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作者简介：黄宝根（1960-），浙江绍兴人，大学本科，浙江震天律师事务所合伙人，副主任。
【摘要】随着公墓价格的不断上涨，小产权墓地由于价格低廉受到城市居民的青睐而活跃在市场之中，然而由于其存在缺乏足够的法律和制度依据，从而引发了很多的社会问题。本文拟从小产权墓地与小产权房的相似性出发，分析小产权墓地的概念成因，阐述限制小产权墓地自由流转合乎物权法的立法精神，并提出现阶段的改革意见。
【关键词】小产权墓地；小产权房；物权法
在“小产权房”问题还悬而未决的同时，与其性质类似的“小产权墓”也正在农村集体土地上滋生、蔓延。在北京、辽宁、山东多个地方，部分农村公益性墓园已经成了小产权墓，面向城市居民热销，同样1平方米的墓位价格比正规墓地低了将近一半。
一、小产权墓地的概念及产生原因
小产权墓地，即公益性墓地，是指由乡（镇）提出建设规划，报县级人民政府同意后，纳入城乡建设规划和基本建设计划的墓地。《殡葬管理条例》：“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地”。农民将这种原本针对本村本地村民使用的墓地对外经营出售，从而获取利益。而与之相对，所谓“小产权房”，指的是在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。小产权墓地与小产权房有许多共同之处：两者都具有农村集体性质的，都只针对本村村民，且其本身盈利性不强。
小产权墓地的产生原因也与小产权房很相似。首先，我国现行的土地制度是小产权墓地产生的根本原因。根据我国《宪法》第10条规定，我国现行的土地制度为二元土地所有制度。村委会集体及村民个人在法律上只有利用土地从事生产的权利，如果要用作他用，需要先将土地所有权性质转为国家所有。伴随土地资源的商品价值逐步显现，土地市场价格远高于征收、征用土地所需补偿款。这种价值实现轨迹为集体土地的利用提供了巨大的、潜在的商业机会，受经济利益的刺激，集体土地所有者容易将土地向市场非法提供。由此导致在实践中，农村集体组织在“集体所有”的庇护下对农村集体建设用地行使“行政管理权”，利用“行政权”“审批”、“许可”、“开发”，并由此产生了小产权墓地。
其次，社会因素是小产权墓地得以产生的一个现实原因。由省、自治区、直辖市民政厅（局）或民政部批准的经营性公墓，拥有合法的产权手续。就全国范围内看，城市公墓价格一直处于攀升状态，与城市居民的人均收入增长的滞缓形成鲜明对比，当前，墓地价格远超房价，小产权墓地明显有着某种满足廉价殡葬需求的合理性。
最后，利益驱动，处罚力度不足是小产权墓地产生的直接原因。墓地买卖作为一种高回报产业，而将农村公益性墓园面向城市居民来开放，更加能够从中获得一笔高价值的土地增值收益。对于小产权墓地法律规定尚不完善，相应的处罚措施暂时只有罚金，处罚力度不够，而这都是导致小产权墓地产生的原因。
二、限制小产权墓地自由流转的原因分析
（一）现阶段物权法的核心精神强调“坚持公有制为主体”与小产权墓地自由流转相冲突
以农村土地承包经营权和宅基地使用权为主要内容的集体土地制度是整个物权法体系中一个及其特殊的不动产权利制度。一方面，农村地权最主要处分权受到了严格的限制，无论是农民或其所在的集体经济组织均不享有对农村土地自由的处分权。农村地权的权利人作为市场主体的一部分对自己的物权并不享有与其他物权主体平等的处分权。这与《物权法》第39条中宣示“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之间似乎存在着某种矛盾。
尽管物权法的重要精神便是保障一切市场主体拥有平等法律地位和发展权利，但是物权法本身不同于《合同法》具有完全的私法性质，因此，必须对物权法有关既强调“坚持公有制为主体”，又宣示“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的立法精神做出正确理解。在有关国家政权支柱的问题上，不得动摇公有制的主体地位；否则，就相当于动摇了社会主义政权的合法性基础。如今宅基地使用权、农村土地承包经营权仍旧发挥着向我国9亿多农民提供18亿亩“保命田”以及农民“安居”的基本作用。如果动摇了这一基础，那么，将动摇全社会的支柱。因此，限制小产权墓地自由流转是为了实现更大范围的公平。
（二）严重的城乡分化和贫富差距导致不能放任小产权墓地自由流转
加剧的贫富差距和城乡分化在当前成为我国社会的主要矛盾之一。倘若允许小产权自由流转，那么大规模的土地兼将随之产生，拥有巨大社会财富的城市，拥有巨额社会财富的金融财团，将最终主宰整个社会土地资源，因此，如何实现对土地进行集约管理的问题提上日程。“禁止城镇居民在农村购置公益性墓地”，不只是担心这种形式会导致城镇居民因乱占、滥用农村集体土地而不利于耕地保护，不只在于保障农民生活，防止因变卖土地而造成农民流离失所，究其根本，却在于维护物权法的基本精神，保障对土地进行集约化管治。
三、现阶段对小产权墓地的改革措施
对现阶段非法性与现实合理性互相交织的小产权墓地，如果仅仅简单地“叫停”取缔，或者消极纵容，那么，均不是最恰当的做法。
（一）从供需两头并进解决问题
《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》要求各地规范经营性公墓定价行为，必要时应当依法对价格明显偏高的进行干预、管理。为满足群众基本需求，针对公益性公墓收费标准，应当采取严格的政府定价管理，执行低收费政策。然而，要想切实地改变小产权墓地现状，有关部门还需要及时公开公示经营性公墓的定价过程、使用管理以及规划目标等情况，针对乱涨价和违规建豪墓等行为，进行必要性干预，以确保价格合理的经营性公墓的供求相当，尽量抑制小产权墓地市场需求。另外，还应当继续加大对农村经济的补贴，积极说服并有效引导村民，促使公益性墓地能充分满足一般村民的需要，真正从根本上来遏制住小产权墓地的持续性增长，加大对厚养薄葬的宣传，大力改革殡葬方式，严格执法以保证墓地经营井然有序。
（二）处理好现存流转的小产权墓地并禁止未流转的小产权墓地
针对已经处于流转的小产权墓地，应当以疏为主；对于将来有可能出现的，则应当严格把关，坚决制止。政府可以在这个问题上确定一个时间，由政府接手在此之前流转的小产权墓地，并将其合法化，在此之后流转的小产权墓地则属于违法活动，必须严肃加以处理。具体来说，应当本着构建和谐、节约型社会的原则，一律拆除那些违反土地利用总体规划和占用基本农田建设的小产权墓地，由建设单位来退还购买者的购买款，并且，应当严格追究相关人的责任；对违反土地利用总体规划，占用非基本农田建设的小产权墓地。
（三）改善我国农村集体土地所有制
切实解决小产权墓地问题，需要从土地所有制发力。在保证实现我国18亿亩耕地“红线”目标的原则上，从统筹城乡发展上着眼，对现行土地制度全面审视，对集体土地相关政策进行研究，通过改革，从法律的角度来完善土地制度，从源头上来解决城乡二元化体制存在的弊端和问题。在国家和集体土地二元制安排未被彻底打破的情况下，可以通过过渡性构建集体土地建设、管理和流转的规范体系，来对集体土地使用权流转等进行规范，堵塞其自行流转的巨大的灰色运转空间。参照小产权房农村地权流转问题，进行局部或区域试验点。明确循序渐进才是我国农村土地流转的正确路线。
如今，小产权墓地的问题早已并非单纯法律上的问题，从更深层意义上看还关系到我国社会各利益阶层权利的平衡。小产权墓地的自由流转有违物权法现阶段的立法精神，而一味的禁止也不符合各方的利益，我们只有不断改革和完善小产权制度，将其引导向合法化发展才能有最大的收益。
【摘要】随着公墓价格的不断上涨，小产权墓地由于价格低廉受到城市居民的青睐而活跃在市场之中，然而由于其存在缺乏足够的法律和制度依据，从而引发了很多的社会问题。本文拟从小产权墓地与小产权房的相似性出发，分析小产权墓地的概念成因，阐述限制小产权墓地自由流转合乎物权法的立法精神，并提出现阶段的改革意见。
【关键词】小产权墓地；小产权房；物权法
在“小产权房”问题还悬而未决的同时，与其性质类似的“小产权墓”也正在农村集体土地上滋生、蔓延。在北京、辽宁、山东多个地方，部分农村公益性墓园已经成了小产权墓，面向城市居民热销，同样1平方米的墓位价格比正规墓地低了将近一半。
一、小产权墓地的概念及产生原因
小产权墓地，即公益性墓地，是指由乡（镇）提出建设规划，报县级人民政府同意后，纳入城乡建设规划和基本建设计划的墓地。《殡葬管理条例》：“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地”。农民将这种原本针对本村本地村民使用的墓地对外经营出售，从而获取利益。而与之相对，所谓“小产权房”，指的是在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。小产权墓地与小产权房有许多共同之处：两者都具有农村集体性质的，都只针对本村村民，且其本身盈利性不强。
小产权墓地的产生原因也与小产权房很相似。首先，我国现行的土地制度是小产权墓地产生的根本原因。根据我国《宪法》第10条规定，我国现行的土地制度为二元土地所有制度。村委会集体及村民个人在法律上只有利用土地从事生产的权利，如果要用作他用，需要先将土地所有权性质转为国家所有。伴随土地资源的商品价值逐步显现，土地市场价格远高于征收、征用土地所需补偿款。这种价值实现轨迹为集体土地的利用提供了巨大的、潜在的商业机会，受经济利益的刺激，集体土地所有者容易将土地向市场非法提供。由此导致在实践中，农村集体组织在“集体所有”的庇护下对农村集体建设用地行使“行政管理权”，利用“行政权”“审批”、“许可”、“开发”，并由此产生了小产权墓地。
其次，社会因素是小产权墓地得以产生的一个现实原因。由省、自治区、直辖市民政厅（局）或民政部批准的经营性公墓，拥有合法的产权手续。就全国范围内看，城市公墓价格一直处于攀升状态，与城市居民的人均收入增长的滞缓形成鲜明对比，当前，墓地价格远超房价，小产权墓地明显有着某种满足廉价殡葬需求的合理性。
最后，利益驱动，处罚力度不足是小产权墓地产生的直接原因。墓地买卖作为一种高回报产业，而将农村公益性墓园面向城市居民来开放，更加能够从中获得一笔高价值的土地增值收益。对于小产权墓地法律规定尚不完善，相应的处罚措施暂时只有罚金，处罚力度不够，而这都是导致小产权墓地产生的原因。
二、限制小产权墓地自由流转的原因分析
（一）现阶段物权法的核心精神强调“坚持公有制为主体”与小产权墓地自由流转相冲突
以农村土地承包经营权和宅基地使用权为主要内容的集体土地制度是整个物权法体系中一个及其特殊的不动产权利制度。一方面，农村地权最主要处分权受到了严格的限制，无论是农民或其所在的集体经济组织均不享有对农村土地自由的处分权。农村地权的权利人作为市场主体的一部分对自己的物权并不享有与其他物权主体平等的处分权。这与《物权法》第39条中宣示“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之间似乎存在着某种矛盾。
尽管物权法的重要精神便是保障一切市场主体拥有平等法律地位和发展权利，但是物权法本身不同于《合同法》具有完全的私法性质，因此，必须对物权法有关既强调“坚持公有制为主体”，又宣示“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的立法精神做出正确理解。在有关国家政权支柱的问题上，不得动摇公有制的主体地位；否则，就相当于动摇了社会主义政权的合法性基础。如今宅基地使用权、农村土地承包经营权仍旧发挥着向我国9亿多农民提供18亿亩“保命田”以及农民“安居”的基本作用。如果动摇了这一基础，那么，将动摇全社会的支柱。因此，限制小产权墓地自由流转是为了实现更大范围的公平。
（二）严重的城乡分化和贫富差距导致不能放任小产权墓地自由流转
加剧的贫富差距和城乡分化在当前成为我国社会的主要矛盾之一。倘若允许小产权自由流转，那么大规模的土地兼将随之产生，拥有巨大社会财富的城市，拥有巨额社会财富的金融财团，将最终主宰整个社会土地资源，因此，如何实现对土地进行集约管理的问题提上日程。“禁止城镇居民在农村购置公益性墓地”，不只是担心这种形式会导致城镇居民因乱占、滥用农村集体土地而不利于耕地保护，不只在于保障农民生活，防止因变卖土地而造成农民流离失所，究其根本，却在于维护物权法的基本精神，保障对土地进行集约化管治。
三、现阶段对小产权墓地的改革措施
对现阶段非法性与现实合理性互相交织的小产权墓地，如果仅仅简单地“叫停”取缔，或者消极纵容，那么，均不是最恰当的做法。
（一）从供需两头并进解决问题
《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》要求各地规范经营性公墓定价行为，必要时应当依法对价格明显偏高的进行干预、管理。为满足群众基本需求，针对公益性公墓收费标准，应当采取严格的政府定价管理，执行低收费政策。然而，要想切实地改变小产权墓地现状，有关部门还需要及时公开公示经营性公墓的定价过程、使用管理以及规划目标等情况，针对乱涨价和违规建豪墓等行为，进行必要性干预，以确保价格合理的经营性公墓的供求相当，尽量抑制小产权墓地市场需求。另外，还应当继续加大对农村经济的补贴，积极说服并有效引导村民，促使公益性墓地能充分满足一般村民的需要，真正从根本上来遏制住小产权墓地的持续性增长，加大对厚养薄葬的宣传，大力改革殡葬方式，严格执法以保证墓地经营井然有序。
（二）处理好现存流转的小产权墓地并禁止未流转的小产权墓地
针对已经处于流转的小产权墓地，应当以疏为主；对于将来有可能出现的，则应当严格把关，坚决制止。政府可以在这个问题上确定一个时间，由政府接手在此之前流转的小产权墓地，并将其合法化，在此之后流转的小产权墓地则属于违法活动，必须严肃加以处理。具体来说，应当本着构建和谐、节约型社会的原则，一律拆除那些违反土地利用总体规划和占用基本农田建设的小产权墓地，由建设单位来退还购买者的购买款，并且，应当严格追究相关人的责任；对违反土地利用总体规划，占用非基本农田建设的小产权墓地。
（三）改善我国农村集体土地所有制
切实解决小产权墓地问题，需要从土地所有制发力。在保证实现我国18亿亩耕地“红线”目标的原则上，从统筹城乡发展上着眼，对现行土地制度全面审视，对集体土地相关政策进行研究，通过改革，从法律的角度来完善土地制度，从源头上来解决城乡二元化体制存在的弊端和问题。在国家和集体土地二元制安排未被彻底打破的情况下，可以通过过渡性构建集体土地建设、管理和流转的规范体系，来对集体土地使用权流转等进行规范，堵塞其自行流转的巨大的灰色运转空间。参照小产权房农村地权流转问题，进行局部或区域试验点。明确循序渐进才是我国农村土地流转的正确路线。
如今，小产权墓地的问题早已并非单纯法律上的问题，从更深层意义上看还关系到我国社会各利益阶层权利的平衡。小产权墓地的自由流转有违物权法现阶段的立法精神，而一味的禁止也不符合各方的利益，我们只有不断改革和完善小产权制度，将其引导向合法化发展才能有最大的收益。