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摘 要：国际投资协定中选择不同的清单管理模式会对东道国投资政策灵活性产生重大影响。本文介绍了《东盟全面投资协定》中的负面清单内容，通过对比《东盟全面投资协定》与NAFTA、TPP负面清单内容的分析，提出我国负面清单措施对接国际投资规则的建议。
关键词：负面清单；不符措施；多邊国际投资协定
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0048-03
作者简介：项安安（1980-），女，浙江宁波人，华东政法大学，国际法博士研究生，浙江大学宁波理工学院法政学院，讲师，研究领域：国际私法、国际经济法。
一、引言
十几年来，国际投资协定已远远超出GATS的投资标准，负面清单模式的国际投资协定被认为有助于促进缔约国投资政策的可预测性和透明度，从而吸引更多外资的流入。我国目前正在天津、上海、福建、广东积极实施负面清单试点计划，从2018年开始将正式实施统一的全国市场准入负面清单制度。同时在国际立法上，我国第一个同意采用负面清单模式的国际投资协定——中美双边投资协定也已在2016年底于华盛顿进行了第31轮磋商，交换了第3份负面清单；2017年3月，结束第17轮谈判的《区域全面伙伴关系协定》（RCEP）也采用负面清单管理模式，但由于成员较多，发展程度差异较大，各国已提交的负面清单和要价之间差距甚大，比如作为TPP成员国的日本、澳大利亚、新加坡等国主张以TPP模式推进谈判，而印度对国内制造业开放程度较低，老挝、柬埔寨和缅甸等欠发达国家主张给予特殊和差别对待。①因此，有必要深入考察现有多边国际投资协定中的负面清单的内容设置，从而对接国际投资规则，积极推进以我国为主导的区域经济一体化建设。
二、《东盟全面投资协定》（ACIA）负面清单相关规定
2012年生效的《东盟全面投资协定》也采用准入前国民待遇加负面清单模式的模式。在ACIA的第5条关于国民待遇的定义和美国2012BIT第3条前两款的措辞完全一致。第9条（保留）第一款规定：“第5条（国民待遇）、第8条（高管和董事会）不适用于：（一）任何现有不符措施是由（1）中央层级政府维持的，列入第二部分的措施；（2）一个地方政府维持的，列入第二部分的；（3）当地政府维持的；（二）任何延续或更新上述不符措施。”第二款规定：缔约国应当在协定签署后的6个月内将各自的负面清单提交东盟秘书处并经东盟投资部门委员会认可。第三款规定：任何负面清单的修订或更新必须符合第10条的相关规定。第10条规定了缔约国在提交负面清单12个月内，可以修改清单措施，但修改不溯及已存在的投资和投资者。12个月后，须与其他缔约国协商一致后，方可对负面清单内的措施进行增加、修改或撤回，但效果也不溯及已存在的投资或投资者。而且缔约国必须遵守一般性的互惠标准，修改后的措施对于投资者和投资的待遇不能低于修改前的待遇，比如缔约国可以在其他开放部门提供一个补偿性调整条款。②
ACIA负面清单（ACIA Schedule）包含了10个成员国的负面清单。每个保留措施由部门或子部门、产业分类、保留的条约义务、政府层级、措施的描述、措施的来源③组成。前言的第四条指出每个缔约国对于新产生的和现有的部门、子部门、产业、产品或活动保留制定将来的不符措施的权利。因此，ACIA负面清单只有一类，就是现有不符措施的负面清单。
三、ACIA负面清单的具体内容
东盟10个成员国共列出了164项不符措施。从不符措施数量看，柬埔寨和老挝最少，泰国和越南数量最多。从不符措施涉及的部门看，柬埔寨和新加坡最少，其余国家涉及的部门都是制造业、农业、渔业、林业、采矿以及上述产业的相关服务，部分国家由于制造业实力较强，在制造业领域的不符措施较多。笔者对各成员国涉及所有部门的相关措施的具体内容进行整理如下：
柬埔寨共保留了7项不符措施，其中三项适用所有部门：外国投资者在土地所有权、交易、租赁、使用不享有国民待遇，只有柬埔寨国籍的自然人和法人（51%以上股权为柬埔寨国籍所有）才能拥有土地所有权；雇佣员工、晋升高管柬埔寨国民优先，外国员工的雇佣人数不得超过柬埔寨员工总数的10%；证券投资不适用国民待遇和高管及董事义务。
老挝共保留了8项不符措施，其中两项适用于所有部门国民待遇保留：外国投资者不具有土地所有权，但可以租赁土地；获得投资许可的条件；三种投资形式（合资、全资、合作）。
文莱共保留了15项不符措施，其中7项不符措施涉及所有部门：公司注册登记制度、两名董事中的其中一名或者三名以上董事会中的至少2名应当居住在文莱这两项措施在所有部门保留国民待遇和高管及董事会义务；皇室法令、政府的财产或国有公司、商业活动的许可证要求、利用自然资源的活动、土地交易和使用这五项在所有部门保留国民待遇。
印度尼西亚共保留了22项不符措施，其中15项不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；营业许可受到相关监管；投资必须按照印度尼西亚公司法只能设立有限责任公司；投资者必须指定当地零售代理商出售其产品给印尼消费者；100%外资公司在经营一定期限后，必须将部分股份卖给本地投资者；④国有企业私有化；涉及国家食品安全；证券投资；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制；省级政府依据个案分析发放投资实施许可证。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：印尼公司法规定公司特定职务必须由本国人担任；给予中小型企业的特殊优惠；特定企业享有的活动；协定生效前设立的企业和项目，获得许可的附加条件将继续实施。
马来西亚共保留了18项不符措施，其中11项不符措施涉及所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；证券投资；国有信托机构的收购和所有权；许可证颁发的数量限制或不予许可；立法机构。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：公司内至少两名以上董事主要居住或者仅居住在马来西亚；政府或政府相关实体资产或利益的转让；特定企业享有的活动；本地人和本土地位公司特有的优惠；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制。
关键词：负面清单；不符措施；多邊国际投资协定
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0048-03
作者简介：项安安（1980-），女，浙江宁波人，华东政法大学，国际法博士研究生，浙江大学宁波理工学院法政学院，讲师，研究领域：国际私法、国际经济法。
一、引言
十几年来，国际投资协定已远远超出GATS的投资标准，负面清单模式的国际投资协定被认为有助于促进缔约国投资政策的可预测性和透明度，从而吸引更多外资的流入。我国目前正在天津、上海、福建、广东积极实施负面清单试点计划，从2018年开始将正式实施统一的全国市场准入负面清单制度。同时在国际立法上，我国第一个同意采用负面清单模式的国际投资协定——中美双边投资协定也已在2016年底于华盛顿进行了第31轮磋商，交换了第3份负面清单；2017年3月，结束第17轮谈判的《区域全面伙伴关系协定》（RCEP）也采用负面清单管理模式，但由于成员较多，发展程度差异较大，各国已提交的负面清单和要价之间差距甚大，比如作为TPP成员国的日本、澳大利亚、新加坡等国主张以TPP模式推进谈判，而印度对国内制造业开放程度较低，老挝、柬埔寨和缅甸等欠发达国家主张给予特殊和差别对待。①因此，有必要深入考察现有多边国际投资协定中的负面清单的内容设置，从而对接国际投资规则，积极推进以我国为主导的区域经济一体化建设。
二、《东盟全面投资协定》（ACIA）负面清单相关规定
2012年生效的《东盟全面投资协定》也采用准入前国民待遇加负面清单模式的模式。在ACIA的第5条关于国民待遇的定义和美国2012BIT第3条前两款的措辞完全一致。第9条（保留）第一款规定：“第5条（国民待遇）、第8条（高管和董事会）不适用于：（一）任何现有不符措施是由（1）中央层级政府维持的，列入第二部分的措施；（2）一个地方政府维持的，列入第二部分的；（3）当地政府维持的；（二）任何延续或更新上述不符措施。”第二款规定：缔约国应当在协定签署后的6个月内将各自的负面清单提交东盟秘书处并经东盟投资部门委员会认可。第三款规定：任何负面清单的修订或更新必须符合第10条的相关规定。第10条规定了缔约国在提交负面清单12个月内，可以修改清单措施，但修改不溯及已存在的投资和投资者。12个月后，须与其他缔约国协商一致后，方可对负面清单内的措施进行增加、修改或撤回，但效果也不溯及已存在的投资或投资者。而且缔约国必须遵守一般性的互惠标准，修改后的措施对于投资者和投资的待遇不能低于修改前的待遇，比如缔约国可以在其他开放部门提供一个补偿性调整条款。②
ACIA负面清单（ACIA Schedule）包含了10个成员国的负面清单。每个保留措施由部门或子部门、产业分类、保留的条约义务、政府层级、措施的描述、措施的来源③组成。前言的第四条指出每个缔约国对于新产生的和现有的部门、子部门、产业、产品或活动保留制定将来的不符措施的权利。因此，ACIA负面清单只有一类，就是现有不符措施的负面清单。
三、ACIA负面清单的具体内容
东盟10个成员国共列出了164项不符措施。从不符措施数量看，柬埔寨和老挝最少，泰国和越南数量最多。从不符措施涉及的部门看，柬埔寨和新加坡最少，其余国家涉及的部门都是制造业、农业、渔业、林业、采矿以及上述产业的相关服务，部分国家由于制造业实力较强，在制造业领域的不符措施较多。笔者对各成员国涉及所有部门的相关措施的具体内容进行整理如下：
柬埔寨共保留了7项不符措施，其中三项适用所有部门：外国投资者在土地所有权、交易、租赁、使用不享有国民待遇，只有柬埔寨国籍的自然人和法人（51%以上股权为柬埔寨国籍所有）才能拥有土地所有权；雇佣员工、晋升高管柬埔寨国民优先，外国员工的雇佣人数不得超过柬埔寨员工总数的10%；证券投资不适用国民待遇和高管及董事义务。
老挝共保留了8项不符措施，其中两项适用于所有部门国民待遇保留：外国投资者不具有土地所有权，但可以租赁土地；获得投资许可的条件；三种投资形式（合资、全资、合作）。
文莱共保留了15项不符措施，其中7项不符措施涉及所有部门：公司注册登记制度、两名董事中的其中一名或者三名以上董事会中的至少2名应当居住在文莱这两项措施在所有部门保留国民待遇和高管及董事会义务；皇室法令、政府的财产或国有公司、商业活动的许可证要求、利用自然资源的活动、土地交易和使用这五项在所有部门保留国民待遇。
印度尼西亚共保留了22项不符措施，其中15项不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；营业许可受到相关监管；投资必须按照印度尼西亚公司法只能设立有限责任公司；投资者必须指定当地零售代理商出售其产品给印尼消费者；100%外资公司在经营一定期限后，必须将部分股份卖给本地投资者；④国有企业私有化；涉及国家食品安全；证券投资；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制；省级政府依据个案分析发放投资实施许可证。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：印尼公司法规定公司特定职务必须由本国人担任；给予中小型企业的特殊优惠；特定企业享有的活动；协定生效前设立的企业和项目，获得许可的附加条件将继续实施。
马来西亚共保留了18项不符措施，其中11项不符措施涉及所有部门。以下措施涉及所有部门不享有国民待遇：土地以及土地上的自然资源和财产；证券投资；国有信托机构的收购和所有权；许可证颁发的数量限制或不予许可；立法机构。以下措施保留国民待遇和高管及董事义务：公司内至少两名以上董事主要居住或者仅居住在马来西亚；政府或政府相关实体资产或利益的转让；特定企业享有的活动；本地人和本土地位公司特有的优惠；外籍员工的数量、时间和职位的相关限制。