见》的出台有助于对“当众”这一情节的认定，也是符合罪责刑相适应的原则。
所以，应当保留“聚众或在公共场合当众猥亵儿童”的从重处罚情节，也应在此基础上明确对“公共场合”及“当众”的认定标准。
（二）猥亵儿童致其轻微伤的，应从重处罚
由于猥亵行为的特殊性，一般对受害儿童的身体造成的损害并不十分严重，能够明确伤害等级的样本的10%左右。我国《刑法》中对轻微伤及轻微伤以下的身体损伤并无法律规定，仅在伤害等级构成轻伤时通过故意伤害罪来进行规制。这对于并不是重罪的猥亵儿童罪来说，无疑是一个漏洞。
根据罪责刑相适应原则以及儿童最大利益保护原则，应当将猥亵儿童致其轻微伤这一情节作为从重处罚情节，既填补了漏洞，又明确了猥亵程度，便于区分猥亵儿童罪与猥亵违法行为。
（三）猥亵两人以上或猥亵同一人两次以上的，应从重处罚
这一类案件犯罪人主观恶性明显，社会危害性大，社会影响极差，极度不利于儿童身心健康。但在司法实践中却存在问题，首先，这一情节并不是法定从重处罚情节；其次，各地量刑标准不统一，往往出现罪责刑不相适应的情形，甚至同一地区的量刑标准也相差很大，如下所列的对比表格：
猥亵多人或多次猥亵同一人，造成极其恶劣的社会影响，严重损害儿童的身心健康的同时，也在挑战着道德和法律的底线。针对上述“同案不同判”的情况，只有在法律明确的情况下，才能正确的适用法律。刑法作为保护公民权利的最后一道屏障，对这样的行为不能纵容，应当让犯罪人承担相应的责任，起到足够的威胁作用，才能真正实现量刑均衡。
四、结语
儿童作为社会中的弱势群体，由于其自身保护能力差、自我保护意识弱，由于给犯罪分子可乘之机，所以法律要对儿童的权益给予最大的保护。本文基于对样本的分析，结合我国司法实际，对猥亵儿童罪的从重处罚情节作出如上设计，希望能给予儿童最大的保护，保护我们的未来。
[ 注释 ]
①298份猥亵儿童案例来源于“北大法宝”数据库，但其中存在部分内容不够详尽的判决书，所以在具体统计的时候未计入其中.
②石经海.量刑个别化原理[M].北京：法律出版社，2010：184.