论文部分内容阅读
摘 要 我国对慈善捐赠使用监督的立法散见于《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《公益慈善捐助信息公开指引》等相关法律法规之中，而基于上文我们对慈善捐赠使用监督的双重模式的分析，可以发现我国现存的使用监督机制存在严重不足，本文将从政府主导下的使用监督机制入手，具体来说又包括使用前监督和使用后监督两个方面。
关键词 慈善捐赠 政府 使用前监督 使用后监督
一、使用前监督的缺失问题
我国主要慈善立法《公益事业捐赠法》并没有完善的使用前监督，仅规定捐赠人有权决定捐赠的用途和方式（第12 条），但对捐赠人未说明如何使用捐赠时的情形实际上并没有涉及。而另一方面，该慈善捐赠最后究竟如何使用事实上也并无监督，往往要等到捐赠被使用并出现问题后再进行补救（即使用后监督），这实际上使得前款规定形同虚设，很可能导致慈善捐赠的严重浪费。而《基金会管理条例》第25 条和《救灾捐赠管理办法》第9 条的适用范围分别仅限于基金会和“发生自然灾害时”的慈善捐赠，除此之外的情形仍然不能适用。进一步的，上述规定也只是从方向上说明应当公开或备案使用计划，对具体公开、备案哪些内容，以及公开、备案的方式等均未做出说明，缺乏具体实施细则。
然而值得注意的是，近年来随着各地纷纷制定慈善立法，而为了有效监督慈善捐赠的使用，地方慈善立法开展尝试建构慈善募捐的事先监督机制，其形式则包括了许可制、备案制和强制公开三类。以采取许可制的《江苏省慈善事业促进条例》为例，其规定慈善组织在慈善活动开展前要向政府部门提交捐赠使用计划。而更多的地方性慈善立法则倾向于采用备案制，如《湖南省募捐条例》。其要求慈善组织在慈善活动开展前将包括捐赠使用计划的计划书报民政部门备案并在民政部网站公示即可。从上述地方立法中，我们欣喜的看到部分地方已经将公开捐赠使用计划，即使用前监督，视为全程监督机制的重要组成部分，并以立法的形式进行的规定。然而由于全国性立法的缺失，对于我国绝大多数地区，使用前监督事实上仍然没有建立起来；进一步的，即使地方性立法能够弥补全国性立法的空白，但地区立法差异也将使得跨地区的大型慈善组织面临不受任何监督或受到各地方立法多重监督的两难。而缺乏使用前监督直接造成如下两个严重问题：
第一，无法预知慈善捐赠的使用，由于监督者无法及时获得相应的捐赠使用信息，使得监督者难以预计捐赠何时开始使用，也就难以对捐赠使用进一步的跟踪监督，使得监督从一开始就陷入了被动境地；第二，无法规制慈善捐赠的使用，这又分为两个方面，一方面，无法及时预知捐赠使用计划很可能导致原本存在明显问题的计划得到实施，等到出现问题时再进行修改将会导致很多不必要的浪费；另一方面，未设置使用前监督使得慈善组织在捐赠使用之初拥有极大的自由，可能造成“合法的滥用”，最简单的例子即是将捐赠者定向给某甲的捐赠用于某乙，或是不合理的分配资金，如成龙基金会、壹基金和小天使基金等慈善组织都曾陷入挪用资金的质疑。
二、使用后监督的有效性问题
使用后监督主要包括了检查监督、审计两项职权。可以发现，我国相关立法对使用后的监督似乎做出了较为详尽的立法规制，然而其执行的有效性却值得怀疑，对此我们可以从监督主体和监督措施两个角度进行分析。
首先，在监督主体上存在多头管理的问题，即存在多个监督主体共同管理，例如《公益事业捐赠法》将“政府有关部门”、“海关”、“侨务部门”作为监督主体（第20、28、29 条），而在《基金会管理条例》则以登记管理机关（民政部门）和业务主管部门作为监督主体。而《红十字会法》更将税务机关、财政部门、审计机关，甚至人民银行一同纳入了监督主体的范围（第24、25条）。这种多方管理所带来的直接后果即是监督职权的交叉重叠，而这种局面必然会造成以下两种情形之一：
一种是各监督主体相互推诿监督职责，即各方都不管，由此造成政府监督看似完善实则无力的窘境；另一种则是各方争着管，即各监督主管部门重复监管，从而导致慈善组织疲于应对审查，而这又将进一步影响慈善组织的活动能力和运作效率。
其次，在监督措施上存在可操作性低的问题，具体表现为立法只粗略的赋予了政府相应的职权，但没有制定与之相匹配的实施细则。
第一，检查监督缺乏有效性。政府的检查监督可以分为“强制公开”和“主动调查”两个部分。首先，对于“强制公开”，立法作出了相应的规定，主要表现为要求慈善组织向政府提交项目报告和年度报告，然而仅有《救灾捐赠管理办法》做出了公开项目报告的要求，但由于适用范围的局限性，使得公开项目报告这一措施对“救灾捐贈”以外的其他捐赠使用而言仍然是立法空白。进一步的，各主要立法基本都规定了公开年度报告的要求，然而对年度报告应当包括哪些内容，政府对该报告的审查要求等具体内容均没有作出细致的规定，使得这种监督形式在实际操作中有效性极低。
当然，值得欣喜的是，纵观各地已制定的地方性慈善立法，可以发现虽然各地几乎均将信息公开纳入了慈善组织的义务范围。然而由于“信息公开”事实上很难操作，因而各地针对“捐赠使用情况”这一核心问题还有其他新的做法，即要求捐赠使用情况单独备案。
第二，审计权缺乏有效性，这源于慈善组织数目巨大而审计部门工作能力有限的客观现状，由此形成了审计部门在决定审计对象时的自由裁量权，但问题在于：首先，从审计效率来说，慈善组织数目不断增加，而审计部门规模有限，显然无法对所有慈善组织一一进行审查，这直接导致了审计部门工作量过大，审计效率低下。事实上，美国也存在这样的问题，因此美国通过设置审计门槛来解决这一问题。而我国法律并没有规定审计门槛，因此对哪些组织进行审计这一重要且带有自由裁量性质的决定权就掌握在审计部门手中，而这将带来程序和实体两方面的合理性问题：从程序上看，对被审计慈善组织的选择必须基于正当程序，其目的在于规制公权力的同时监督慈善组织的运行，而程序的缺乏一方面无法对公权力进行控制，容易形成审计部门做出选择时基于其独断意志恣意判断，没有统一的标准；另一方面，这种突击式的检查也使得慈善组织疲于应对审查，可能影响慈善组织的正常运作。
（作者单位：浙江工业大学）
关键词 慈善捐赠 政府 使用前监督 使用后监督
一、使用前监督的缺失问题
我国主要慈善立法《公益事业捐赠法》并没有完善的使用前监督，仅规定捐赠人有权决定捐赠的用途和方式（第12 条），但对捐赠人未说明如何使用捐赠时的情形实际上并没有涉及。而另一方面，该慈善捐赠最后究竟如何使用事实上也并无监督，往往要等到捐赠被使用并出现问题后再进行补救（即使用后监督），这实际上使得前款规定形同虚设，很可能导致慈善捐赠的严重浪费。而《基金会管理条例》第25 条和《救灾捐赠管理办法》第9 条的适用范围分别仅限于基金会和“发生自然灾害时”的慈善捐赠，除此之外的情形仍然不能适用。进一步的，上述规定也只是从方向上说明应当公开或备案使用计划，对具体公开、备案哪些内容，以及公开、备案的方式等均未做出说明，缺乏具体实施细则。
然而值得注意的是，近年来随着各地纷纷制定慈善立法，而为了有效监督慈善捐赠的使用，地方慈善立法开展尝试建构慈善募捐的事先监督机制，其形式则包括了许可制、备案制和强制公开三类。以采取许可制的《江苏省慈善事业促进条例》为例，其规定慈善组织在慈善活动开展前要向政府部门提交捐赠使用计划。而更多的地方性慈善立法则倾向于采用备案制，如《湖南省募捐条例》。其要求慈善组织在慈善活动开展前将包括捐赠使用计划的计划书报民政部门备案并在民政部网站公示即可。从上述地方立法中，我们欣喜的看到部分地方已经将公开捐赠使用计划，即使用前监督，视为全程监督机制的重要组成部分，并以立法的形式进行的规定。然而由于全国性立法的缺失，对于我国绝大多数地区，使用前监督事实上仍然没有建立起来；进一步的，即使地方性立法能够弥补全国性立法的空白，但地区立法差异也将使得跨地区的大型慈善组织面临不受任何监督或受到各地方立法多重监督的两难。而缺乏使用前监督直接造成如下两个严重问题：
第一，无法预知慈善捐赠的使用，由于监督者无法及时获得相应的捐赠使用信息，使得监督者难以预计捐赠何时开始使用，也就难以对捐赠使用进一步的跟踪监督，使得监督从一开始就陷入了被动境地；第二，无法规制慈善捐赠的使用，这又分为两个方面，一方面，无法及时预知捐赠使用计划很可能导致原本存在明显问题的计划得到实施，等到出现问题时再进行修改将会导致很多不必要的浪费；另一方面，未设置使用前监督使得慈善组织在捐赠使用之初拥有极大的自由，可能造成“合法的滥用”，最简单的例子即是将捐赠者定向给某甲的捐赠用于某乙，或是不合理的分配资金，如成龙基金会、壹基金和小天使基金等慈善组织都曾陷入挪用资金的质疑。
二、使用后监督的有效性问题
使用后监督主要包括了检查监督、审计两项职权。可以发现，我国相关立法对使用后的监督似乎做出了较为详尽的立法规制，然而其执行的有效性却值得怀疑，对此我们可以从监督主体和监督措施两个角度进行分析。
首先，在监督主体上存在多头管理的问题，即存在多个监督主体共同管理，例如《公益事业捐赠法》将“政府有关部门”、“海关”、“侨务部门”作为监督主体（第20、28、29 条），而在《基金会管理条例》则以登记管理机关（民政部门）和业务主管部门作为监督主体。而《红十字会法》更将税务机关、财政部门、审计机关，甚至人民银行一同纳入了监督主体的范围（第24、25条）。这种多方管理所带来的直接后果即是监督职权的交叉重叠，而这种局面必然会造成以下两种情形之一：
一种是各监督主体相互推诿监督职责，即各方都不管，由此造成政府监督看似完善实则无力的窘境；另一种则是各方争着管，即各监督主管部门重复监管，从而导致慈善组织疲于应对审查，而这又将进一步影响慈善组织的活动能力和运作效率。
其次，在监督措施上存在可操作性低的问题，具体表现为立法只粗略的赋予了政府相应的职权，但没有制定与之相匹配的实施细则。
第一，检查监督缺乏有效性。政府的检查监督可以分为“强制公开”和“主动调查”两个部分。首先，对于“强制公开”，立法作出了相应的规定，主要表现为要求慈善组织向政府提交项目报告和年度报告，然而仅有《救灾捐赠管理办法》做出了公开项目报告的要求，但由于适用范围的局限性，使得公开项目报告这一措施对“救灾捐贈”以外的其他捐赠使用而言仍然是立法空白。进一步的，各主要立法基本都规定了公开年度报告的要求，然而对年度报告应当包括哪些内容，政府对该报告的审查要求等具体内容均没有作出细致的规定，使得这种监督形式在实际操作中有效性极低。
当然，值得欣喜的是，纵观各地已制定的地方性慈善立法，可以发现虽然各地几乎均将信息公开纳入了慈善组织的义务范围。然而由于“信息公开”事实上很难操作，因而各地针对“捐赠使用情况”这一核心问题还有其他新的做法，即要求捐赠使用情况单独备案。
第二，审计权缺乏有效性，这源于慈善组织数目巨大而审计部门工作能力有限的客观现状，由此形成了审计部门在决定审计对象时的自由裁量权，但问题在于：首先，从审计效率来说，慈善组织数目不断增加，而审计部门规模有限，显然无法对所有慈善组织一一进行审查，这直接导致了审计部门工作量过大，审计效率低下。事实上，美国也存在这样的问题，因此美国通过设置审计门槛来解决这一问题。而我国法律并没有规定审计门槛，因此对哪些组织进行审计这一重要且带有自由裁量性质的决定权就掌握在审计部门手中，而这将带来程序和实体两方面的合理性问题：从程序上看，对被审计慈善组织的选择必须基于正当程序，其目的在于规制公权力的同时监督慈善组织的运行，而程序的缺乏一方面无法对公权力进行控制，容易形成审计部门做出选择时基于其独断意志恣意判断，没有统一的标准；另一方面，这种突击式的检查也使得慈善组织疲于应对审查，可能影响慈善组织的正常运作。
（作者单位：浙江工业大学）