执行和解制度的争议及完善

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  中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1008-925X(2011)06-0013-02
  
  摘要:执行和解制度是当事人意思自治在执行程序中的体现。但我国有关执行和解协议的性质与效力,执行和解协议是否具有强制执行力,执行和解中的担保人如何承担担保责任,以及申请恢复执行原生效法律文书的时效如何确定等问题仍存在争论。因此,加强理论研究,在制定《民事强制执行法》时,参考各种学说,使执行和解制度得以完善,解决执行难的问题,促进民事纠纷顺利解决。
  关键词:执行和解;和解协议;执行和解担保;执行时效
  
  
  执行和解制度是民事执行程序中的重要制度,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第207条对执行和解规定:执行过程中,当事人之间通过自行达成执行和解协议且完全履行,终结法院的执行程序,促使生效裁判文书更好地执行。由于我国尚未出台强制执行的法律法规,执行和解制度仍存在一系列的争议,不能有效发挥其功能。《民事强制执行法草案》四稿都单列一节规定执行和解制度。但内容不尽相同,也存在很多争议。因此,有必要对执行和解制度的各种争议问题进行充分论证,统一各种争论,完善我国的执行和解制度。
  1 执行和解协议的性质与效力之争论
  关于执行和解协议的性质,主要有三种不同观点:①私法行为说。认为执行和解是针对法院所据以执行的依据中实体权利义务关系做出变更的行为。对执行依据的变更完全取决于和解当事人的意思自治,不影响执行依据的执行力,不会引起诉讼程序的中止或终止等;②诉讼行为说。此种观点主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为,实体法中关于和解无效、取消的原因的规定,都不对诉讼和解产生影响。执行和解协议的达成是为了取代原执行根据,因此,执行和解协议与原执行依据处于同等效力层次。当执行和解协议达成后,原执行依据的执行程序终结;③私法行为和诉讼行为并存说。执行和解协议一方面是当事人自行达成的私法上的契约。其法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书,未经裁判不具有强制执行力。另一方面,执行和解协议又是当事人与法院在执行程序中的诉讼行为,它以追求执行程序的终结为目标。执行和解协议的达成和履行,实际上使原执行程序的中止。
  根据执行和解协议不同性质,对执行和解协议能否强制执行的效力也有三种不同观点:①认为执行和解协议是当事人之间的合同,不具有强制执行力,一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人可以向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。1②即《民事强制执行法草案(第四稿)》第74条规定双方当事人可以达成和解协议,明确约定原生效裁判文书不再执行,并请求法院获得确认后,裁定终结原裁判的执行,认可执行和解协议具有执行力。2③即《民事强制执行法草案(第三稿)》第75条和76条将和解协议分为一般和解协议和特殊和解协议。对于一般和解协议,一方当事人不履行时,对方当事人可以申请执行原生效法律文书。对于特殊和解协议,当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的,执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的,对方当事人可以另行起诉。3除了第三稿和第四稿,第一稿和第二稿也有不同规定。由此可知,《民事强制执行法草案》的四次讨论对执行和解协议的性质和效力也存在着争论。当执行和解协议履行不能时,是赋予当事人直接申请法院强制执行的效力还是可以向人民法院另行起诉,尚存争议。
  2 关于执行和解中担保法律责任的争议
  在执行程序中,当事人为达成执行和解协议,经常由第三人作为被申请执行人的保证人或为其履行和解协议提供担保物,由此产生执行和解中的担保法律责任。如果被申请执行人不履行执行和解协议,申请执行人向人民法院提出恢复对原生效法律文书的申请的,能否追加保证人承担担保法律责任存在争议。通说认为不能追加执行和解中的担保人为被执行人。有学者指出:“不能追加执行和解协议中的担保人为被执行人。理由如下,首先,执行和解协议属于‘附生效条件’的特殊合同,一方当事人不履行、部分履行和不当履行执行和解协议,和解协议就不能生效。其次,执行和解协议并不是法定的执行依据,执行和解一旦被不履行或不完全履行,申请执行人申请恢复执行的是原执行依据,执行和解协议本身不具有强制执行效力。最后,执行和解协议中的担保不同于民诉法规定的执行担保。”4还有学者指出:“执行法院经审查,对申请人在法定的申请恢复执行期限内申请恢复执行,担保真实有效的,通常直接裁定担保人在担保范围内承担责任。笔者认为,这种做法有悖于执行制度的有关规定。对执行和解中的担保,执行法院在审查执行和解协议时,可事先告知当事人在签订担保协议时应同时进行公证以赋予担保协议强制执行的效力,或者在执行和解协议中约定该担保的效力及于原执行依据。这样,申请执行人申请恢复执行时,人民法院即可直接裁定执行担保人的财产。”5
  由此可知,执行和解协议中的担保人在被申请执行人不履行或不完全履行执行和解协议时,在恢复原生效法律文书的执行程序中不承担保证责任。通说虽如此,但司法实践中,当事人达成执行和解协议时,担保人在协议中约定的担保责任几乎不可能得到实现。和解协议中的担保责任毫无意义,甚至可能成为被申请执行人利用执行和解程序来拖延执行、恶意转移财产、逃避债务等。因此,执行和解中的担保人是否应该承担保证责任,不能简单地加以否定就可以解决问题,应引起学界和司法实务界的重视。
  3 申请恢复原裁判文书的执行时效之争议
  执行和解协议达成后,一方当事人不履行的,是否应该对申请执行人申请恢复执行的执行时效进行限制,执行时效是否中断或中止,主要有三种不同观点。① 申请恢复执行期间是一个不变期间,应当连续计算。法定的申请执行期限减去应当申请而未申请执行的期间即为申请恢复执行的期限。如果超过期限申请恢复主执行的,则不受国家强制力的保护。6此种观点依据《民事诉讼法》第207条第2款和《民诉意见》第267条的规定,执行和解协议具有使申请执行的执行时效中止的功能;②执行和解是执行中双方就生效法律文书所确定的义务自愿协商一致的结果,根据诉讼时效的规定,应属时效中断。为了完善执行和解制度,使执行时效制度与诉讼时效制度协调统一起来,在立法上应修改现有的法律规定,将执行和解作为执行时效中断的事由;7③《民诉意见》第267条规定了当事人恢复申请执行的期限后,因人为增加了一道程序,反而容易被当事人滥用,尤其是当前很多执行员在当事人签订执行和解协议时没有履行告知义务的情况下,申请人因超过了恢复申请期限丧失了债权,这就意味着执行和解协议削弱了生效法律文书的既判力,这完全与强制执行立法的精神背道而驰。因此,应取消《意见》第267条对债权人设置的恢复申请期限的限制,而且进一步规定在债权人未申请的情况下,执行法院可依职权主动恢复原生效法律文书的执行。8
  4 完善我国执行和解制度的具体建言
  经过对各种学说的归纳总结,为《民事强制执行法》颁布时规定完善的执行和解制度,提出几点具体建议。
  4.1 改变单一救济途径。
  《民事诉讼法》对执行和解协议未能得到履行或未完全履行时,仅规定执行和解协议产生执行时效中止,赋予申请执行人向法院申请恢复执行原生效裁判文书的单一救济途径,对当事人的权利保护不利。因此,在立法中应赋予执行和解协议具有合同的效力,一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人可以向人民法院起诉,要求对方当事人履行,并按照协议的约定和《中华人民共和国合同法》的有关规定承担违约责任。笔者不赞同直接规定一方当事人不履行执行和解协议时,另一方当事人可以直接向法院申请强制执行,否则有违背执行依据的强制执行力是经过法定程序审判后赋予的逻辑。当然,应规定当事人只能选择一种救济方式,不能既申请恢复执行原生效法律文书,又向人民法院起诉。否则,可能使申请执行人获得双重受偿,损害被申请执行人的利益。
  4.2 明确执行和解担保人的担保责任。
   现行《民事诉讼法》仅对执行担保做了简要规定,没有关于执行和解中的担保法律责任的规定。因此,在今后立法时应对执行和解中的担保法律责任进行详细规定。尤其是在赋予申请执行人选择要求对方当事人履行执行和解协议的权利时,则可以在履行和解协议中追加担保人为被执行人,使其承担在执行和解过程中约定的担保责任,弥补现行民事诉讼法对执行和解保证责任的漏洞,促使执行和解协议顺利履行。
  4.3 明确执行和解协议具有合同性质。
   执行和解协议是当事人行使处分权和意思自治的体现。因此,达成执行和解协议应该具备《合同法》规定的合同成立要件,具有合同的性质。根据《民事强制执行法草案》四次修改稿的规定,均要求执行和解协议一般采用书面形式。同时,当事人自愿达成执行和解协议的内容:包括变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等。同时,应该在和解协议中明确约定双方当事人违反协议所应该承担的违约责任,使执行和解协议具备完备的合同成立要件。执行和解协议具有可诉性,在一方当事人不履行或不适当履行时,另一方当事人选择向人民法院起诉的,法院更容易根据完备的合同条款进行审理并及时做出裁判,使执行和解协议更具有可操作性。
  4.4 明确执行时效中断的效力。
   在《民事强制执行法》的制定过程中,明确规定执行和解协议对当事人申请恢复原生效法律文书的执行时效产生中断的效力。正如学者论述:“执行和解协议是当事人协商处分执行名义确定的权利义务的结果,既体现了债权人的权利主张,又证明了债务人对债务的允诺,从诉讼时效的角度分析,应当属于时效中断的事由。因此,如果允许申请执行的时效期间可以中止或中断,那么,执行和解协议的缔结引起的应当是申请执行时效期间的中断。”9因此,应修改《民诉意见》第267条的不合理规定,在《民事强制执行法》中,可以考虑加入一条:“执行和解协议将产生执行时效中断的效力,一方当事人不履行或不完全、不适当履行执行和解协议的,对方当事人申请执行原生效法律文书的时效,从执行和解协议达成之日起重新计算。”通过总结司法实践经验,并在立法中加以完善,减少被申请执行人一方制造执行和解陷阱,损害申请执行人的合法权益。
  总之,我国现行《民事诉讼法》及《民诉意见》、《执行规定》等法律及司法解释对执行和解制度的规定较为简单,且不同规定之间还存在下位法违反上位法的规定等问题。同时,《民事强制执行法草案》已历经四次修改和讨论,虽然草案对执行和解制度已经引起足够的重视,但从四次草案稿的比较可以看出,对于执行和解的性质和效力的界定存在前后矛盾,各种学说的争议激烈,对于执行和解协议是否可以申请强制执行,抑或只能向人民法院另行起诉等问题没有统一的结论;在达成执行和解协议后,和解协议对原生效裁判文书的执行时效有何影响等问题,学者见仁见智,使当前的民事执行和解制度不能很好地服务于执行程序。因此,民事诉讼法学界应该进一步加强理论研究,在《民事强制执行法》制定时,重视并解决执行和解制度在理论界和司法实务界中的各种争论,使执行和解制度发挥其功能,这对缓解长期困扰我国司法实务界的执行难问题,促进纠纷最终解决和维护社会稳定,具有重要的意义。
  参考文献
  [1] 沈德咏.强制执行法起草与论证﹝M﹞.中国法制出版社,2002
  [2] 肖建国,赵晋山.民事执行若干疑难问题探析﹝J﹞.法律适用.2005(6)
  [3] 汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心﹝J﹞.政治与法律.2006(1)
  [4] 常怡,肖瑶.执行和解制度若干问题研究﹝J﹞.甘肃政法学院学报.2010(112);
  [5] 范小华.执行和解协议的效力分析及完善立法建议﹝J﹞.河北法学.2008(6)
  [6] 雷运龙.民事执行和解制度的理论基础﹝J﹞.政法论坛.2010(6)
  
  注释:
  1 我国现行《民事诉讼法》第207条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条的规定。
  2 黄松有主编:《强制执行法起草与论证(第二册)》,中国人民公安大学出版社2004年版,第287页。
  3 同上注,第223-224页。
  4 肖建国、赵晋山:《民事执行若干疑难问题探析》,载《法律适用》2005年第6期。
  5 刘柱、安宪斌:《完善执行和解制度的几点思考》,载《人民司法》2002年第4期。
  6 童兆洪主编:《民事执行操作与适用》,人民法院出版社2003年版,第205页。
  7 刘柱、安宪斌:《完善执行和解制度的几点思考》,载《人民司法》2002年第4期。
  8 政玉英:《论执行和解》,载《诉讼法论丛》第11卷,第349页。
  9 侯希民:《论执行和解协议的效力》,参见霍力民主编:《强制执行的现代理念》,人民法院出版社2005年版,第309页。
  
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