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摘 要 我国民事、刑事、行政三大领域已经基本确立了非法证据排除规则。但不论在哪一个领域，我们都无法避免对证据的“合法性”进行认定。“非法证据排除规则”中的“非法”，从字面意思上理解主要包括了违反法律的禁止性规定或未被法律所明文认可，具体表现为违反法律的禁止性规定、形式非法、程序和手段非法、取证主体非法。本文认为了解“非法证据”的“非法”之内涵，有助于帮助我们在司法实践中更好地把握证据规则，认定案件事实，保证司法实践的公平公正。
关键词 非法证据 排除规则 非法性 内涵
作者简介：卢笑宇，成都文理学院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-120-02
一、非法证据排除规则的概念
司法诉讼中，裁判者需要对证据进行审查判断，从而认定案件的事实真相。若不规范此诉讼证明的过程，势必会影响诉讼结果的公平公正。证据规则就是规范诉讼证明活动最直接最重要的一种方式。无论是西方国家还是我国，都曾有过非法取证的黑历史。刑讯逼供在相当长一段时间内都是司法侦查的主要手段之一。但在人权保障思潮高涨的今天，人们已经意识到证据的取得必须考虑到其合法性，通过刑讯逼供、威逼、引诱、欺骗等方法获取的证据不具有合法性，而非法证据排除规则业已成为证据规则中不可忽视的组成部分。
首先，我们需要了解何为非法证据排除规则。非法证据排除规则是指通过非法手段所获得的证据不得作为认定案件事实的依据，而不被法庭所采纳、需要被排除的证据规则。
其次，我们要明确，此规则规范的是证据的证据能力，也就是该证据在法律上可作为定案根据的资格或条件，或者说，裁判者应不应当采纳的问题。关联性、客观性与合法性是证据的三大属性，要成为证据，必须符合这三个属性。合法性作为证据的基本属性之一，要求证据必须在取证主体上、程序上、来源上、形式上合法，并且须经法定程序查证属实。可见司法界对非法获取之证据的态度。
非法获取的证据到底能不能被采纳？这个问题可以用非法证据排除规则进行解释。一般来说，对于非法获取的证据，英美法系一般严格排除，偶有例外。但这种例外被规定的必要严苛。以美国为例，非法证据排除规则的例外主要包括质疑的例外、必然发现的例外、私人搜查的例外等。此等例外的情况被限制得比较具体，而除此之外通过非法手段、非法程序、非法主体获得的证据，会被严格排除。大陆法系的国家可以允许裁判者根据取证行为的具体情况判断是否需要排除。以德国为例，为了避免这种排除适用过度，德国规定在非常严格的情形下，法院有权认可以违宪方式获取的证据。比如，当该证据的取得虽然违宪，却是保护他人合法权益的唯一且合理的方式的时候，法院可以自由裁量是否采纳该证据。非法证据排除规则将非法获取的证据拒之门外，一方面可能使一些案件不能达到实质真实的地步，但另一方面能更好地制约国家权力，保障当事人的诉讼权利，维护诉讼价值的平衡。可以说，非法证据排除规则的发展状况反映了一个国家人权保障的实施程度，因为这个规则能有效地防止国家滥用权力，保护公民的个人权利不受侵犯。
二、“非法”的内涵
非法证据排除规则对非法获取的证据的态度是——不予采纳，予以排除。这就意味着我们必须明确何为“非法”。从字面意思上理解，“非法”是与“合法”相对的一个概念。既然是非法，必然为不合法。一般来说，“非法”可以理解为以下四层内涵：
一是违反法律的禁止性规定。如果该项证据有违反法律的禁止性规定，则该项证据不能用作定案的依据。无论是西方国家还是我国，在关于证据合法性的问题上，都保持着相同的态度——证据不能违反法律的禁止性规定。美国《宪法第四修正案》中指出：搜查人员要取得搜查证需要基于某种正当的理由，且会要求搜查人员的宣誓（或誓言的支持），还须明确表述出将要搜查的地方在哪里和即将扣押的人是谁以及扣押的物品是什么。这是因为宪法赋予了人们一项权利——自己的人身、文件房屋和财产不受任何无理搜查以及扣押的权利。也就是说，除非经过正当、合法的程序，侦查机关在面对人们的人身和财产权益的时候不能随意对其进行处置。若侦查机关忽视这种程序性的规定，以非法手段获取证据，就违背了该宪法修正案。对于违背该修正案而获得的证据，属于非法证据，应当予以排除。在中国，《宪法》第三十九条指出：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这种保护公民住宅权，禁止非法搜查的精神同样也体现在《刑事诉讼法》中。该法第一百三十六条之规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”也就是说，除非遇有紧急情况，侦查机关在未出示搜查证的情况下取得的证据属于非法证据，应当予以排除。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条有类似规定。该规定要求了认定案件事实的证据的合法性，即不能是侵害了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定。这表明，一项证据要在庭审过程中被采纳，就不能违反法律的禁止性规定。 违反法律禁止性规定的证据，必须在庭审过程中予以排除，并不能被用作定案的依据。
二是获取证据的主体非法。各国对案件的取证主体都有比较严格的要求，尤其是刑事案件。在我国，刑事案件中收集、获取证据的主体仅限于法定司法人员。学界的传统观点认为：证据的合法性表明了作为认定刑事案件事实的证据只能是由审判人员、检察人员按照法定程序进行收集、固定、保全和审查认定的证据。也就是说，我们收集、获取证据的主体必须具有合法性。热爱侦探故事的高中生、小区的保安人员、等并不能成为刑事案件取证主体。前者通过推理得出的案件侦破报告和后者主持的对犯罪嫌疑人的辨认均不具备证据能力，属于非法证据，应当予以排除。值得注意的是，美国的非法证据排除规则主要是为了防止警察的非法取证而限制警察的取证手段和程序，但对私人的非法搜查、扣押取得的实物证据并不适用非法证据排除规则。各国在面对一般民事案件的时候，并没有严格限定取证的主体范围。在我国，民事诉讼的诉讼参与人都可以提出相应的证据。此时我们对证据合法与否的考察主要在于其有没有违反法律的禁止性规定以及会不会侵犯他人的合法的权益。 三是获取证据的程序和手段非法。证据的收集、审查和保全必须符合三大诉讼法规定的程序，违反法定程序和手段提供、收集的证据，不能作为认定案件事实的根据。刑事案件中，获取证据的程序和手段非法最典型的就是刑讯逼供。在过去，世界各国都曾将刑讯逼供作为一种合法的刑事证据调查手段来运用。我国封建制度时期，几乎每个朝代都允许官员不经过任何法律手续就可以随意对普通民众进行刑讯逼供。尤以明代为最。而在欧洲，1532年德意志颁布的《加洛林纳法典》和法国于1670年颁布的《刑事诉讼法》 对刑讯逼供都有所规定。为了查明案件的事实真相，这两个法典都允许调查官可以采取一切手段。这种手段当然也包括秘密地或公开地对犯罪嫌疑人和证人实施刑讯逼供。但在人权思潮席卷世界的今天，大部分国家对“刑讯逼供”都持反对态度并明文禁止。我国2012年《刑事诉讼法》规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这表明在我国“刑讯逼供”是明令禁止的违法行为。需要注意的是，并非所有程序非法的证据都要被排除。刑讯逼供是严重违法所得的证据，一般必须绝对排除。但一些违反手续、步骤、方法、期限、救济等相关法律规定获得的证据，并不是绝对的排除，我们应适用自由裁量的排除。如果只是在取证手段上存在瑕疵，比如“勘验、检查人员和见证人没有签名盖章”等情况，没有违反重大的程序规则或侵犯公民的宪法性权利，应适用可补正的排除。
四是证据的形式未被法律明文认可。证据的形式如何确定，是各国广泛关注的焦点之一。但并非每一个国家都对证据的形式进行明文规定。比如美国《联邦证据规则》中专门对证据的形式进行分类，而是直接规定各种证据的收集和运用。日本、英国等国也没有限定证据形式的范围。但是，在我国，证据的形式都被明确限定于三大诉讼法之中。按照我国《刑事诉讼法》第四十八条的规定，证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据八种类型。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中也有类似的规定。法定形式以外的证据，比如星座说、卜筮、警犬辨认等，不能用于裁判者认定案件事实真相。如果提交的证据形式在三大诉讼法规定的证据形式之外，如无司法解释及其他法律规定的情况，应当予以排除。
三、界定“非法的内涵”的意义
一是有利于司法机关工作人员体会非法证据排除规则的精神，有效制止司法人员的非法取证行为。了解“非法证据”的“非法”之内涵，使司法人员在实施违法行为之前就能清楚地意识到自己的行为具有违法性，所取得的证据不能成为定案的依据。非法证据的排除，是对司法机关违法取证的最终的否定和谴责，有助于帮助我们在司法实践中更好地把握证据规则，认定案件事实，保证司法实践的公平公正。
二是有利于诉讼参与人了解非法证据排除规则，明确自己的权利，保障公民的个人权利不受侵害。非法证据排除规则也许会导致犯罪者脱罪，但其本质目的是要保障司法的公正，保障公民在提供言词证据的时候是出于自愿的，从而让定罪处罚更为准确。诉讼参与人，尤其是当事人自身若能清楚了解非法性的内涵，能促使其在违心作出证供后采取补救措施，避免个人权利遭受到侵害。
参考文献：
[1]卞建林、谭世贵主编.证据法学.北京：中国政法大学出版社.2012年版.
[2]左为民、周洪波.从合法到非法：刑讯逼供的语境分析.法学.2002（10）.
[3]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读.证据科学.2010（5）.
[4]Rolandov，del Carmen CRIMINAL PROCEDURE Law and Practive，Wadsworth Publishing Company Belmont，California.
关键词 非法证据 排除规则 非法性 内涵
作者简介：卢笑宇，成都文理学院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-120-02
一、非法证据排除规则的概念
司法诉讼中，裁判者需要对证据进行审查判断，从而认定案件的事实真相。若不规范此诉讼证明的过程，势必会影响诉讼结果的公平公正。证据规则就是规范诉讼证明活动最直接最重要的一种方式。无论是西方国家还是我国，都曾有过非法取证的黑历史。刑讯逼供在相当长一段时间内都是司法侦查的主要手段之一。但在人权保障思潮高涨的今天，人们已经意识到证据的取得必须考虑到其合法性，通过刑讯逼供、威逼、引诱、欺骗等方法获取的证据不具有合法性，而非法证据排除规则业已成为证据规则中不可忽视的组成部分。
首先，我们需要了解何为非法证据排除规则。非法证据排除规则是指通过非法手段所获得的证据不得作为认定案件事实的依据，而不被法庭所采纳、需要被排除的证据规则。
其次，我们要明确，此规则规范的是证据的证据能力，也就是该证据在法律上可作为定案根据的资格或条件，或者说，裁判者应不应当采纳的问题。关联性、客观性与合法性是证据的三大属性，要成为证据，必须符合这三个属性。合法性作为证据的基本属性之一，要求证据必须在取证主体上、程序上、来源上、形式上合法，并且须经法定程序查证属实。可见司法界对非法获取之证据的态度。
非法获取的证据到底能不能被采纳？这个问题可以用非法证据排除规则进行解释。一般来说，对于非法获取的证据，英美法系一般严格排除，偶有例外。但这种例外被规定的必要严苛。以美国为例，非法证据排除规则的例外主要包括质疑的例外、必然发现的例外、私人搜查的例外等。此等例外的情况被限制得比较具体，而除此之外通过非法手段、非法程序、非法主体获得的证据，会被严格排除。大陆法系的国家可以允许裁判者根据取证行为的具体情况判断是否需要排除。以德国为例，为了避免这种排除适用过度，德国规定在非常严格的情形下，法院有权认可以违宪方式获取的证据。比如，当该证据的取得虽然违宪，却是保护他人合法权益的唯一且合理的方式的时候，法院可以自由裁量是否采纳该证据。非法证据排除规则将非法获取的证据拒之门外，一方面可能使一些案件不能达到实质真实的地步，但另一方面能更好地制约国家权力，保障当事人的诉讼权利，维护诉讼价值的平衡。可以说，非法证据排除规则的发展状况反映了一个国家人权保障的实施程度，因为这个规则能有效地防止国家滥用权力，保护公民的个人权利不受侵犯。
二、“非法”的内涵
非法证据排除规则对非法获取的证据的态度是——不予采纳，予以排除。这就意味着我们必须明确何为“非法”。从字面意思上理解，“非法”是与“合法”相对的一个概念。既然是非法，必然为不合法。一般来说，“非法”可以理解为以下四层内涵：
一是违反法律的禁止性规定。如果该项证据有违反法律的禁止性规定，则该项证据不能用作定案的依据。无论是西方国家还是我国，在关于证据合法性的问题上，都保持着相同的态度——证据不能违反法律的禁止性规定。美国《宪法第四修正案》中指出：搜查人员要取得搜查证需要基于某种正当的理由，且会要求搜查人员的宣誓（或誓言的支持），还须明确表述出将要搜查的地方在哪里和即将扣押的人是谁以及扣押的物品是什么。这是因为宪法赋予了人们一项权利——自己的人身、文件房屋和财产不受任何无理搜查以及扣押的权利。也就是说，除非经过正当、合法的程序，侦查机关在面对人们的人身和财产权益的时候不能随意对其进行处置。若侦查机关忽视这种程序性的规定，以非法手段获取证据，就违背了该宪法修正案。对于违背该修正案而获得的证据，属于非法证据，应当予以排除。在中国，《宪法》第三十九条指出：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这种保护公民住宅权，禁止非法搜查的精神同样也体现在《刑事诉讼法》中。该法第一百三十六条之规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”也就是说，除非遇有紧急情况，侦查机关在未出示搜查证的情况下取得的证据属于非法证据，应当予以排除。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条有类似规定。该规定要求了认定案件事实的证据的合法性，即不能是侵害了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定。这表明，一项证据要在庭审过程中被采纳，就不能违反法律的禁止性规定。 违反法律禁止性规定的证据，必须在庭审过程中予以排除，并不能被用作定案的依据。
二是获取证据的主体非法。各国对案件的取证主体都有比较严格的要求，尤其是刑事案件。在我国，刑事案件中收集、获取证据的主体仅限于法定司法人员。学界的传统观点认为：证据的合法性表明了作为认定刑事案件事实的证据只能是由审判人员、检察人员按照法定程序进行收集、固定、保全和审查认定的证据。也就是说，我们收集、获取证据的主体必须具有合法性。热爱侦探故事的高中生、小区的保安人员、等并不能成为刑事案件取证主体。前者通过推理得出的案件侦破报告和后者主持的对犯罪嫌疑人的辨认均不具备证据能力，属于非法证据，应当予以排除。值得注意的是，美国的非法证据排除规则主要是为了防止警察的非法取证而限制警察的取证手段和程序，但对私人的非法搜查、扣押取得的实物证据并不适用非法证据排除规则。各国在面对一般民事案件的时候，并没有严格限定取证的主体范围。在我国，民事诉讼的诉讼参与人都可以提出相应的证据。此时我们对证据合法与否的考察主要在于其有没有违反法律的禁止性规定以及会不会侵犯他人的合法的权益。 三是获取证据的程序和手段非法。证据的收集、审查和保全必须符合三大诉讼法规定的程序，违反法定程序和手段提供、收集的证据，不能作为认定案件事实的根据。刑事案件中，获取证据的程序和手段非法最典型的就是刑讯逼供。在过去，世界各国都曾将刑讯逼供作为一种合法的刑事证据调查手段来运用。我国封建制度时期，几乎每个朝代都允许官员不经过任何法律手续就可以随意对普通民众进行刑讯逼供。尤以明代为最。而在欧洲，1532年德意志颁布的《加洛林纳法典》和法国于1670年颁布的《刑事诉讼法》 对刑讯逼供都有所规定。为了查明案件的事实真相，这两个法典都允许调查官可以采取一切手段。这种手段当然也包括秘密地或公开地对犯罪嫌疑人和证人实施刑讯逼供。但在人权思潮席卷世界的今天，大部分国家对“刑讯逼供”都持反对态度并明文禁止。我国2012年《刑事诉讼法》规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这表明在我国“刑讯逼供”是明令禁止的违法行为。需要注意的是，并非所有程序非法的证据都要被排除。刑讯逼供是严重违法所得的证据，一般必须绝对排除。但一些违反手续、步骤、方法、期限、救济等相关法律规定获得的证据，并不是绝对的排除，我们应适用自由裁量的排除。如果只是在取证手段上存在瑕疵，比如“勘验、检查人员和见证人没有签名盖章”等情况，没有违反重大的程序规则或侵犯公民的宪法性权利，应适用可补正的排除。
四是证据的形式未被法律明文认可。证据的形式如何确定，是各国广泛关注的焦点之一。但并非每一个国家都对证据的形式进行明文规定。比如美国《联邦证据规则》中专门对证据的形式进行分类，而是直接规定各种证据的收集和运用。日本、英国等国也没有限定证据形式的范围。但是，在我国，证据的形式都被明确限定于三大诉讼法之中。按照我国《刑事诉讼法》第四十八条的规定，证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据八种类型。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中也有类似的规定。法定形式以外的证据，比如星座说、卜筮、警犬辨认等，不能用于裁判者认定案件事实真相。如果提交的证据形式在三大诉讼法规定的证据形式之外，如无司法解释及其他法律规定的情况，应当予以排除。
三、界定“非法的内涵”的意义
一是有利于司法机关工作人员体会非法证据排除规则的精神，有效制止司法人员的非法取证行为。了解“非法证据”的“非法”之内涵，使司法人员在实施违法行为之前就能清楚地意识到自己的行为具有违法性，所取得的证据不能成为定案的依据。非法证据的排除，是对司法机关违法取证的最终的否定和谴责，有助于帮助我们在司法实践中更好地把握证据规则，认定案件事实，保证司法实践的公平公正。
二是有利于诉讼参与人了解非法证据排除规则，明确自己的权利，保障公民的个人权利不受侵害。非法证据排除规则也许会导致犯罪者脱罪，但其本质目的是要保障司法的公正，保障公民在提供言词证据的时候是出于自愿的，从而让定罪处罚更为准确。诉讼参与人，尤其是当事人自身若能清楚了解非法性的内涵，能促使其在违心作出证供后采取补救措施，避免个人权利遭受到侵害。
参考文献：
[1]卞建林、谭世贵主编.证据法学.北京：中国政法大学出版社.2012年版.
[2]左为民、周洪波.从合法到非法：刑讯逼供的语境分析.法学.2002（10）.
[3]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读.证据科学.2010（5）.
[4]Rolandov，del Carmen CRIMINAL PROCEDURE Law and Practive，Wadsworth Publishing Company Belmont，California.