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摘 要 生育子女是人类天然的权利，子女也是家庭幸福的重要因素。但由于先天或后天的生理问题一些夫妇一直饱尝着无法生育子女的痛苦，人工生殖技术的出现給这些人带来了曙光，但引发的问题也不容忽视。对于代孕这个新兴的人工生殖技术各个国家众说纷纭，大陆法系和英美法系在对待代孕问题的态度上形成了鲜明的对比。本文认为目前在我国开放妊娠型代孕是比较符合现实国情和实际需求的。
关键词 人工生殖 代孕 妊娠型代孕 伦理道德
作者简介：李依彤，北方工业大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-282-02
一、问题提出
由于社会经济和科技技术以及医学的不断发展，作为自然生育补充的人工辅助生育技术日益为人们所重视。人们从来都不否定医学进步给生活带来的便捷但确实也存在着与法律、传统道德和理念相冲突的问题，其中由人工生殖技术所引发的代孕问题就显得尤为突出。美国亚利桑那州一名女性无偿为一对不孕夫妇代理生下五名健康男婴、广州富商通过代孕生下八胞胎更加引起了公众对代孕问题的关注。据了解，2009年《中国不孕不育现状调研报告》公布的我国不孕不育率已经达到12.5%之至15%，接近发达国家的15%到20%。 这样高的需求以至于代孕现在已经在各个国家成行成市，但代孕背后所隐藏的道德和法律问题也是值得人们深思的。
二、代孕涉及的基本问题概述
（一）人工生殖技术概念
代孕辅助生育是指通过采用现代医疗辅助生殖技术将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者的体内由其代替不孕妻子怀孕并分娩胎儿的一种辅助生育方式。 人工生殖技术在笔者的理解里应该属于排除自然方式孕育生命外的体外受精或者是人工受孕方式而代孕应该是在女性一方不孕或者没有适当的孕育环境而选择第三人进行代理孕育的过程。代孕在医学上分为妊娠型代孕和基因性代孕，本文讨论的代孕问题应该围绕着的是妊娠型代孕问题并且无论为妊娠型代孕的何种分支形式都仅限于委托一方是否完全提供生殖细胞而受孕即该胚胎与代理孕母无任何基因和血缘上的关联。
（二）生育权的定位
在学界对生育权的性质自始存在两种分歧，一为人格权，二为身份权。身份权的赞同者认为生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。 但是将生育权作为一种人格权似乎更符合现代人权发展的实质即生育权应该是人生而有之的一项权利。虽然把生育权定位为人格权不能解释夫妻之间关于生育的纠纷但是却将生育权扩大适用范围并不局限于已婚的夫妻，未婚男女同样享有生育权，使其更具普遍价值。但虽如此，笔者还是赞同第一个观点即生育权应该是身份权，这样比较符合现实的中国国情同时也能比较好的解释代孕问题。首先，我们并不否定生育权是一种天赋的权利但是它在中国的行使应该是基于合法的婚姻关系。其次，将妊娠型代孕放在合法婚姻关系这个前提下可以排除道德上的谴责，其原因是合法婚姻前提下寻求妊娠型代孕更加具有合理性和可接受性。
（三）代孕协议的效力
要确定代孕是否合法，那么我们应该剖析下代孕协议的效力问题。代孕协议也可以称为代孕契约，是指不孕夫妻与代理孕母，以人工生殖的方式借用代孕母的子宫或借用其子宫和卵子，孕育受精卵，使胎儿在子宫内发育、生产并交付所生子女的契约。 关于该契约在民法中的性质认定学界观点不一，有的学者认为是委托合同而有的学者认为是承揽合同，但这两类合同的都在一定程度上强调受托人或承揽人的技术和专长，但代孕实际上是借助子宫孕育子女，属女性天然之属性并不属于特殊的技术或者专长，如果要把怀孕生子理解为区别男性的特殊能力未免过于牵强。一些学者还提出代孕可以作为一种代理，认为代孕并不属于传统民法中禁止代理的民事法律行为，但是根据代理的含义我们可以知道代理是一种法律关系，即涉及代理人、被代理人和第三人而如果把代孕暂且认为是民事法律行为，那么代理也只涉及到不孕夫妻和代理孕母之间的关系并不牵扯第三方。因此，代孕在本质上并不符合代理的概念。并且在2001年我国公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》均明令禁止实施任何形式的代孕手术，更加不符合代理要求的是合法的民事法律行为这个特征。
（四）代孕机构的法律地位
这里所要讨论的代孕机构是指除在正规医院外签订人工生殖协议的机构。英国的《代孕安排法》禁止对代孕进行商业化操作、禁止在英国境内出于商业目的从事提倡或参与有关代孕安排的协商、禁止要约或承诺代孕安排的协商。英国虽然排斥出于商业利益而从事代孕安排活动，但是并不反对非营利性组织居中介绍受术夫妻与代孕人认识。受英国法影响的香港，也是禁止商业性代孕，禁止通过营利性中介安排代孕活动，禁止发布代孕广告。 美国因各州立法不同对代孕机构的法律地位规定也比较复杂。与我国同属大陆法系的德国曾对1987年开设在法兰克福的专门提供代孕母中介服务的机构处以行政处罚责令其停业并在《胎儿保护法在》中禁止处医师外的人从事人工生殖行为。可见，无论是开放代孕制度和禁止代孕的国家都对商业性代孕和代孕中介机构持禁止态度。
（五）代孕后亲子关系的认定
代孕后亲子认定问题同样涉及了伦理道德问题，除自然血亲认定亲生子外，那么代理孕母十月怀胎对所生子女是否也同样有亲子关系各国立法也不尽相同。理论界对代孕子女的法律地位共有四学说分别为血统说、人工生殖目的说、子女最佳利益说和子宫分娩说。英国《人类授精与胚胎法》受术夫妻可通向法院申请并颁发亲权命令后，成为代孕出生子女的父母取得对小孩的亲权。美国《人工生殖子女法律地位统一法》认为经法院许可的代孕契约，原则上以受术夫妻为代孕子女的父母亲。 德国虽然禁止代孕，但是当发生以代孕母方式出生的子女按照《中介收养法》规定子女出生后交由受术夫妻收养。由上述规定笔者认为，根据我国现实情况在确定代孕子女的法律地位应该参照婚生子女即赋予代孕子女合法的法律地位并且在事实上承认代孕子女与受术父母存在亲权关系，这比较能保障代孕子女今后的生活和利益的最大化。 三、各国关于代孕问题的立法规制概况
根据以上论述我们可知，代孕在英美法国家普遍得到承认，但大陆法国家对代孕一概采用禁止态度。英美法系以英国和美国为代表，英国于1975年颁布《代孕安排法》有意限制促成代孕安排或代孕协商的机会，反映出英国政府对代孕行为持消极不鼓励的立场。美国各州关于代孕的法律规制各不相同，美国在1973年通过了《统一亲子法》作为各州立法的参考。2000年修订后在第八章增加了关于代孕的规定。1988年的州立《人工生殖子女法律地位统一规定》补充了对代孕子女法律地位的认定。德国1989年的《收养中介法》明令禁止中介代孕母。法国、日本依违背公序良俗原则也禁止代孕。瑞典1988年制定的《体外授精法》，规定禁止捐精体外授精，禁止代孕母。
四、中国代孕立法之建议
（一）有限制的开放代孕，禁止代孕商业化
代孕行为或者代孕所生子女毕竟不是传统民法上的物，民法上的意思自治本质也在于增加当事人交易和自主处理事物的机会。但代孕除经济利益外更多的是一种伦理和道德问题。因此，笔者在代孕这个问题上首先是支持的态度并且认为开放借腹型代孕即所生子女与代理孕母无基因上的关联这种代孕方式是可取的，并且绝大多数认为代孕合法的国家一般都对此种代孕方式都是认可的。借腹型代孕即文章所述的妊娠型代孕在对于子女法律地位认定的问题上较为清晰并不牵扯过多的血缘和基因复杂性问题，并且大多数不孕症患者通过妊娠型代孕方式都可以成功的获得子女。对于代孕商业化问题应当明确的是实施人工生殖技术的场所应当是有资格的医院即实施人工生殖的医疗机构及储存生殖细胞或胚胎的机构必须符合一定的条件并经法定授权许可后，方可开展相关业务并且该行为必须受政府授权的专门机构的管理和监督，以避免出现技术和人身伤害问题。
（二）向代孕机构赋予无偿和补偿性妊娠型代孕代理权
目前我国关于人工生殖领域的法规主要有两部，一为2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》，二为《人类精子库管理办法》。这两部法律都禁止一切形式的代孕行为，但现实的需求表明代孕这个行为在有法律禁止的状态下依然大量存在，因此开放代孕应该是未来的立法趋势。首先在开放妊娠型代孕的前提下我们应该适当的承认某些代孕机构的合法性。因为在代孕这个问题上一些网站和公司有着非常完善的一套流程甚至许多公司和网站对此非常有经验，与其让代孕的中介机构在私下进行交易还不如让其浮出水面并加以规制从而维护正常的社会秩序。
（三）法院采用个案审查方式
在许多开放代孕的国家里都有法院的介入，但这是不是影响了民法为私法的本质属性，笔者认为并非抹杀了私法的性质只是代孕并非单纯民事法律行为其中存在着伦理道德问题需要国家加以辅助实施。英国《人工授精与胚胎法》规定代孕母包括借卵代孕和借腹代孕两种，代孕所生子女的法律父母为不孕夫妇，但必须以代孕契约有效为前提，子女出生后6个月内提出申请。美国《统一亲子法》规定代孕契约和强制执行力依法院听证决定，经司法权确定受术夫妻与代孕子女的亲子关系，可见代孕的合法化必然要通过法院得以实现。在我国对代孕可以采取个案审查方式，由法院来确定某一代孕行为的合法性和代孕子女的法律地位。
五、結语
代孕行为的性质如何界定、代孕母的与代孕子女的关系如何界定、代孕子女的法律地位如何认定都是值得人们思考的问题。但正如意大利《终止妊娠法》第1条第1款就开宗明义地规定：国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。 因此人们不能以任何形式剥夺其他人生育子女的权利。笔者通过统计数据来说明了当前代孕的庞大需求，认为我国目前禁止一切形式的代孕并不符合社会需求，剥夺了不孕人群享受天伦之乐的权利并且缺少法律的规制并不能令民间代孕的现象消失反而可能会促成代孕行为的滥用，现阶段在我国可以有限制的开放妊娠型代孕以满足现实需求。
注释：
付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析.法学杂志.2008（2）.34.
渠涛.中日民商法研究（第三卷）.北京：法律出版社.2005.367-368.
付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析.法学杂志.2008（2）.21-23.
张燕玲.人工生殖法律问题研究.北京：法律出版社.2006.108.61.159.
许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制.河北法学.2009（7）.150.
曹新明.现代生殖技术的民法学思考.法商研究.2003（4）.16.
参考文献：
[1]王利明.民法学.北京：法律出版社.2007.
[2]于晶.代孕技术合理之适用探究.河北法学.2013（1）.
关键词 人工生殖 代孕 妊娠型代孕 伦理道德
作者简介：李依彤，北方工业大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-282-02
一、问题提出
由于社会经济和科技技术以及医学的不断发展，作为自然生育补充的人工辅助生育技术日益为人们所重视。人们从来都不否定医学进步给生活带来的便捷但确实也存在着与法律、传统道德和理念相冲突的问题，其中由人工生殖技术所引发的代孕问题就显得尤为突出。美国亚利桑那州一名女性无偿为一对不孕夫妇代理生下五名健康男婴、广州富商通过代孕生下八胞胎更加引起了公众对代孕问题的关注。据了解，2009年《中国不孕不育现状调研报告》公布的我国不孕不育率已经达到12.5%之至15%，接近发达国家的15%到20%。 这样高的需求以至于代孕现在已经在各个国家成行成市，但代孕背后所隐藏的道德和法律问题也是值得人们深思的。
二、代孕涉及的基本问题概述
（一）人工生殖技术概念
代孕辅助生育是指通过采用现代医疗辅助生殖技术将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者的体内由其代替不孕妻子怀孕并分娩胎儿的一种辅助生育方式。 人工生殖技术在笔者的理解里应该属于排除自然方式孕育生命外的体外受精或者是人工受孕方式而代孕应该是在女性一方不孕或者没有适当的孕育环境而选择第三人进行代理孕育的过程。代孕在医学上分为妊娠型代孕和基因性代孕，本文讨论的代孕问题应该围绕着的是妊娠型代孕问题并且无论为妊娠型代孕的何种分支形式都仅限于委托一方是否完全提供生殖细胞而受孕即该胚胎与代理孕母无任何基因和血缘上的关联。
（二）生育权的定位
在学界对生育权的性质自始存在两种分歧，一为人格权，二为身份权。身份权的赞同者认为生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。 但是将生育权作为一种人格权似乎更符合现代人权发展的实质即生育权应该是人生而有之的一项权利。虽然把生育权定位为人格权不能解释夫妻之间关于生育的纠纷但是却将生育权扩大适用范围并不局限于已婚的夫妻，未婚男女同样享有生育权，使其更具普遍价值。但虽如此，笔者还是赞同第一个观点即生育权应该是身份权，这样比较符合现实的中国国情同时也能比较好的解释代孕问题。首先，我们并不否定生育权是一种天赋的权利但是它在中国的行使应该是基于合法的婚姻关系。其次，将妊娠型代孕放在合法婚姻关系这个前提下可以排除道德上的谴责，其原因是合法婚姻前提下寻求妊娠型代孕更加具有合理性和可接受性。
（三）代孕协议的效力
要确定代孕是否合法，那么我们应该剖析下代孕协议的效力问题。代孕协议也可以称为代孕契约，是指不孕夫妻与代理孕母，以人工生殖的方式借用代孕母的子宫或借用其子宫和卵子，孕育受精卵，使胎儿在子宫内发育、生产并交付所生子女的契约。 关于该契约在民法中的性质认定学界观点不一，有的学者认为是委托合同而有的学者认为是承揽合同，但这两类合同的都在一定程度上强调受托人或承揽人的技术和专长，但代孕实际上是借助子宫孕育子女，属女性天然之属性并不属于特殊的技术或者专长，如果要把怀孕生子理解为区别男性的特殊能力未免过于牵强。一些学者还提出代孕可以作为一种代理，认为代孕并不属于传统民法中禁止代理的民事法律行为，但是根据代理的含义我们可以知道代理是一种法律关系，即涉及代理人、被代理人和第三人而如果把代孕暂且认为是民事法律行为，那么代理也只涉及到不孕夫妻和代理孕母之间的关系并不牵扯第三方。因此，代孕在本质上并不符合代理的概念。并且在2001年我国公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》均明令禁止实施任何形式的代孕手术，更加不符合代理要求的是合法的民事法律行为这个特征。
（四）代孕机构的法律地位
这里所要讨论的代孕机构是指除在正规医院外签订人工生殖协议的机构。英国的《代孕安排法》禁止对代孕进行商业化操作、禁止在英国境内出于商业目的从事提倡或参与有关代孕安排的协商、禁止要约或承诺代孕安排的协商。英国虽然排斥出于商业利益而从事代孕安排活动，但是并不反对非营利性组织居中介绍受术夫妻与代孕人认识。受英国法影响的香港，也是禁止商业性代孕，禁止通过营利性中介安排代孕活动，禁止发布代孕广告。 美国因各州立法不同对代孕机构的法律地位规定也比较复杂。与我国同属大陆法系的德国曾对1987年开设在法兰克福的专门提供代孕母中介服务的机构处以行政处罚责令其停业并在《胎儿保护法在》中禁止处医师外的人从事人工生殖行为。可见，无论是开放代孕制度和禁止代孕的国家都对商业性代孕和代孕中介机构持禁止态度。
（五）代孕后亲子关系的认定
代孕后亲子认定问题同样涉及了伦理道德问题，除自然血亲认定亲生子外，那么代理孕母十月怀胎对所生子女是否也同样有亲子关系各国立法也不尽相同。理论界对代孕子女的法律地位共有四学说分别为血统说、人工生殖目的说、子女最佳利益说和子宫分娩说。英国《人类授精与胚胎法》受术夫妻可通向法院申请并颁发亲权命令后，成为代孕出生子女的父母取得对小孩的亲权。美国《人工生殖子女法律地位统一法》认为经法院许可的代孕契约，原则上以受术夫妻为代孕子女的父母亲。 德国虽然禁止代孕，但是当发生以代孕母方式出生的子女按照《中介收养法》规定子女出生后交由受术夫妻收养。由上述规定笔者认为，根据我国现实情况在确定代孕子女的法律地位应该参照婚生子女即赋予代孕子女合法的法律地位并且在事实上承认代孕子女与受术父母存在亲权关系，这比较能保障代孕子女今后的生活和利益的最大化。 三、各国关于代孕问题的立法规制概况
根据以上论述我们可知，代孕在英美法国家普遍得到承认，但大陆法国家对代孕一概采用禁止态度。英美法系以英国和美国为代表，英国于1975年颁布《代孕安排法》有意限制促成代孕安排或代孕协商的机会，反映出英国政府对代孕行为持消极不鼓励的立场。美国各州关于代孕的法律规制各不相同，美国在1973年通过了《统一亲子法》作为各州立法的参考。2000年修订后在第八章增加了关于代孕的规定。1988年的州立《人工生殖子女法律地位统一规定》补充了对代孕子女法律地位的认定。德国1989年的《收养中介法》明令禁止中介代孕母。法国、日本依违背公序良俗原则也禁止代孕。瑞典1988年制定的《体外授精法》，规定禁止捐精体外授精，禁止代孕母。
四、中国代孕立法之建议
（一）有限制的开放代孕，禁止代孕商业化
代孕行为或者代孕所生子女毕竟不是传统民法上的物，民法上的意思自治本质也在于增加当事人交易和自主处理事物的机会。但代孕除经济利益外更多的是一种伦理和道德问题。因此，笔者在代孕这个问题上首先是支持的态度并且认为开放借腹型代孕即所生子女与代理孕母无基因上的关联这种代孕方式是可取的，并且绝大多数认为代孕合法的国家一般都对此种代孕方式都是认可的。借腹型代孕即文章所述的妊娠型代孕在对于子女法律地位认定的问题上较为清晰并不牵扯过多的血缘和基因复杂性问题，并且大多数不孕症患者通过妊娠型代孕方式都可以成功的获得子女。对于代孕商业化问题应当明确的是实施人工生殖技术的场所应当是有资格的医院即实施人工生殖的医疗机构及储存生殖细胞或胚胎的机构必须符合一定的条件并经法定授权许可后，方可开展相关业务并且该行为必须受政府授权的专门机构的管理和监督，以避免出现技术和人身伤害问题。
（二）向代孕机构赋予无偿和补偿性妊娠型代孕代理权
目前我国关于人工生殖领域的法规主要有两部，一为2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》，二为《人类精子库管理办法》。这两部法律都禁止一切形式的代孕行为，但现实的需求表明代孕这个行为在有法律禁止的状态下依然大量存在，因此开放代孕应该是未来的立法趋势。首先在开放妊娠型代孕的前提下我们应该适当的承认某些代孕机构的合法性。因为在代孕这个问题上一些网站和公司有着非常完善的一套流程甚至许多公司和网站对此非常有经验，与其让代孕的中介机构在私下进行交易还不如让其浮出水面并加以规制从而维护正常的社会秩序。
（三）法院采用个案审查方式
在许多开放代孕的国家里都有法院的介入，但这是不是影响了民法为私法的本质属性，笔者认为并非抹杀了私法的性质只是代孕并非单纯民事法律行为其中存在着伦理道德问题需要国家加以辅助实施。英国《人工授精与胚胎法》规定代孕母包括借卵代孕和借腹代孕两种，代孕所生子女的法律父母为不孕夫妇，但必须以代孕契约有效为前提，子女出生后6个月内提出申请。美国《统一亲子法》规定代孕契约和强制执行力依法院听证决定，经司法权确定受术夫妻与代孕子女的亲子关系，可见代孕的合法化必然要通过法院得以实现。在我国对代孕可以采取个案审查方式，由法院来确定某一代孕行为的合法性和代孕子女的法律地位。
五、結语
代孕行为的性质如何界定、代孕母的与代孕子女的关系如何界定、代孕子女的法律地位如何认定都是值得人们思考的问题。但正如意大利《终止妊娠法》第1条第1款就开宗明义地规定：国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。 因此人们不能以任何形式剥夺其他人生育子女的权利。笔者通过统计数据来说明了当前代孕的庞大需求，认为我国目前禁止一切形式的代孕并不符合社会需求，剥夺了不孕人群享受天伦之乐的权利并且缺少法律的规制并不能令民间代孕的现象消失反而可能会促成代孕行为的滥用，现阶段在我国可以有限制的开放妊娠型代孕以满足现实需求。
注释：
付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析.法学杂志.2008（2）.34.
渠涛.中日民商法研究（第三卷）.北京：法律出版社.2005.367-368.
付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析.法学杂志.2008（2）.21-23.
张燕玲.人工生殖法律问题研究.北京：法律出版社.2006.108.61.159.
许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制.河北法学.2009（7）.150.
曹新明.现代生殖技术的民法学思考.法商研究.2003（4）.16.
参考文献：
[1]王利明.民法学.北京：法律出版社.2007.
[2]于晶.代孕技术合理之适用探究.河北法学.2013（1）.