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[摘 要]市场经济中，合同行为是市场主体最基础、最重要的行为，市场主体之间的交易大多通过合同完成，合同是交易的载体。施工企业作为市场经济主体中的一员，也经常要签订和履行各类合同；并且，施工企业有关的合同常常涉及各类基础设施和不动产，具有公共性质，甚至关系到国计民生。因此，施工企业搞好合同纠纷管理工作，预防和处理好合同纠纷，不仅对企业自身意义重大，对建筑市场秩序的规范和国民经济的健康运行都有着重要意义。文章就施工企业合同纠纷的预防和处理两方面进行了研究，对施工企业加强合同管理工作，防范和处理合同纠纷进行了探索。
[关键词]施工企业；合同纠纷；预防；处理
合同能否顺利签订和履行，直接关系到建设工程的工期、质量和合同双方的经济利益。①施工企业经营中涉及的建设工程合同等各类合同，具有标的额大、法律关系复杂、影响面广等特点，如果事先未能做好合同纠纷的预防工作，一旦发生法律纠纷，可能给企业造成重大损失且事后处理困难。所以施工企业合同纠纷管理工作要取得好的成效，首先要做好纠纷的预防工作，其次是及时、妥善处理纠纷。
一、合同纠纷的预防
（一）严格审查合同相对方情况
1.审查履约能力和资信
订立合同前要查清对方的履约能力和资信状况，如果对方当事人履约能力强、资信状况良好，则合同订立后履约就可能得到保证；否则，与之签订合同就会有很大的风险。尤其是施工企业作为承包人与发包人签订建设工程合同时，要特别注意这一点。发包人的诚信情况直接关系到项目能否顺利施工建设、工程款能否按期支付等建筑商着重关心的问题。若发包人信誉差、不诚信经营，建筑商原则上不应承接此类业务。②有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想借工程名义骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。要核实发包方是否存在，是否已落实工程后续资金，要求发包方提供财产抵押或第三人担保。③
2.审查签约资格
施工企业在谈判和签约前还应了解对方的资格，即对方参与谈判和在合同上签字的人是否具备相应的权限，尤其是在通过代理人签订合同的场合，代理人应当出具被代理人合法有效的授权委托书。施工企业日常经营活动中大多是与其他企业签订合同，对此，要注意：（1）关于企业的法人代表，首先要确认其身份是否确实为法定代表人，其次要看其签订合同的行为是经营活动还是非经营活动，是否在企业合法的营业范围内。（2）关于企业的代理人，其一般是企业的职工，与其谈判、签署合同时，要注意审查其代理权限，代理权限应该满足三个条件：取得委托书；在委托人的授权范围内谈判和订立合同；以委托人的名义谈判和订立合同。要注意审查委托代理人本人的身份，授权委托书的权限和时限，被代理人的资格，严防假冒代理人和无权代理、超越代理权限等情况。
（二）采用规范、严格的合同形式
1.坚持采用书面合同
施工企业在对外开展经营活动时，要尽量采用书面合同。虽然从法律规定而言，法律承认非书面形式合同的效力，但从施工企业管理的角度而言，要采用书面形式的合同，以明确权利义务、防止纠纷。对于在施工过程中突遇紧急情况，来不及签订书面合同时，应尽可能及早补签书面合同，防止时间久远后经办人员记忆模糊或有关人员不讲诚信，给企业造成不应有的损失。
2.重视合同条款，尽量采用示范文本
合同条款确定了双方的民事权利和义务，是当事人履行合同的依据，也是处理合同纠纷的依据。合同条款的基本要求是合法、真实、完备，语音规范、准确。一份上好的合同应当是目的正当、内容严谨、形式明晰和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有合法性和可操作性，并且结构合理，体例适用。④施工企业最好能制订本企业常用合同的示范文本，在与其他企业或个人交往中尽量采用自己企业的示范文本；如果不被接受，可以使用主管机关制定的合同示范文本。合同应当包括以下基本内容：合同标的（包括名称、种类等）、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任（违约金或违约损失赔偿额的计算方法等）、解决争议的方法等条款。
3.发挥法务、合同等专业人员的作用，严格审查合同内容
审查时不仅应该对其用语、格式等方面进行形式审查，更要对其内容进行实质审查，合同实质审查是指对合同的真实性、合法性、公平性以及合同周密性和可操作性等方面的审查，目的在于化解风险和纠纷于事前，为企业健康发展保驾护航。⑤另外，还应当着重审查合同的履行是给企业带来效益还是可能造成亏损。
二、合同纠纷的处理
合同履行过程中因双方主客观原因，有时候难以避免纠纷：主观上，一方当事人可能不想履行或不想完全履行合同。客观上，很多合同尤其是建设工程合同及施工企业为完成建设工程合同所签订的买卖、分包、租赁等合同从订立到履行完毕，往往要经历一个较长的时间，在此期间可能出现一些客观上的原因，如市场上有关价格发生剧烈波动、发生不可抗力等，导致合同难以按约履行。施工企业除了要防范合同纠纷外，还要在合同纠纷发生后，及时、妥善的加以处理。根据法律规定，合法解决合同纠纷有四种途径，即协商、调解、仲裁和诉讼。
（一）协商和调解
施工企业在履行合同过程中，特别是在履行建设工程施工合同时，常常由于客观原因、合同相对方的原因、设计的原因以及不可抗力的原因等，导致工期延长或人工、材料费用上涨，给自己造成成本增加；这些事项常常复杂、繁多、琐碎，通过协商或调解来向对方索赔是较为合理的方法。索赔要取得成效，必须要搜集详尽、有力的证据并及时与对方协商或者请主管部门进行调解，及时合理地提出索赔请求。证据材料的准备是工程索赔的第一步，也是事关索赔成败的关键。证据材料应当从索赔事件尚未实际发生就开始准备。⑥施工企业在施工过程的各个环节之中，都要注意收集、整理，要学习招投标文件、合同条款及相关的法律法规，施工开始前要组织专业技术人员仔细研究施工图纸，找出图纸中疏漏、错误、不明、不符合实际相互冲突等问题；施工过程中业主、监理要求变更施工项目、材料、工艺等，因业主或监理要求延缓施工或造成返工、窝工、增加工程量等等要保留相关证据并要求签认，这些都可能是索赔的依据。 （二）诉讼和仲裁
1.诉讼
双方当事人对合同纠纷协商或调解不成的，可以向法院起诉，通过诉讼的方式来解决纠纷。施工企业通过诉讼解决合同纠纷应注意以下几点：
首先，应注意诉讼时效。权利人在诉讼时效期间不起诉便失去了胜诉权。合同诉讼时效一般为二年（法律另有规定的除外），从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。其次，要注意法律关于管辖的规定和合同的约定。要按照法律的规定和合同的约定，向有管辖权的人民法院提起诉讼，不能向无管辖权的法院起诉。《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
2.仲裁
要申请仲裁解决纠纷，必须在合同中有合法有效的仲裁条款，或者纠纷发生后就仲裁解决纠纷达成了一致，否则便不能进行仲裁。施工企业采用仲裁的方式解决合同纠纷，应注意以下问题：
首先，应注意正确约定仲裁机关。施工企业最好在合同签订时就与对方约定好仲裁条款，因为在合同签订时各方关系相对融洽，容易达成一致，而等到合同纠纷发生后，通常关系比较紧张，难以就仲裁条款达成一致；在约定仲裁条款时，应注意明确仲裁机构、仲裁事项和仲裁范围，否则容易导致仲裁条款无效。
其次，应注意仲裁期限。要在法律规定的有效期限内，及时行使自己的权利，避免因错过时机而丧失自己申请仲裁的权利。
[注释]
①李刚，李娜：《建设工程全程法律风险控制》 [M].法律出版社，第109页。
②浙江沪鑫律师事务所林镥海、郦煜超：《建设工程法律服务操作实务——建筑企业的风险防范与效益创造》 [M].北京大学出版社，第442页。
③ 李刚、李娜：《建设工程全程法律风险控制》 [M].法律出版社，第110页。
④蔡世军：《企业合同审查法律实务》[M].中国法制出版社，第18页。
⑤蔡世军：《企业合同审查法律实务》[M].中国法制出版社，第20页。
⑥张庆华：《建设工程施工合同纠纷预防与处理》 [M].法律出版社，第221页。
[作者简介]邓嵬，男，中铁大桥局集团（股份）有限公司法律事务部法律顾问，三级企业法律顾问，法学硕士。
[关键词]施工企业；合同纠纷；预防；处理
合同能否顺利签订和履行，直接关系到建设工程的工期、质量和合同双方的经济利益。①施工企业经营中涉及的建设工程合同等各类合同，具有标的额大、法律关系复杂、影响面广等特点，如果事先未能做好合同纠纷的预防工作，一旦发生法律纠纷，可能给企业造成重大损失且事后处理困难。所以施工企业合同纠纷管理工作要取得好的成效，首先要做好纠纷的预防工作，其次是及时、妥善处理纠纷。
一、合同纠纷的预防
（一）严格审查合同相对方情况
1.审查履约能力和资信
订立合同前要查清对方的履约能力和资信状况，如果对方当事人履约能力强、资信状况良好，则合同订立后履约就可能得到保证；否则，与之签订合同就会有很大的风险。尤其是施工企业作为承包人与发包人签订建设工程合同时，要特别注意这一点。发包人的诚信情况直接关系到项目能否顺利施工建设、工程款能否按期支付等建筑商着重关心的问题。若发包人信誉差、不诚信经营，建筑商原则上不应承接此类业务。②有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想借工程名义骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。要核实发包方是否存在，是否已落实工程后续资金，要求发包方提供财产抵押或第三人担保。③
2.审查签约资格
施工企业在谈判和签约前还应了解对方的资格，即对方参与谈判和在合同上签字的人是否具备相应的权限，尤其是在通过代理人签订合同的场合，代理人应当出具被代理人合法有效的授权委托书。施工企业日常经营活动中大多是与其他企业签订合同，对此，要注意：（1）关于企业的法人代表，首先要确认其身份是否确实为法定代表人，其次要看其签订合同的行为是经营活动还是非经营活动，是否在企业合法的营业范围内。（2）关于企业的代理人，其一般是企业的职工，与其谈判、签署合同时，要注意审查其代理权限，代理权限应该满足三个条件：取得委托书；在委托人的授权范围内谈判和订立合同；以委托人的名义谈判和订立合同。要注意审查委托代理人本人的身份，授权委托书的权限和时限，被代理人的资格，严防假冒代理人和无权代理、超越代理权限等情况。
（二）采用规范、严格的合同形式
1.坚持采用书面合同
施工企业在对外开展经营活动时，要尽量采用书面合同。虽然从法律规定而言，法律承认非书面形式合同的效力，但从施工企业管理的角度而言，要采用书面形式的合同，以明确权利义务、防止纠纷。对于在施工过程中突遇紧急情况，来不及签订书面合同时，应尽可能及早补签书面合同，防止时间久远后经办人员记忆模糊或有关人员不讲诚信，给企业造成不应有的损失。
2.重视合同条款，尽量采用示范文本
合同条款确定了双方的民事权利和义务，是当事人履行合同的依据，也是处理合同纠纷的依据。合同条款的基本要求是合法、真实、完备，语音规范、准确。一份上好的合同应当是目的正当、内容严谨、形式明晰和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有合法性和可操作性，并且结构合理，体例适用。④施工企业最好能制订本企业常用合同的示范文本，在与其他企业或个人交往中尽量采用自己企业的示范文本；如果不被接受，可以使用主管机关制定的合同示范文本。合同应当包括以下基本内容：合同标的（包括名称、种类等）、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任（违约金或违约损失赔偿额的计算方法等）、解决争议的方法等条款。
3.发挥法务、合同等专业人员的作用，严格审查合同内容
审查时不仅应该对其用语、格式等方面进行形式审查，更要对其内容进行实质审查，合同实质审查是指对合同的真实性、合法性、公平性以及合同周密性和可操作性等方面的审查，目的在于化解风险和纠纷于事前，为企业健康发展保驾护航。⑤另外，还应当着重审查合同的履行是给企业带来效益还是可能造成亏损。
二、合同纠纷的处理
合同履行过程中因双方主客观原因，有时候难以避免纠纷：主观上，一方当事人可能不想履行或不想完全履行合同。客观上，很多合同尤其是建设工程合同及施工企业为完成建设工程合同所签订的买卖、分包、租赁等合同从订立到履行完毕，往往要经历一个较长的时间，在此期间可能出现一些客观上的原因，如市场上有关价格发生剧烈波动、发生不可抗力等，导致合同难以按约履行。施工企业除了要防范合同纠纷外，还要在合同纠纷发生后，及时、妥善的加以处理。根据法律规定，合法解决合同纠纷有四种途径，即协商、调解、仲裁和诉讼。
（一）协商和调解
施工企业在履行合同过程中，特别是在履行建设工程施工合同时，常常由于客观原因、合同相对方的原因、设计的原因以及不可抗力的原因等，导致工期延长或人工、材料费用上涨，给自己造成成本增加；这些事项常常复杂、繁多、琐碎，通过协商或调解来向对方索赔是较为合理的方法。索赔要取得成效，必须要搜集详尽、有力的证据并及时与对方协商或者请主管部门进行调解，及时合理地提出索赔请求。证据材料的准备是工程索赔的第一步，也是事关索赔成败的关键。证据材料应当从索赔事件尚未实际发生就开始准备。⑥施工企业在施工过程的各个环节之中，都要注意收集、整理，要学习招投标文件、合同条款及相关的法律法规，施工开始前要组织专业技术人员仔细研究施工图纸，找出图纸中疏漏、错误、不明、不符合实际相互冲突等问题；施工过程中业主、监理要求变更施工项目、材料、工艺等，因业主或监理要求延缓施工或造成返工、窝工、增加工程量等等要保留相关证据并要求签认，这些都可能是索赔的依据。 （二）诉讼和仲裁
1.诉讼
双方当事人对合同纠纷协商或调解不成的，可以向法院起诉，通过诉讼的方式来解决纠纷。施工企业通过诉讼解决合同纠纷应注意以下几点：
首先，应注意诉讼时效。权利人在诉讼时效期间不起诉便失去了胜诉权。合同诉讼时效一般为二年（法律另有规定的除外），从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。其次，要注意法律关于管辖的规定和合同的约定。要按照法律的规定和合同的约定，向有管辖权的人民法院提起诉讼，不能向无管辖权的法院起诉。《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
2.仲裁
要申请仲裁解决纠纷，必须在合同中有合法有效的仲裁条款，或者纠纷发生后就仲裁解决纠纷达成了一致，否则便不能进行仲裁。施工企业采用仲裁的方式解决合同纠纷，应注意以下问题：
首先，应注意正确约定仲裁机关。施工企业最好在合同签订时就与对方约定好仲裁条款，因为在合同签订时各方关系相对融洽，容易达成一致，而等到合同纠纷发生后，通常关系比较紧张，难以就仲裁条款达成一致；在约定仲裁条款时，应注意明确仲裁机构、仲裁事项和仲裁范围，否则容易导致仲裁条款无效。
其次，应注意仲裁期限。要在法律规定的有效期限内，及时行使自己的权利，避免因错过时机而丧失自己申请仲裁的权利。
[注释]
①李刚，李娜：《建设工程全程法律风险控制》 [M].法律出版社，第109页。
②浙江沪鑫律师事务所林镥海、郦煜超：《建设工程法律服务操作实务——建筑企业的风险防范与效益创造》 [M].北京大学出版社，第442页。
③ 李刚、李娜：《建设工程全程法律风险控制》 [M].法律出版社，第110页。
④蔡世军：《企业合同审查法律实务》[M].中国法制出版社，第18页。
⑤蔡世军：《企业合同审查法律实务》[M].中国法制出版社，第20页。
⑥张庆华：《建设工程施工合同纠纷预防与处理》 [M].法律出版社，第221页。
[作者简介]邓嵬，男，中铁大桥局集团（股份）有限公司法律事务部法律顾问，三级企业法律顾问，法学硕士。