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摘要“私募基金”在中国的金融界和法律界还是一个比较新的概念。我国的关于私募基金方面的运作经验以及相关立法,相比于世界主要发达国家是严重滞后的。发展私募基金首先要对其概念进行深刻的理解和掌握,然后仔细探究在一个经济发展相对滞后、法律尚不完善的国家发展私募基金会遇到什么样的风险,以及如何有效地规避这些风险。
关键词私募基金法律风险风险规避
中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-144-01
一、私募基金的概念
目前,在国际上还没有一个关于私募基金的标准定义,综合业界比较主流的观点,私募基金可以概括为面向特定对象募集的基金,通过非公开的方式面向少数特定机构投资者和资金雄厚的个人投资者募集资金而设立的基金,它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商而进行,作为一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。
按照投资对象划分,私募基金主要分为私募股权投资基金和私募证券投资基金两大类。前者是指以非公开募集的方式投资于未上市的公司股权;后者是指将非公开募集的资金投资于证券市场产品(多为公共二级市场)。
我国目前尚无针对私募基金行为的专门的规范,包括《证券法》、《公司法》等与私募活动密切相关的法律法规中都没有出现过“私募”或“私募发行”的字样。①
《中华人民共和国证券投资基金法》曾试图将“向特定对象募集的基金”纳入其直接规范体系,并在其中以第101条做了原则性的规定:“基金管理公司或者国务院批准的其募发行的名称,但以具有私募发行的性质。”②可是该草案中的相关内容最终并没有被采纳实施,否则它将成为我国证券私募发行领域第一部重要法律规范。
二、私募基金的法律风险
由于私募基金相关法律法规的缺失,国家政策倾向的含糊,相关实践的缺乏和手段的不成熟,我国私募基金的参与人则要承担的巨大的风险:
(一)私募基金的存在缺乏法律依据
我国《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等问题做出明确的规定,即使是作为草稿时的《证券投资基金法》第十章也仅仅把私募基金简单地定义为“向特定对象募集的基金”。我国的私募基金将继续游离于法律监管之外,没有取得合法的法人地位。在这样的情况下,我国的私募基金的运行过程中将面临找不到完整成熟的、可依据的法律来规制自己的行为,以获得合法性的预期的局面,面临巨大的法律风险。
(二)引资手段的违法性
私募基金较之于公募基金,不能公开募集资金,私募基金的参与人必须将私募基金的募集与非法集资划清界限。非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。③由此可见,私募基金至少要做到两点,其一,只能向特定对象进行募集;其二,不能许诺固定回报或保底条款。保底条款为《民法通则》、《证券法》、《信托法》等现行立法所禁止,法律并不保护这类保底条款的实现。
(三)私募基金管理公司治理结构及运作不规范
目前,我国的私募基金大部分是依照我国现有的《民法》、《合同法》的委托代理原则来构建当事人关系的,而不是依照信托原理来界定各方当事人的权责关系,因而就无法形成基金资产所有权、管理权、监管权相互制衡的机制,这就造成了我国私募基金管理公司治理结构方面的巨大缺陷。而这个问题在私募基金管理公司的运行中显得尤为明显。公司治理中的权责不明、缺乏监督、管理混乱等弊端使得私募基金运行的风险大大提高。
三、私募基金的风险控制
由于私募基金的非公开性,对投资者来说,其投资风险相应较大。私募基金的风险控制可以从以下三个方面进行:
(一)注意对基金管理人的遴选
对于私募基金管理人的资格,中山大学程信和教授等认为, “作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力,至少其注册资本在10亿元以上,净资本2亿元以上,同时要根据其注册资本和净资本的大小来核定其募集基金的最高限额; (2)具有一定数量的专家型从业人员,根据基金规模的大小,至少要有5～15人;(3)要有固定的经营场所和必要的设施;(4)要有良好的经营业绩,近三年连续盈利,平均盈利率5%以上; (5)要有良好的信誉,至少近三年以来没有任何违规经营,没有受过任何处罚。”④我国在相关立法以及私募基金的私募基金实务方面,应该注意借鉴程信和教授观点所体现的精神内核,重视严格地限定基金管理人的资格在整个私募基金运行过程中的重要作用。
(二)甄别合格与不合格的投资者
只有那些具有较强和较稳定的资金实力和风险承担能力且具备一定的投资经验和金融知识的人,才能成为私募基金的“有资格的投资人”。因为只有具备一定条件的投资者才更具有自我保护能力,才更有积极性去进行自我保护,所以应当提高每个投资人的最低投资额,并对投资者所应具备的素质提出具体的要求,包括其风险认识能力和风险承受能力。
(三)加强私募基金的信息披露和风险揭示
严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。美国《证券法》规定,虽然私募基金不用备案,但也有信息披露的要求,如对冲基金类,每月必须对美国证券管理机构披露信息,接受其监管。
私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息,但向该基金的投资者和监管部门披露信息则是义不容辞的责任。在设立私募基金时,应向投资者充分揭示其存在的风险,基金设立之后,应该每月向投资者报告基金投资情况及资产状况,并定期将这些信息向监管部门披露,以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况,采取必要的措施以最大限度地控制风险。
关键词私募基金法律风险风险规避
中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-144-01
一、私募基金的概念
目前,在国际上还没有一个关于私募基金的标准定义,综合业界比较主流的观点,私募基金可以概括为面向特定对象募集的基金,通过非公开的方式面向少数特定机构投资者和资金雄厚的个人投资者募集资金而设立的基金,它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商而进行,作为一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。
按照投资对象划分,私募基金主要分为私募股权投资基金和私募证券投资基金两大类。前者是指以非公开募集的方式投资于未上市的公司股权;后者是指将非公开募集的资金投资于证券市场产品(多为公共二级市场)。
我国目前尚无针对私募基金行为的专门的规范,包括《证券法》、《公司法》等与私募活动密切相关的法律法规中都没有出现过“私募”或“私募发行”的字样。①
《中华人民共和国证券投资基金法》曾试图将“向特定对象募集的基金”纳入其直接规范体系,并在其中以第101条做了原则性的规定:“基金管理公司或者国务院批准的其募发行的名称,但以具有私募发行的性质。”②可是该草案中的相关内容最终并没有被采纳实施,否则它将成为我国证券私募发行领域第一部重要法律规范。
二、私募基金的法律风险
由于私募基金相关法律法规的缺失,国家政策倾向的含糊,相关实践的缺乏和手段的不成熟,我国私募基金的参与人则要承担的巨大的风险:
(一)私募基金的存在缺乏法律依据
我国《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等问题做出明确的规定,即使是作为草稿时的《证券投资基金法》第十章也仅仅把私募基金简单地定义为“向特定对象募集的基金”。我国的私募基金将继续游离于法律监管之外,没有取得合法的法人地位。在这样的情况下,我国的私募基金的运行过程中将面临找不到完整成熟的、可依据的法律来规制自己的行为,以获得合法性的预期的局面,面临巨大的法律风险。
(二)引资手段的违法性
私募基金较之于公募基金,不能公开募集资金,私募基金的参与人必须将私募基金的募集与非法集资划清界限。非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。③由此可见,私募基金至少要做到两点,其一,只能向特定对象进行募集;其二,不能许诺固定回报或保底条款。保底条款为《民法通则》、《证券法》、《信托法》等现行立法所禁止,法律并不保护这类保底条款的实现。
(三)私募基金管理公司治理结构及运作不规范
目前,我国的私募基金大部分是依照我国现有的《民法》、《合同法》的委托代理原则来构建当事人关系的,而不是依照信托原理来界定各方当事人的权责关系,因而就无法形成基金资产所有权、管理权、监管权相互制衡的机制,这就造成了我国私募基金管理公司治理结构方面的巨大缺陷。而这个问题在私募基金管理公司的运行中显得尤为明显。公司治理中的权责不明、缺乏监督、管理混乱等弊端使得私募基金运行的风险大大提高。
三、私募基金的风险控制
由于私募基金的非公开性,对投资者来说,其投资风险相应较大。私募基金的风险控制可以从以下三个方面进行:
(一)注意对基金管理人的遴选
对于私募基金管理人的资格,中山大学程信和教授等认为, “作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力,至少其注册资本在10亿元以上,净资本2亿元以上,同时要根据其注册资本和净资本的大小来核定其募集基金的最高限额; (2)具有一定数量的专家型从业人员,根据基金规模的大小,至少要有5～15人;(3)要有固定的经营场所和必要的设施;(4)要有良好的经营业绩,近三年连续盈利,平均盈利率5%以上; (5)要有良好的信誉,至少近三年以来没有任何违规经营,没有受过任何处罚。”④我国在相关立法以及私募基金的私募基金实务方面,应该注意借鉴程信和教授观点所体现的精神内核,重视严格地限定基金管理人的资格在整个私募基金运行过程中的重要作用。
(二)甄别合格与不合格的投资者
只有那些具有较强和较稳定的资金实力和风险承担能力且具备一定的投资经验和金融知识的人,才能成为私募基金的“有资格的投资人”。因为只有具备一定条件的投资者才更具有自我保护能力,才更有积极性去进行自我保护,所以应当提高每个投资人的最低投资额,并对投资者所应具备的素质提出具体的要求,包括其风险认识能力和风险承受能力。
(三)加强私募基金的信息披露和风险揭示
严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。美国《证券法》规定,虽然私募基金不用备案,但也有信息披露的要求,如对冲基金类,每月必须对美国证券管理机构披露信息,接受其监管。
私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息,但向该基金的投资者和监管部门披露信息则是义不容辞的责任。在设立私募基金时,应向投资者充分揭示其存在的风险,基金设立之后,应该每月向投资者报告基金投资情况及资产状况,并定期将这些信息向监管部门披露,以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况,采取必要的措施以最大限度地控制风险。