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摘 要:商品房预售合同是取得商品房预售资格的预售人在商品房还未竣工时,为了约定预售人在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人并由预购人支付价金而与预购人签订的合同。商品房预售合同在商品房预售制度中作用不可忽略。本文从商品房预售合同的性质、特征、合同的订立以及合同订立后对于预售人、预购人的约束力以及在其违反合同义务时的责任等各方面,对商品房预售合同作了个较为全面的简介。
关键词:商品房预售合同;远期买卖合同;远期性;预售认购书
商品房预售合同是指商品房预售人和预购人达成的由预售人以期房作为标的物卖给预购人,预购人向预售人预付部分购房款,待房屋建成时,预购人交付全部房款,预售人再将房屋及其所有权转移给预购人的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售交易合同的法律性质,在学说及实务上一直存在异议。归纳起来有以下几种观点:1、买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。2、承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。3、承揽与买卖混合说。4、期货合同说。5、分期付款合同说。6、附期限合同说。7、预约合同说,如澳门地区。
我认为关于商品房预售合同的法律性质,比较赞成买卖合同关系说,但是却不同于一般商品买卖合同,应该属于远期买卖合同。讨论商品房预售合同的性质,不得不涉及物权的变动模式:我国采取的物权变动模式是在交付时转移的物权变动模式,在签订预售合同时房屋物权并未转移,因此我国学者普遍认为,商品房预售合同是以未来建造完成的房屋为标的物并约定在未来一定日期转移标的物所有权的远期买卖合同。
二、商品房预售合同的特征
第一,商品房预售合同的预售方主体资格受到严格的限制。
根据《城市房地产管理法》29条以及《城市房地产开发经营管理条例》第5条可得出设立房地产开发企业的条件。满足条件而设立的房地产开发企业要进行商品房预售,还必须具备如下条件:第一,已经交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书;第二,持有建设工程规划许可证;第三,按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;第四,向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。总的来说,具备房地产开发经营权的企业在预售商品房时应该具备“五证”:《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
第二,客体的远期性。
商品房预售合同的标的物不是现实存在的,而是将来的,是正在建造、在未来约定的时期内竣工的商品房。也就是预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的,而是在预售合同约定的将来某个时期转移的。所以其有很多不确定因素,也必定存在很大风险。
第三,商品房预售具有较强的政府干预性。
由于商品房预售合同的客体具有的远期性造成了很大的风险,以及预售人无论是在专业技术还是经济实力方面都处于强势地位,如果没有政府的干预,预购人的权利将难以得到保障。政府干预性可以表现在以下几个方面:1.《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》对商品房预售作了严格的规定,对商品房预售的主体资格也作了严格的限定。2.开始预售的时间方面。上海、广州等一些城市规定底层(多规定为7层及以下)商品房项目必须完成结构工程并封顶才能预售,而高层商品房项目必须完成2/3的结构工程才能预售;香港要求开发商在地基工程及打桩工程完成后才能开始预售。3.政府对商品房预售合同的内容并未作统一的规定,但内地许多省市颁布了《商品房预售合同示范文本》作为参照之用,给购房者签订购房合同提供了很大帮助;在香港,政府干预性更明显。发展商申请批准商品房预售时必须提交买卖合同,政府规定了标准合同的格式以及双方必须遵守的约言,统一了商品房买卖的一般条款,买卖合同的内容必须符合政府制定的指引,发展商不得任意更改。①
三、商品房预售合同的订立
1、商品房预售广告和宣传资料
《最高院商品房买卖合同司法解释》第三条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
通过以上条文,我们可以看到,只要满足了以下两个条件,开发商就要对预售广告和宣传资料承担合同义务与违约责任:一是广告就“商品房开发规划范围内”的“房屋及相关设施”所作的说明和允诺“具体影响”;二是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”。这些规定目的在保护预购人的权益,但是实践中往往会缩小了预购人权益的保护范围。什么是“商品房开发规划范围内”的“房屋及相关设施”?也就是排除了广告中不属于开发规划的关于小区周围的自然环境、交通条件、学校教育以及排除了不是房屋及相关设施的绿地、健身中心等等。这样对于预购人是相当不利的。另外,对于“重大影响”的认定,在实际生活中因为相同的因素对不同的预购人订立合同的影响都是不同的,这就要求原本就处于弱势地位的购房者还要承担起举证责任来证明他是信赖该销售广告和宣传资料中的确定说吗和允诺才决定交易的。
2、商品房预售认购书
商品房预售认购书,是预售人与预购人之间对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证,是确认预购人在将来的一定时间与预售人洽谈、签订正式商品房预售合同的书面约定,是“约定将来签订特定契约的契约”,属于预约合同。
目前房地产预售中,双方正式签订商品房预售合同前,常会先草签一份认购书,认购书一般具备了商品房预售合同的主要条款,其中包括认购的商品房地点、面积、价格以及交款方式等。双方一般在认购书中约定,开发商将在此后的一定期限内为购房人保留标的物房屋,不得出售与他人,而且认购书中约定的价格在以后签订正式的预售合同时不得变更如果购房人未在约定的时间内来与开发商签订预售合同,开发商将不再为其保留标的物房屋,另作他卖。②
实践中其一般作为预约合同形式出现。当当事人在订立预售合同过程中没有尽到诚信缔约的义务时,则违反了认购书的约定,也违反了《合同法》关于诚信缔约的先合同义务。在特殊情况下,认购书也可以起到预售合同的法律效果。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”
四、商品房预售合同的效力
商品房预售合同成立后,即对预售方和预购方产生法律拘束力,预售方与预购方必须按照预售合同的内容履行义务。又由于实践中经常出现的是预售人违反义务而承担责任的情况,本文再结合预售人的义务谈谈预售人的责任。
1、预售人的义务
第一,预售人交付预售商品房以及转移其所有权的义务。预售人必须按照预售合同的约定将按期竣工并已验收合同的商品房交付给预购人,未经依法验收合格的房屋不得交付使用。商品房预售合同是一种特殊的不动产买卖合同。对于不动产只有履行了有关登记手续以后,其所有权才由卖方转移到买方。
违反此项义务时,预售人应根据其过错按照合同约定承担违约责任;如果超过合同约定的期限,预售人任然不能交付商品房的,预购人还有权解除合同。另外,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18、19条规定了办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人可以请求解除合同和赔偿损失。
第二,预售人的质量担保义务。预售人的质量担保义务,是指预售人所预售的商品房的质量不得低于一定的标准或者应当适于一定的用途。预售当事人双方可以在合同中约定商品房应当达到通常的标准或者应当符合适用于合同目的的特定标准。如果当事人双方没有约定的,商品房的建筑质量必须符合有关的国家标准或者行业标准。
若是房屋质量只存在瑕疵,一般预购人只能主张预售人承担违约责任,在保修期内还可要求预售人承担修复责任,预售人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,预购人可以自行或者委托他人修复,修复费用以及修复期间造成的其他损失由预售人承担。不过,若是存在缺陷,造成其一般用途功能都无法满足,那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》12条规定买受人请求解除合同和赔偿损失的,法院应予支持。
第三,预购人的权利瑕疵担保义务。预售人应该保证预售的商品房是合法的预售商品房,且还要保证对预售商品没有第三方能主张权利,但在签订预售合同时预购人知悉的除外。
此种比较多的体现在“一房多卖”中,预售人违反此项义务处理要承担民事责任外,还要承担行政责任。
第四,预售人不得擅自变更所预售商品房设计的义务。预售合同一旦成立,所预售商品房的设计作为合同的重要条款之一,对当事人双方就产生了拘束力,预售人不得擅自变更设计。
违反此项义务实践中屡见不鲜,比如由于改变设计造成的交付面积与合同约定的面积不符合。这个时候一般按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条规定作出处理即可。
第五,预售商品房的保修义务。根据《中华人民共和国建筑法》第62条规定,建筑工程实行质量保修制度。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,预售人应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。商品房委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,预售人不承担责任。
第六,预售人不得挪用预售房款的义务。在《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理法》等法律法规中明确规定,预售人只能将筹集的购房款用于预售商品房建设,而不得挪用为他用。
2、预购人的义务
预购人的义务主要体现在:按照预售合同约定支付合同价金;交纳有关的房地产税费的义务;以及接收预售人交付的商品房的义务。
五、结束语
商品房预售合同是一种远期的买卖合同,为了约定预售人在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人并由预购人支付价金而与预购人签订的合同。预售合同制度为保障预购人权益起了不可替代的作用。但是随着实践的发展,现存的预售合同制度还存在许多不足,而且还存在法律法规之间相互矛盾、相互不容的现象。我相信,随着商品房预售的发展,法律法规的完善,商品房预售合同制度对于房屋预售当事人的合法权益必将起到更好的保障作用,必将促进商品房预售的发展。
注释:
①周林彬张永春 :《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》,中山大学出版社2007年版,第32页。
②孙自如、刘瑰:“商品房预售认购书相关问题研究”,社会科学论坛 ,2005-7。
参考文献:
[1]周林彬,张永春:《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》,中山大学出版社,2007年版本。
[2]黄松有:《房地产司法解释实例释解》,人民法院出版社,2006年版。
[3]黄健雄,丁丽贞:《房地产法案例精解》,厦门大学出版社,2004年版。
[4]孙自如,刘瑰:“商品房预售认购书相关问题研究”,社会科学论坛,2005年7月。
[5]房绍坤:论商品房预售合同的几个问题,烟台大学学报,1998年第三期。
关键词:商品房预售合同;远期买卖合同;远期性;预售认购书
商品房预售合同是指商品房预售人和预购人达成的由预售人以期房作为标的物卖给预购人,预购人向预售人预付部分购房款,待房屋建成时,预购人交付全部房款,预售人再将房屋及其所有权转移给预购人的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售交易合同的法律性质,在学说及实务上一直存在异议。归纳起来有以下几种观点:1、买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。2、承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。3、承揽与买卖混合说。4、期货合同说。5、分期付款合同说。6、附期限合同说。7、预约合同说,如澳门地区。
我认为关于商品房预售合同的法律性质,比较赞成买卖合同关系说,但是却不同于一般商品买卖合同,应该属于远期买卖合同。讨论商品房预售合同的性质,不得不涉及物权的变动模式:我国采取的物权变动模式是在交付时转移的物权变动模式,在签订预售合同时房屋物权并未转移,因此我国学者普遍认为,商品房预售合同是以未来建造完成的房屋为标的物并约定在未来一定日期转移标的物所有权的远期买卖合同。
二、商品房预售合同的特征
第一,商品房预售合同的预售方主体资格受到严格的限制。
根据《城市房地产管理法》29条以及《城市房地产开发经营管理条例》第5条可得出设立房地产开发企业的条件。满足条件而设立的房地产开发企业要进行商品房预售,还必须具备如下条件:第一,已经交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书;第二,持有建设工程规划许可证;第三,按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;第四,向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。总的来说,具备房地产开发经营权的企业在预售商品房时应该具备“五证”:《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
第二,客体的远期性。
商品房预售合同的标的物不是现实存在的,而是将来的,是正在建造、在未来约定的时期内竣工的商品房。也就是预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的,而是在预售合同约定的将来某个时期转移的。所以其有很多不确定因素,也必定存在很大风险。
第三,商品房预售具有较强的政府干预性。
由于商品房预售合同的客体具有的远期性造成了很大的风险,以及预售人无论是在专业技术还是经济实力方面都处于强势地位,如果没有政府的干预,预购人的权利将难以得到保障。政府干预性可以表现在以下几个方面:1.《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》对商品房预售作了严格的规定,对商品房预售的主体资格也作了严格的限定。2.开始预售的时间方面。上海、广州等一些城市规定底层(多规定为7层及以下)商品房项目必须完成结构工程并封顶才能预售,而高层商品房项目必须完成2/3的结构工程才能预售;香港要求开发商在地基工程及打桩工程完成后才能开始预售。3.政府对商品房预售合同的内容并未作统一的规定,但内地许多省市颁布了《商品房预售合同示范文本》作为参照之用,给购房者签订购房合同提供了很大帮助;在香港,政府干预性更明显。发展商申请批准商品房预售时必须提交买卖合同,政府规定了标准合同的格式以及双方必须遵守的约言,统一了商品房买卖的一般条款,买卖合同的内容必须符合政府制定的指引,发展商不得任意更改。①
三、商品房预售合同的订立
1、商品房预售广告和宣传资料
《最高院商品房买卖合同司法解释》第三条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
通过以上条文,我们可以看到,只要满足了以下两个条件,开发商就要对预售广告和宣传资料承担合同义务与违约责任:一是广告就“商品房开发规划范围内”的“房屋及相关设施”所作的说明和允诺“具体影响”;二是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”。这些规定目的在保护预购人的权益,但是实践中往往会缩小了预购人权益的保护范围。什么是“商品房开发规划范围内”的“房屋及相关设施”?也就是排除了广告中不属于开发规划的关于小区周围的自然环境、交通条件、学校教育以及排除了不是房屋及相关设施的绿地、健身中心等等。这样对于预购人是相当不利的。另外,对于“重大影响”的认定,在实际生活中因为相同的因素对不同的预购人订立合同的影响都是不同的,这就要求原本就处于弱势地位的购房者还要承担起举证责任来证明他是信赖该销售广告和宣传资料中的确定说吗和允诺才决定交易的。
2、商品房预售认购书
商品房预售认购书,是预售人与预购人之间对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证,是确认预购人在将来的一定时间与预售人洽谈、签订正式商品房预售合同的书面约定,是“约定将来签订特定契约的契约”,属于预约合同。
目前房地产预售中,双方正式签订商品房预售合同前,常会先草签一份认购书,认购书一般具备了商品房预售合同的主要条款,其中包括认购的商品房地点、面积、价格以及交款方式等。双方一般在认购书中约定,开发商将在此后的一定期限内为购房人保留标的物房屋,不得出售与他人,而且认购书中约定的价格在以后签订正式的预售合同时不得变更如果购房人未在约定的时间内来与开发商签订预售合同,开发商将不再为其保留标的物房屋,另作他卖。②
实践中其一般作为预约合同形式出现。当当事人在订立预售合同过程中没有尽到诚信缔约的义务时,则违反了认购书的约定,也违反了《合同法》关于诚信缔约的先合同义务。在特殊情况下,认购书也可以起到预售合同的法律效果。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”
四、商品房预售合同的效力
商品房预售合同成立后,即对预售方和预购方产生法律拘束力,预售方与预购方必须按照预售合同的内容履行义务。又由于实践中经常出现的是预售人违反义务而承担责任的情况,本文再结合预售人的义务谈谈预售人的责任。
1、预售人的义务
第一,预售人交付预售商品房以及转移其所有权的义务。预售人必须按照预售合同的约定将按期竣工并已验收合同的商品房交付给预购人,未经依法验收合格的房屋不得交付使用。商品房预售合同是一种特殊的不动产买卖合同。对于不动产只有履行了有关登记手续以后,其所有权才由卖方转移到买方。
违反此项义务时,预售人应根据其过错按照合同约定承担违约责任;如果超过合同约定的期限,预售人任然不能交付商品房的,预购人还有权解除合同。另外,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18、19条规定了办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人可以请求解除合同和赔偿损失。
第二,预售人的质量担保义务。预售人的质量担保义务,是指预售人所预售的商品房的质量不得低于一定的标准或者应当适于一定的用途。预售当事人双方可以在合同中约定商品房应当达到通常的标准或者应当符合适用于合同目的的特定标准。如果当事人双方没有约定的,商品房的建筑质量必须符合有关的国家标准或者行业标准。
若是房屋质量只存在瑕疵,一般预购人只能主张预售人承担违约责任,在保修期内还可要求预售人承担修复责任,预售人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,预购人可以自行或者委托他人修复,修复费用以及修复期间造成的其他损失由预售人承担。不过,若是存在缺陷,造成其一般用途功能都无法满足,那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》12条规定买受人请求解除合同和赔偿损失的,法院应予支持。
第三,预购人的权利瑕疵担保义务。预售人应该保证预售的商品房是合法的预售商品房,且还要保证对预售商品没有第三方能主张权利,但在签订预售合同时预购人知悉的除外。
此种比较多的体现在“一房多卖”中,预售人违反此项义务处理要承担民事责任外,还要承担行政责任。
第四,预售人不得擅自变更所预售商品房设计的义务。预售合同一旦成立,所预售商品房的设计作为合同的重要条款之一,对当事人双方就产生了拘束力,预售人不得擅自变更设计。
违反此项义务实践中屡见不鲜,比如由于改变设计造成的交付面积与合同约定的面积不符合。这个时候一般按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条规定作出处理即可。
第五,预售商品房的保修义务。根据《中华人民共和国建筑法》第62条规定,建筑工程实行质量保修制度。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,预售人应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。商品房委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,预售人不承担责任。
第六,预售人不得挪用预售房款的义务。在《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理法》等法律法规中明确规定,预售人只能将筹集的购房款用于预售商品房建设,而不得挪用为他用。
2、预购人的义务
预购人的义务主要体现在:按照预售合同约定支付合同价金;交纳有关的房地产税费的义务;以及接收预售人交付的商品房的义务。
五、结束语
商品房预售合同是一种远期的买卖合同,为了约定预售人在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人并由预购人支付价金而与预购人签订的合同。预售合同制度为保障预购人权益起了不可替代的作用。但是随着实践的发展,现存的预售合同制度还存在许多不足,而且还存在法律法规之间相互矛盾、相互不容的现象。我相信,随着商品房预售的发展,法律法规的完善,商品房预售合同制度对于房屋预售当事人的合法权益必将起到更好的保障作用,必将促进商品房预售的发展。
注释:
①周林彬张永春 :《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》,中山大学出版社2007年版,第32页。
②孙自如、刘瑰:“商品房预售认购书相关问题研究”,社会科学论坛 ,2005-7。
参考文献:
[1]周林彬,张永春:《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》,中山大学出版社,2007年版本。
[2]黄松有:《房地产司法解释实例释解》,人民法院出版社,2006年版。
[3]黄健雄,丁丽贞:《房地产法案例精解》,厦门大学出版社,2004年版。
[4]孙自如,刘瑰:“商品房预售认购书相关问题研究”,社会科学论坛,2005年7月。
[5]房绍坤:论商品房预售合同的几个问题,烟台大学学报,1998年第三期。