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摘 要：在迅速走向法治化道路的中国，民俗习惯作为成文法的渊源之一，与传统的成文法互为补充，相辅相成，共同维护着社会的和谐稳定。民俗习惯入法，是正视民俗作为化解纠纷的一种必要的补充手段，也是我国司法实践的现实需要，有利于弥补法律的不足，及时的化解矛盾和解决纠纷。
关键词：民俗；习惯；法律；功能
文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）05-110-02
我国的法律有着鲜明的成文法特点，民俗习惯作为法律的间接渊源由来已久，成文法有其稳定性、明确性的优势和滞后性的缺陷，这也正是之所以会出现有的情况下法院的裁判不能为广大人民群众所接受，而民俗习惯却能在百姓中间得到广泛的认可的原因。民俗习惯产生的基础是风俗，那么究竟什么是风俗呢？《汉书•地理志》记载，“凡民禀五常之性，而有刚柔缓急音声不同，系水土之气，故谓之风；“好恶取舍动静无常，随君上之情欲，故谓之俗。”意思是说由自然条件不同而形成的习尚叫“风”，有社会环境不同而形成的习尚叫作“俗”。那么，风俗的形成显然与地理环境和自然生存的环境有关，它与法律的产生和适用原始环境条件是一致的，那么更高层次的民俗习惯，在化解纠纷的作用中也以其特有的优势，弥补着法律的不足。
一、民俗习惯入法概述
何为民俗入法？笔者认为，民俗入法，不是指简单的，不加取舍的将民俗引入到法律法规中来，而是将民俗习惯加以批判和有所选择的运用到司法实践和法律法规中来，主要是在民事纠纷的调节过中，对于民俗的的适用。有学者将民俗分为积极民俗和消极民俗，笔者认为，这样的划分有其合理性，因为民俗要上升到法律法规，并与司法实践相结合，毕竟需要有所取舍。才能作为法律空白的补充和法律有效实施的保障措施。需要指出的是，民俗一般与习惯连用，而习惯不等同于习惯法，习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施习惯。[1]习惯法是更高层次的对于民俗习惯的一种认可。
其实，民俗习惯入法的现实早已经存在，我国《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这实际表明习惯权利已确认为我国各族人民的一项基本权利。我国《民法通则》规定对民事活动应当遵守社会公德的规定，我国《合同法》和《物权法》对习惯在民事审判中的适用作出了明确规定。《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”同时，《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。[2]这些法条关于尊重民俗习惯的规定，都极大的肯定了民俗习惯入法在解决实际纠纷的重要作用，是民俗习惯在法律上得到认可的重要表现，同时，也说明我国法律将民俗习惯的引入作为化解纠纷的重要依据。
但是不难看出，民俗在我国法律中地位的提升仍然有较大的空间，《民法通则》对民俗入法的具体应用并没有作原则性的规定，具体的法律一列举的形式对民俗作为调节纠纷的法律依据仍然是有限的。这必然导致了法官在适用民俗调节纠纷时受到种种限制的局面，同时，这也是亟待注意的问题。
二、民俗习惯入法的功能
2007年最高人民法院发布《关于诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第十四条，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。审查内容包括：协议内容是否符合善良风俗和公共道德；调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等”的规定中，首次使用善良风俗的概念，并且在人民法院审判实践中已经出现了许多运用善良风俗裁判的案例，极大的促进民俗习惯对于纠纷化解功能的发挥。那么，民俗习惯入法的功能主要现在哪些地方呢？
1.有利增强处理纠纷的灵活性
在司法实践中，民俗习惯的引入，有力的促进了纠纷的化解，能够增强处理纠纷的灵活性，对法律的盲区也有较强的弥补的作用。以往处理纠纷的方式拘泥于法条、生硬呆板、缺乏一定的灵活性和人性化。因此使当事人往往对判决不服，有的还引起上诉上访，矛盾始终得不到彻底的解决。将民俗习惯运用其中，就可以增加处理纠纷的灵活性。
如民间有“家丑不可外扬”的民俗习惯，有不少案件的当事人在调解处理案件时，因为可能涉及到个人的名誉、隐私、或者人际关系等情况，要求对于调解的结果保密，不向社会公开。但是我国法律对于这方面并没有明确的规定，这就产生了法律在实际适用时的盲区，那么当事人的这个要求能不能得到法院的支持？答案当然是肯定的，当事人要求调解的结果保密，不违反国家法律的强制性规定，不违背审判公开原则，不损害他人利益，这种需求是民俗习惯在诉讼中的反映，应当得到尊重。民俗习惯司入法，可以增强解决民事纠纷的灵活性，有效地化解矛盾，及时的定止纷争。
2.有利于实现社会规则的统一
民俗习惯与法律有时存在较大的冲突，比如说对于婚姻缔结不成时关于彩礼的返还问题，有些地方的的民俗规定，“女方悔婚，彩礼应全部返还，男方悔婚，彩礼不返还”，但是这一民俗习惯，显然与我国法律关于“彩礼应当返还”是不一致的。那么单纯的原因法条解决这样的问题，会导致人们对于法院判决结果的公信力的质疑，这也不仅是社会规则的冲突，更是解决机制的冲突。
其实英国法院的关于民俗解决此类纠纷的规定，能够给我们适用民俗习惯与法律提供一些借鉴，这些标准认为，“习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间。它们还必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯人的利益。”[3]由此可见，所谓善良风俗的适用是应该进行考量的，不能单纯的考虑到机械的使用民俗习惯来补充法律的不足，所以，在司法实践中，正确的处理好善良风俗与法律规定的关系，协调好二者的冲突，既符合国家法律规定的精神游戏拿了民俗习惯的合理成分，从而是社会规则在这些方面趋于统一，社会规则的统一，使民间调解组织、法院等组织在纠纷化解中形成有效的衔接，促进民俗与法的有效适用。
3.提供基层自治制度的基础
其实，将民俗习惯引入到法律法规与司法实践中来，形成明确的指导原则，能够将矛盾化解在基层。在基层，特别是农村，对于彩礼的返还、家庭赡养等纠纷问题，如果有明确的，建立在合理尊重民俗基础上的指导规范，基层的调解组织，就可以直接适用这些规范，对基层的纠纷进行调解。能够有效地避免不必要的诉讼。吸收了合理民俗习惯的这部分关于民事纠纷调解的规范，有利于当事人对于调解的认可，也有利于完善基层自治制度，有利于社会和谐。
社会主义法治化的发展，和谐社会的建设，需要有效地纠纷化解机制，民俗习惯在法律和司法实践中的引入，是有效化解矛盾，解决冲突的不可忽视的方式之一，当然，民俗习惯在司法与法律中的适用还有很多问题亟待解决，但是，这如有的学者所言，“,国家法律规范与民间习惯规范应该是一个相互调适的关系,只有这样才能互补地发挥规范社会生活的作用”。[4]
参考文献：
[1]《中国大百科全书》总编辑委员会.中国大百科全书•法学卷[Z].北京：中国大百科全书出版社，1984：87.
[2]程相鹏.发人深省的“招婿风波”[J].民主与法制，1996，（6）.
[3]谭岳奇.民间法:法律的一种民间记忆[A].谢晖，陈金钊主持.民间法（第一卷）[C].济南：山东人民出版社，2002.
[4]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998：125.
关键词：民俗；习惯；法律；功能
文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）05-110-02
我国的法律有着鲜明的成文法特点，民俗习惯作为法律的间接渊源由来已久，成文法有其稳定性、明确性的优势和滞后性的缺陷，这也正是之所以会出现有的情况下法院的裁判不能为广大人民群众所接受，而民俗习惯却能在百姓中间得到广泛的认可的原因。民俗习惯产生的基础是风俗，那么究竟什么是风俗呢？《汉书•地理志》记载，“凡民禀五常之性，而有刚柔缓急音声不同，系水土之气，故谓之风；“好恶取舍动静无常，随君上之情欲，故谓之俗。”意思是说由自然条件不同而形成的习尚叫“风”，有社会环境不同而形成的习尚叫作“俗”。那么，风俗的形成显然与地理环境和自然生存的环境有关，它与法律的产生和适用原始环境条件是一致的，那么更高层次的民俗习惯，在化解纠纷的作用中也以其特有的优势，弥补着法律的不足。
一、民俗习惯入法概述
何为民俗入法？笔者认为，民俗入法，不是指简单的，不加取舍的将民俗引入到法律法规中来，而是将民俗习惯加以批判和有所选择的运用到司法实践和法律法规中来，主要是在民事纠纷的调节过中，对于民俗的的适用。有学者将民俗分为积极民俗和消极民俗，笔者认为，这样的划分有其合理性，因为民俗要上升到法律法规，并与司法实践相结合，毕竟需要有所取舍。才能作为法律空白的补充和法律有效实施的保障措施。需要指出的是，民俗一般与习惯连用，而习惯不等同于习惯法，习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施习惯。[1]习惯法是更高层次的对于民俗习惯的一种认可。
其实，民俗习惯入法的现实早已经存在，我国《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这实际表明习惯权利已确认为我国各族人民的一项基本权利。我国《民法通则》规定对民事活动应当遵守社会公德的规定，我国《合同法》和《物权法》对习惯在民事审判中的适用作出了明确规定。《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”同时，《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。[2]这些法条关于尊重民俗习惯的规定，都极大的肯定了民俗习惯入法在解决实际纠纷的重要作用，是民俗习惯在法律上得到认可的重要表现，同时，也说明我国法律将民俗习惯的引入作为化解纠纷的重要依据。
但是不难看出，民俗在我国法律中地位的提升仍然有较大的空间，《民法通则》对民俗入法的具体应用并没有作原则性的规定，具体的法律一列举的形式对民俗作为调节纠纷的法律依据仍然是有限的。这必然导致了法官在适用民俗调节纠纷时受到种种限制的局面，同时，这也是亟待注意的问题。
二、民俗习惯入法的功能
2007年最高人民法院发布《关于诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第十四条，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。审查内容包括：协议内容是否符合善良风俗和公共道德；调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等”的规定中，首次使用善良风俗的概念，并且在人民法院审判实践中已经出现了许多运用善良风俗裁判的案例，极大的促进民俗习惯对于纠纷化解功能的发挥。那么，民俗习惯入法的功能主要现在哪些地方呢？
1.有利增强处理纠纷的灵活性
在司法实践中，民俗习惯的引入，有力的促进了纠纷的化解，能够增强处理纠纷的灵活性，对法律的盲区也有较强的弥补的作用。以往处理纠纷的方式拘泥于法条、生硬呆板、缺乏一定的灵活性和人性化。因此使当事人往往对判决不服，有的还引起上诉上访，矛盾始终得不到彻底的解决。将民俗习惯运用其中，就可以增加处理纠纷的灵活性。
如民间有“家丑不可外扬”的民俗习惯，有不少案件的当事人在调解处理案件时，因为可能涉及到个人的名誉、隐私、或者人际关系等情况，要求对于调解的结果保密，不向社会公开。但是我国法律对于这方面并没有明确的规定，这就产生了法律在实际适用时的盲区，那么当事人的这个要求能不能得到法院的支持？答案当然是肯定的，当事人要求调解的结果保密，不违反国家法律的强制性规定，不违背审判公开原则，不损害他人利益，这种需求是民俗习惯在诉讼中的反映，应当得到尊重。民俗习惯司入法，可以增强解决民事纠纷的灵活性，有效地化解矛盾，及时的定止纷争。
2.有利于实现社会规则的统一
民俗习惯与法律有时存在较大的冲突，比如说对于婚姻缔结不成时关于彩礼的返还问题，有些地方的的民俗规定，“女方悔婚，彩礼应全部返还，男方悔婚，彩礼不返还”，但是这一民俗习惯，显然与我国法律关于“彩礼应当返还”是不一致的。那么单纯的原因法条解决这样的问题，会导致人们对于法院判决结果的公信力的质疑，这也不仅是社会规则的冲突，更是解决机制的冲突。
其实英国法院的关于民俗解决此类纠纷的规定，能够给我们适用民俗习惯与法律提供一些借鉴，这些标准认为，“习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间。它们还必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯人的利益。”[3]由此可见，所谓善良风俗的适用是应该进行考量的，不能单纯的考虑到机械的使用民俗习惯来补充法律的不足，所以，在司法实践中，正确的处理好善良风俗与法律规定的关系，协调好二者的冲突，既符合国家法律规定的精神游戏拿了民俗习惯的合理成分，从而是社会规则在这些方面趋于统一，社会规则的统一，使民间调解组织、法院等组织在纠纷化解中形成有效的衔接，促进民俗与法的有效适用。
3.提供基层自治制度的基础
其实，将民俗习惯引入到法律法规与司法实践中来，形成明确的指导原则，能够将矛盾化解在基层。在基层，特别是农村，对于彩礼的返还、家庭赡养等纠纷问题，如果有明确的，建立在合理尊重民俗基础上的指导规范，基层的调解组织，就可以直接适用这些规范，对基层的纠纷进行调解。能够有效地避免不必要的诉讼。吸收了合理民俗习惯的这部分关于民事纠纷调解的规范，有利于当事人对于调解的认可，也有利于完善基层自治制度，有利于社会和谐。
社会主义法治化的发展，和谐社会的建设，需要有效地纠纷化解机制，民俗习惯在法律和司法实践中的引入，是有效化解矛盾，解决冲突的不可忽视的方式之一，当然，民俗习惯在司法与法律中的适用还有很多问题亟待解决，但是，这如有的学者所言，“,国家法律规范与民间习惯规范应该是一个相互调适的关系,只有这样才能互补地发挥规范社会生活的作用”。[4]
参考文献：
[1]《中国大百科全书》总编辑委员会.中国大百科全书•法学卷[Z].北京：中国大百科全书出版社，1984：87.
[2]程相鹏.发人深省的“招婿风波”[J].民主与法制，1996，（6）.
[3]谭岳奇.民间法:法律的一种民间记忆[A].谢晖，陈金钊主持.民间法（第一卷）[C].济南：山东人民出版社，2002.
[4]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998：125.