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【摘要】互联网是一把双刃剑，其技术的不断发展使人们在获得信息与知识的同时，也逐渐成为一种新的犯罪手段。利用互联网传播淫秽物品的行为屡见不鲜，但对于使用P2P软件下载淫秽物品，这种不为人们所熟知的传播行为是否构成传播淫秽物品罪，本文将从刑法学角度进行分析。
【关键词】P2P；网络；下载；传播淫秽物品
一、P2P软件原理简介
现如今对等网络技术（peer—to—peer，简称P2P）已广泛为网民使用。例如比特精灵、μTorrent 、eMule、PPLive 、迅雷，都是典型的P2P软件。在传统网络模式中，用户想要浏览或下载资源，就必须连接到固定服务器上进行。同时浏览或下载的人越多，速度就越慢。而在P2P网络中，每个节点既是客户端，也是服务器，功能的提供是对称的，这是P2P和传统的客户服务器模式的最大差别。①P2P网络直接将用户连接起来，可以使用户间直接进行沟通交流与资源共享。简单来说，每一个正在下载的用户，都在下载的同时上传着资源。在增加有限负担的同时，支持大量下载者同时下载。并且加入下载的人越多，实际上传的人也多，其他用户下载得就越快。
二、P2P软件隐藏的淫秽电子信息
利用互联网传播淫秽物品的行为屡见不鲜，公安部会同其他有关部门开展的打击整治行动，取得了一定成果。但其整治行动仍主要从关闭黄色网站、清除淫秽电子信息链接、清除聊天室论坛共享的淫秽资源等传统的网络传播手段入手。对于上述传统的传播途径，政府可以采取封锁源头的方式，便可完全封堵下载。但鉴于P2P软件可以使用户之间直面地连接，以便共享彼此拥有资源，且资源来自于每个网民的私人电脑中，政府无法对每个人提供的共享资源进行全面的查证。因此，对于这种新兴的信息传播方式的监管存在漏洞。
三、P2P软件下载淫秽物品行为认定
我国刑法第364条第1款规定了传播淫秽物品罪：“传播淫秽的书刊、影音、图片或其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”②那么使用P2P软件下载淫秽电子信息是否构成该罪呢？相信很多人十分难以相信，自己在家下黄片看，怎么会是犯罪行为，但事实上只要该行为构成一定条件，则可以完全符合传播淫秽物品罪的犯罪构成要件。
对于该罪的客体和主体不多赘述，本文主要阐述以下3点。
（一）使用P2P软件下载是否属于传播行为
本罪的客观方面表现为传播淫秽物品，并且情节严重。传播方式和途径可以多种多样，对象既可以是实体淫秽物品，也可以是抽象的淫秽电子信息等。传播，指使不特定多数人知悉。鉴于互联网具有极大地公开性，用户上传的淫秽电子信息，必然将面向整个网络，任何人都可以轻易接触并下载。所以，基于P2P软件的工作原理，只要用户正在使用该类软件，其在下载的同时也进行上传，不论其主观上是否知晓自己正在将淫秽电子信息上传至整个网络，其行为在客观上已经构成传播。
（二）情节严重如何认定
传播淫秽物品行为需达到情节严重才入罪。依据2004年两高颁布的司法解释，以牟利为目的，具有以下情况之一即可入罪：①制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；②音频文件100个以上的；③电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；④电子信息实际被点击数达1万次以上的；⑤以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的。不以牟利为目的，具有下列情况之一即可入罪：①数量达到前述5项规定标准2倍以上的；②数量分别达到前述5项中两项以上标准的；③造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施前款行为，以传播淫秽物品罪定罪处罚。假设一位用户不以牟利为目的，使用P2P软件下载了60部淫秽电影，也就相当于该用户向网络上传播了同等数量的淫秽资源。那么依据上述规定，就足以构成情节严重。由此可见，传播淫秽物品罪的入罪门槛其实并不高。
（三）行为主观心态分析
传播淫秽物品罪的犯罪主观方面是故意，分为直接故意和间接故意。在直接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果，并积极主动追求这种后果。例如在P2P网络发布原始共享文件的人，其目的就是利用该类软件的功能将淫秽电子信息进行传播。在间接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害结果的发生，但却听之任之。例如计算机专业的学生或网络技术人员等，虽然他们下载行为的目的只是为了供自己观赏，但他们知晓该行为会造成淫秽电子信息的传播，却仍频繁为之。故意包括两个因素，认识因素，即行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果。意志因素，即行为人对危害后果的出现抱有希望或放任态度。其中认识因素是意志因素的前提，如果行为人根本就没有认识到自己的行为会危害社会，那么对于其行为造成的后果必定非其所愿。和传统网络技术相比，P2P软件的工作原理却并不为其广大用户群体所熟知。大部分用户在使用P2P软件下载淫秽物品时，并没有认识到其行为已经造成了危害社会的后果。主客观相统一原则是我国刑法的基础原则，对行为人是否构成犯罪以及如何追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。对于这部分用户，虽然其行为在客观上构成传播，但其主观上并非出于故意的心态，是以不应构成传播淫秽物品罪。
四、结论
综上，使用P2P软件下载淫秽物品的行为，在符合一定条件时可以构成传播淫秽物品罪，但具体情节仍需要相关法律及司法解释进一步界定。目前我国法律法规对这种新型的信息传播方式并没有明确的规范，使得P2P网络上的淫秽、色情等有害信息传播有机可乘，加快网络传播方面的各种立法是当务之急。
注释：
①段世惠《P2P文件共享网络的不良信息监测》，《电信网技术》，2008年第7期
②1997年《刑法》第394条第1款（2011修正）。
参考文献：
[1]张明楷 刑法学[M] 4版 北京：法律出版社，201107
[2]刘向南 P2P技术下的传播淫秽物品罪[J] 商业文化（下半月），2011，（12）
[3]刘易霖 论传播淫秽物品罪的认定[J] 法制与社会，2010，（34）
【关键词】P2P；网络；下载；传播淫秽物品
一、P2P软件原理简介
现如今对等网络技术（peer—to—peer，简称P2P）已广泛为网民使用。例如比特精灵、μTorrent 、eMule、PPLive 、迅雷，都是典型的P2P软件。在传统网络模式中，用户想要浏览或下载资源，就必须连接到固定服务器上进行。同时浏览或下载的人越多，速度就越慢。而在P2P网络中，每个节点既是客户端，也是服务器，功能的提供是对称的，这是P2P和传统的客户服务器模式的最大差别。①P2P网络直接将用户连接起来，可以使用户间直接进行沟通交流与资源共享。简单来说，每一个正在下载的用户，都在下载的同时上传着资源。在增加有限负担的同时，支持大量下载者同时下载。并且加入下载的人越多，实际上传的人也多，其他用户下载得就越快。
二、P2P软件隐藏的淫秽电子信息
利用互联网传播淫秽物品的行为屡见不鲜，公安部会同其他有关部门开展的打击整治行动，取得了一定成果。但其整治行动仍主要从关闭黄色网站、清除淫秽电子信息链接、清除聊天室论坛共享的淫秽资源等传统的网络传播手段入手。对于上述传统的传播途径，政府可以采取封锁源头的方式，便可完全封堵下载。但鉴于P2P软件可以使用户之间直面地连接，以便共享彼此拥有资源，且资源来自于每个网民的私人电脑中，政府无法对每个人提供的共享资源进行全面的查证。因此，对于这种新兴的信息传播方式的监管存在漏洞。
三、P2P软件下载淫秽物品行为认定
我国刑法第364条第1款规定了传播淫秽物品罪：“传播淫秽的书刊、影音、图片或其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”②那么使用P2P软件下载淫秽电子信息是否构成该罪呢？相信很多人十分难以相信，自己在家下黄片看，怎么会是犯罪行为，但事实上只要该行为构成一定条件，则可以完全符合传播淫秽物品罪的犯罪构成要件。
对于该罪的客体和主体不多赘述，本文主要阐述以下3点。
（一）使用P2P软件下载是否属于传播行为
本罪的客观方面表现为传播淫秽物品，并且情节严重。传播方式和途径可以多种多样，对象既可以是实体淫秽物品，也可以是抽象的淫秽电子信息等。传播，指使不特定多数人知悉。鉴于互联网具有极大地公开性，用户上传的淫秽电子信息，必然将面向整个网络，任何人都可以轻易接触并下载。所以，基于P2P软件的工作原理，只要用户正在使用该类软件，其在下载的同时也进行上传，不论其主观上是否知晓自己正在将淫秽电子信息上传至整个网络，其行为在客观上已经构成传播。
（二）情节严重如何认定
传播淫秽物品行为需达到情节严重才入罪。依据2004年两高颁布的司法解释，以牟利为目的，具有以下情况之一即可入罪：①制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；②音频文件100个以上的；③电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；④电子信息实际被点击数达1万次以上的；⑤以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的。不以牟利为目的，具有下列情况之一即可入罪：①数量达到前述5项规定标准2倍以上的；②数量分别达到前述5项中两项以上标准的；③造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施前款行为，以传播淫秽物品罪定罪处罚。假设一位用户不以牟利为目的，使用P2P软件下载了60部淫秽电影，也就相当于该用户向网络上传播了同等数量的淫秽资源。那么依据上述规定，就足以构成情节严重。由此可见，传播淫秽物品罪的入罪门槛其实并不高。
（三）行为主观心态分析
传播淫秽物品罪的犯罪主观方面是故意，分为直接故意和间接故意。在直接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果，并积极主动追求这种后果。例如在P2P网络发布原始共享文件的人，其目的就是利用该类软件的功能将淫秽电子信息进行传播。在间接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害结果的发生，但却听之任之。例如计算机专业的学生或网络技术人员等，虽然他们下载行为的目的只是为了供自己观赏，但他们知晓该行为会造成淫秽电子信息的传播，却仍频繁为之。故意包括两个因素，认识因素，即行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果。意志因素，即行为人对危害后果的出现抱有希望或放任态度。其中认识因素是意志因素的前提，如果行为人根本就没有认识到自己的行为会危害社会，那么对于其行为造成的后果必定非其所愿。和传统网络技术相比，P2P软件的工作原理却并不为其广大用户群体所熟知。大部分用户在使用P2P软件下载淫秽物品时，并没有认识到其行为已经造成了危害社会的后果。主客观相统一原则是我国刑法的基础原则，对行为人是否构成犯罪以及如何追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。对于这部分用户，虽然其行为在客观上构成传播，但其主观上并非出于故意的心态，是以不应构成传播淫秽物品罪。
四、结论
综上，使用P2P软件下载淫秽物品的行为，在符合一定条件时可以构成传播淫秽物品罪，但具体情节仍需要相关法律及司法解释进一步界定。目前我国法律法规对这种新型的信息传播方式并没有明确的规范，使得P2P网络上的淫秽、色情等有害信息传播有机可乘，加快网络传播方面的各种立法是当务之急。
注释：
①段世惠《P2P文件共享网络的不良信息监测》，《电信网技术》，2008年第7期
②1997年《刑法》第394条第1款（2011修正）。
参考文献：
[1]张明楷 刑法学[M] 4版 北京：法律出版社，201107
[2]刘向南 P2P技术下的传播淫秽物品罪[J] 商业文化（下半月），2011，（12）
[3]刘易霖 论传播淫秽物品罪的认定[J] 法制与社会，2010，（34）