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摘 要 我国现行的《商标法》对于商标专用权的取得采用的是注册主义，只注重保护商标注册权人的利益，这就导致对未注册商标使用权人的保护是很不充分的。本文从我国商标法存在的不足及建议，对未注册的商标进行合理性、必要性保护，并对未注册的商标进行保护的条件及管理几个方面进行了探讨，以期对理论探讨有所帮助。
关键词 未注册商标 商标专用权 注册原则
中图分类号：D923 文献标识码：A
随着中国入世使得中国现行法律怎样与世界接轨成为一个非常重要的问题。例如，在商标专用权的取得方式上，有两种途径，“注册取得”和“使用取得”。对于已注册商标，商标权人享有专用权，各国基本上持一致观点，但对于未注册商标的商标使用人如何进行保护，各国做法不一。TRIPS协议允许其成员国选择适用注册原则或使用原则，而我国的商标法规定商标专用权的取得须经注册，对于未注册的商标，允许商标使用人使用，但不享有商标专用权，这种程度的保护对于未注册商标的使用权人是极为不利的，因此，到底该如何对我国未注册的商标进行保护就成为非常重要的问题。
一、对未注册的商标进行保护的必要性和合理性
首先，我国商标法除了少数涉及人体健康的商品外，实行自愿注册的原则。也就是说，商标使用人可以自行决定是否将其使用的商标申请注册，意味着经营者可以根据自身需要决定是否将其商标申请注册，因此如果其选择不注册其使用的商标，是完全符合法律的规定的，当事人作出符合法律规定的选择时，法律理应为其提供保护。
其次，保护未注册的商标也是符合市场经济发展需要的。现代市场经济，经营者之间的竞争日益激烈，有些产品更新换代的速度飞快，很多人选择不注册而直接使用，因为商标注册需要一定的时间，不注册则减去了商标注册的麻烦，也为商标注册管理减轻了工作负担，所以商标直接使用不管对于商标使用人还是对于商标管理部门都非常有利。
再次，通常一个商标在使用之后，商标使用人都会通过保证产品质量，采用新技术，新材料，促销，广告宣传等方式提升其在市场上的竞争力和市场占有率，而不管采用何种方式，都要付出大量的人力，物力，财力，很多也会在市场上小有名气，如果仅仅赋予其使用的权利，这对于保护商标使用人的利益是不利的，也是不公平的，不利于商标使用者积极的降低成本，提高劳动生产率，从长远来看，也不利于科技的进步，不利于整个市场经济的健康快速发展。
二、针对我国对未注册商标进行保护力度不足提出的建议
在商标专用权的取得方面，越来越多的国家放弃了单一注册取得或者使用取得商标专用权的做法，采取双轨制，这也成为国际商标保护的发展趋势。随着中国的入世和市场的开放，我们应该借鉴国际的通行做法，对未注册商标使用人也应给予充分的保护，将未注册的商标纳入商标的保护范围。当然，未注册的商标和已注册的商标毕竟是不同的，如果给予它们同等的保护，很多商标使用人很可能就不再花费人力、财力去申请商标注册，可能将会导致我国的商标管理部门很难了解我国的商标情况，对商标的规范和管理是极为不利的。因此，对于未注册的商标建议在将其纳入商标保护范围的同时，可对其与已注册的商标规定不同的保护力度。另外，可以通过《反不正当竞争法》来对未注册的商标进行保护，经过使用而未注册的商标，毕竟属于一种在先利益，因此可通过《反不正当竞争》法来规范，将其作为一种不正当竞争行为，用来弥补商标法未对其进行有效保护的不足。此外，对未注册的商标也可以参照专利法的做法，进行另一种模式的保护，可赋予商标使用人继续使用的权利，这不仅有利于保护后来的经营者，也有利于保护在先前的利益。我国《商标法》第三十一条禁止以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标，也是有利于保护商标使用人利益的合理做法。
三、对未注册商标进行保护的条件
当然，对未注册商标进行保护是有条件的。由于商标未注册，其未被审查，许多商标使用人对商标法商标的构成要素，特征及不得作为商标使用的标志等规定不了解，导致很多实际使用的商标根本就不符合《商标法》的规定，这样的商标根本就不能进行保护。因此对未注册商标进行保护是有条件的。第一，根据《商标法》第八条的规定，商标是可视性标志，是文字，图形，字母，数字，三维标志和颜色组合而成的，因此未注册商标也应符合这一规定，对气味，视觉的未注册商标不给予保护。第二，《商标法》第九条规定商标应具备显著性，以便于识别，不和其他商标发生混淆。另外这条还规定商标不得与他人的在先利益相冲突，未注册的商标必须符合这一规定。第三，《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的八种情形，未注册的商标违反这一规定就是违法德应该被禁止的，而不会提供保护。第四，未注册的商标必须是实际使用的，且必须具有一定声誉。
四、对未注册商标的管理
在对未注册商标进行保护的同时对未注册商标进行管理也势在必行。我国《商标法》第四十八条规定未注册商标的使用人不得冒充注册商标，不得违反《商标法》第十条规定，不得粗制滥造，以次充好欺骗消费者，否则可责令其限期改正，给予通报或罚款。以此来规范商标使用人的行为，这对于保护注册商标权人利益，消费者利益，以及维护公平的竞争秩序都是非常有利的。□
（作者单位：南昌大学研究生院09级法律系民商法学专业）
参考文献：
[1]中华人民共和国商标法.
[2]刘春田．知识产权法.高等教育出版社.北京大学出版社,第二版．
[3]张淑华．保护未注册商标使用权的法律思考．
[4]蔡红．入世与我国未注册商标的法律保护．湖北社会科学,2002（9）．
关键词 未注册商标 商标专用权 注册原则
中图分类号：D923 文献标识码：A
随着中国入世使得中国现行法律怎样与世界接轨成为一个非常重要的问题。例如，在商标专用权的取得方式上，有两种途径，“注册取得”和“使用取得”。对于已注册商标，商标权人享有专用权，各国基本上持一致观点，但对于未注册商标的商标使用人如何进行保护，各国做法不一。TRIPS协议允许其成员国选择适用注册原则或使用原则，而我国的商标法规定商标专用权的取得须经注册，对于未注册的商标，允许商标使用人使用，但不享有商标专用权，这种程度的保护对于未注册商标的使用权人是极为不利的，因此，到底该如何对我国未注册的商标进行保护就成为非常重要的问题。
一、对未注册的商标进行保护的必要性和合理性
首先，我国商标法除了少数涉及人体健康的商品外，实行自愿注册的原则。也就是说，商标使用人可以自行决定是否将其使用的商标申请注册，意味着经营者可以根据自身需要决定是否将其商标申请注册，因此如果其选择不注册其使用的商标，是完全符合法律的规定的，当事人作出符合法律规定的选择时，法律理应为其提供保护。
其次，保护未注册的商标也是符合市场经济发展需要的。现代市场经济，经营者之间的竞争日益激烈，有些产品更新换代的速度飞快，很多人选择不注册而直接使用，因为商标注册需要一定的时间，不注册则减去了商标注册的麻烦，也为商标注册管理减轻了工作负担，所以商标直接使用不管对于商标使用人还是对于商标管理部门都非常有利。
再次，通常一个商标在使用之后，商标使用人都会通过保证产品质量，采用新技术，新材料，促销，广告宣传等方式提升其在市场上的竞争力和市场占有率，而不管采用何种方式，都要付出大量的人力，物力，财力，很多也会在市场上小有名气，如果仅仅赋予其使用的权利，这对于保护商标使用人的利益是不利的，也是不公平的，不利于商标使用者积极的降低成本，提高劳动生产率，从长远来看，也不利于科技的进步，不利于整个市场经济的健康快速发展。
二、针对我国对未注册商标进行保护力度不足提出的建议
在商标专用权的取得方面，越来越多的国家放弃了单一注册取得或者使用取得商标专用权的做法，采取双轨制，这也成为国际商标保护的发展趋势。随着中国的入世和市场的开放，我们应该借鉴国际的通行做法，对未注册商标使用人也应给予充分的保护，将未注册的商标纳入商标的保护范围。当然，未注册的商标和已注册的商标毕竟是不同的，如果给予它们同等的保护，很多商标使用人很可能就不再花费人力、财力去申请商标注册，可能将会导致我国的商标管理部门很难了解我国的商标情况，对商标的规范和管理是极为不利的。因此，对于未注册的商标建议在将其纳入商标保护范围的同时，可对其与已注册的商标规定不同的保护力度。另外，可以通过《反不正当竞争法》来对未注册的商标进行保护，经过使用而未注册的商标，毕竟属于一种在先利益，因此可通过《反不正当竞争》法来规范，将其作为一种不正当竞争行为，用来弥补商标法未对其进行有效保护的不足。此外，对未注册的商标也可以参照专利法的做法，进行另一种模式的保护，可赋予商标使用人继续使用的权利，这不仅有利于保护后来的经营者，也有利于保护在先前的利益。我国《商标法》第三十一条禁止以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标，也是有利于保护商标使用人利益的合理做法。
三、对未注册商标进行保护的条件
当然，对未注册商标进行保护是有条件的。由于商标未注册，其未被审查，许多商标使用人对商标法商标的构成要素，特征及不得作为商标使用的标志等规定不了解，导致很多实际使用的商标根本就不符合《商标法》的规定，这样的商标根本就不能进行保护。因此对未注册商标进行保护是有条件的。第一，根据《商标法》第八条的规定，商标是可视性标志，是文字，图形，字母，数字，三维标志和颜色组合而成的，因此未注册商标也应符合这一规定，对气味，视觉的未注册商标不给予保护。第二，《商标法》第九条规定商标应具备显著性，以便于识别，不和其他商标发生混淆。另外这条还规定商标不得与他人的在先利益相冲突，未注册的商标必须符合这一规定。第三，《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的八种情形，未注册的商标违反这一规定就是违法德应该被禁止的，而不会提供保护。第四，未注册的商标必须是实际使用的，且必须具有一定声誉。
四、对未注册商标的管理
在对未注册商标进行保护的同时对未注册商标进行管理也势在必行。我国《商标法》第四十八条规定未注册商标的使用人不得冒充注册商标，不得违反《商标法》第十条规定，不得粗制滥造，以次充好欺骗消费者，否则可责令其限期改正，给予通报或罚款。以此来规范商标使用人的行为，这对于保护注册商标权人利益，消费者利益，以及维护公平的竞争秩序都是非常有利的。□
（作者单位：南昌大学研究生院09级法律系民商法学专业）
参考文献：
[1]中华人民共和国商标法.
[2]刘春田．知识产权法.高等教育出版社.北京大学出版社,第二版．
[3]张淑华．保护未注册商标使用权的法律思考．
[4]蔡红．入世与我国未注册商标的法律保护．湖北社会科学,2002（9）．