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摘 要：国际商事仲裁中经常涉及临时措施的发布与实施，但由于立法的不统一，各国对临时保全措施发布主体存在很大的差异，本文通过对各国临时保全措施立法模式的梳理，提出补充和完善我国临时保全措施的发布制度的若干建议。
关键词：国际商事仲裁；临时保全措施；发布
在国际商事仲裁中，临时性的保全措施是指一方当事人认为对方当事人出现转移财产、抽逃资金以及其他行为，可能危及仲裁程序的正常进行或者仲裁裁决的执行的情况，而向仲裁庭或有管辖权的法院提出发布保全措施的申请，有法院执行诸如扣押查封财产、责令保管争议标的物、保全证据以及维持现状等具有强制性的临时措施。
一、临时保全措施的发布模式
实践中，由于各国对仲裁支持力度存在很大的不同，加之各国对以临时裁决形式发布的保全措施能否根据《纽约公约》承认与执行存在很大争议，因此国际社会对临时保全措施的发布存在不同的立法模式。具体来说，主要包括以下三种。
（1）仲裁庭模式。又称肯定模式，指仲裁庭拥有发布临时保全措施的权力，法院无权发布保全措施。这种模式关注的是仲裁机制的自治性，尽可能的保证仲裁庭对仲裁程序的完全掌控，减少法院对仲裁的干预。这种模式虽然体现了对仲裁自治性的干预，但由于仲裁庭没有临时保全措施的执行权，实际操作过程中可能会出现保全措施得不到执行的情况。因为对《纽约公约》承认与执行的裁决是否包括保全措施一直存在争议，一种普遍的观点和某些国家的判例认为公约执行的是具有终局性的仲裁裁决，而不包括临时裁决[1]。因此，临时措施的执行只能由执行地法院根据执行地的法律实施，如果执行性地法律不允许仲裁庭发布保全措施，那么仲裁庭发布的保全措施在执行地国将得不到执行。
（2）司法模式。又称否定模式，是指保全措施的发布专属于法院，无论仲裁庭是否已经组建，其都不享有发布保全措施的权力。这种模式关注的是临时保全措施本身的强制性，因为如果没有法院的协助和干预，保全措施很有可能会成为一纸空文，因此将保全措施的发布权授予法院具有现实性[2]。但是这种措施的缺陷也是显而易见的，因为当事人既然选择了仲裁，也就意味着当事人同意把争端提交仲裁庭解决，而临时保全措施只是仲裁过程中的一项程序问题，法院的过早介入不可避免的影响仲裁的意思自治。同时也会对仲裁的高效便捷产生影响。
（3）并存模式。这种模式是指在国际商事仲裁中法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这种措施的好处在于一方面当事人可以根据自认的利益和便利出发选择其一提交保全措施申请，另一方面法院代表国家强制力可以有效的弥补仲裁庭所缺少的执行力，平衡了当事人意思自治与保全措施的可执行之间的关系。目前这种措施已被实践上大多数国家所采取。
二、我国关于国际商事仲裁临时保全措施发布的规定
我国对临时保全措施的规定主要体现在《仲裁法》、《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》和相关的司法解释中，主要包括证据保全和财产保全。就证据保全而言，《仲裁法》68规定：“涉外仲裁的当事人申请证件保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”就财产保全而言，规定在《民事诉讼法》第272条，该条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”通过上述法条可以看出中国仲裁立法对临时保全措施的限制极大，虽然国际仲裁立法与仲裁实践都已经表明仲裁庭应当有权发布临时保全措施，但我国仲裁立法却剥夺了仲裁庭的此种权力，而将此种权力授予法院，仲裁庭在这个过程中只能祈祷转交的作用。这种制度不但加重了法院的工作负担，而且也将种种菜机构不恰当的牵涉到仲裁程序中来。
三、完善我国国际商事仲裁临时保全措施的建议
（1）赋予仲裁庭发布临时保全措施的权利。如前所述，我国目前的法制没有赋予仲裁庭发布的保全措施权力属于一种严重的缺陷，这不仅与体现国际惯例的境外普遍性规定不一致，而且也不符合仲裁的自身特性。除前文所述原因之外，地方法院也有可能处于地方保护主义，拒绝当事人采取临时保全措施的申请。
（2）拓宽仲裁中临时措施的范围。前文已经提到我国规定的临时保全措施主要是财产保全和证据保全两种。但随着国际经济贸易的不断发展，仅有这两种方式是不足以适应国际商事仲裁事业的发展。仲裁实践中临时措施还应当包括行为保全，这是国际趋势。[3]虽然2012年新修订的《民事诉讼法》新增了行为保全的规定，但遗憾的是民诉法并未将该措施延伸到国际商事仲裁领域。
那么仲裁中的行为保全如何界定呢？ 依据2006年《联合国国际商事仲裁示范法》第17条第一款规定，临时措施包括：（a）在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；（b）采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害……笔者认为，（a）和（b）项可以作为行为保全措施的参考，即包括仲裁庭发布禁止当事人做某事的禁令，签发继续或停止的强制令，签发停止非法竞争的强制令，发布针对第三人的禁令以及保密措施和临时接管措施等。
（3）理清对外国仲裁庭临时保全措施的承认机制。对于外国仲裁庭作出的仲裁裁决需要在我国执行的，《民事诉讼法》已有明确规定，也即我国法院在国外仲裁裁决符合法定要求的情况下是承认其效力的。但是对于外国仲裁机构做出的需要在我国境内执行的临时措施的裁决，我国法律并未规定。然而随着国际商事仲裁的蓬勃发展，我国法院必定会面临是否承认与执行外国仲裁机构有关临时措施的裁决这一司法实践问题。
四、结语
国际商事仲裁中的临时保全措施是国际商事仲裁程序中的重要内容。笔者认为应当授予仲裁庭对临時措施发布权；应当扩大保全措施的范围，既包括财产保全和证据保全，同时也应包括行为保全。这样才符合国际商事仲裁的发展趋势，有利于我国仲裁的国际化。
参考文献：
[1]赵秀文.《论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施》.河南政法管理干部学院学报，2002年第3期.
[2]池漫郊.《国际仲裁体制的若干问题及完善——基于中外仲裁规则的比较》法律出版社，2014年版236页.
[3]李静.《国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民事诉讼法修改和仲裁规则修改为视角》.《西北大学学报》，2014年11月第44卷第6期.
作者简介：
王攀宇，（1991～ ），男，汉族，西北政法大学国际法学院2015级研究生。
（作者单位：西北政法大学）
关键词：国际商事仲裁；临时保全措施；发布
在国际商事仲裁中，临时性的保全措施是指一方当事人认为对方当事人出现转移财产、抽逃资金以及其他行为，可能危及仲裁程序的正常进行或者仲裁裁决的执行的情况，而向仲裁庭或有管辖权的法院提出发布保全措施的申请，有法院执行诸如扣押查封财产、责令保管争议标的物、保全证据以及维持现状等具有强制性的临时措施。
一、临时保全措施的发布模式
实践中，由于各国对仲裁支持力度存在很大的不同，加之各国对以临时裁决形式发布的保全措施能否根据《纽约公约》承认与执行存在很大争议，因此国际社会对临时保全措施的发布存在不同的立法模式。具体来说，主要包括以下三种。
（1）仲裁庭模式。又称肯定模式，指仲裁庭拥有发布临时保全措施的权力，法院无权发布保全措施。这种模式关注的是仲裁机制的自治性，尽可能的保证仲裁庭对仲裁程序的完全掌控，减少法院对仲裁的干预。这种模式虽然体现了对仲裁自治性的干预，但由于仲裁庭没有临时保全措施的执行权，实际操作过程中可能会出现保全措施得不到执行的情况。因为对《纽约公约》承认与执行的裁决是否包括保全措施一直存在争议，一种普遍的观点和某些国家的判例认为公约执行的是具有终局性的仲裁裁决，而不包括临时裁决[1]。因此，临时措施的执行只能由执行地法院根据执行地的法律实施，如果执行性地法律不允许仲裁庭发布保全措施，那么仲裁庭发布的保全措施在执行地国将得不到执行。
（2）司法模式。又称否定模式，是指保全措施的发布专属于法院，无论仲裁庭是否已经组建，其都不享有发布保全措施的权力。这种模式关注的是临时保全措施本身的强制性，因为如果没有法院的协助和干预，保全措施很有可能会成为一纸空文，因此将保全措施的发布权授予法院具有现实性[2]。但是这种措施的缺陷也是显而易见的，因为当事人既然选择了仲裁，也就意味着当事人同意把争端提交仲裁庭解决，而临时保全措施只是仲裁过程中的一项程序问题，法院的过早介入不可避免的影响仲裁的意思自治。同时也会对仲裁的高效便捷产生影响。
（3）并存模式。这种模式是指在国际商事仲裁中法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这种措施的好处在于一方面当事人可以根据自认的利益和便利出发选择其一提交保全措施申请，另一方面法院代表国家强制力可以有效的弥补仲裁庭所缺少的执行力，平衡了当事人意思自治与保全措施的可执行之间的关系。目前这种措施已被实践上大多数国家所采取。
二、我国关于国际商事仲裁临时保全措施发布的规定
我国对临时保全措施的规定主要体现在《仲裁法》、《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》和相关的司法解释中，主要包括证据保全和财产保全。就证据保全而言，《仲裁法》68规定：“涉外仲裁的当事人申请证件保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”就财产保全而言，规定在《民事诉讼法》第272条，该条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”通过上述法条可以看出中国仲裁立法对临时保全措施的限制极大，虽然国际仲裁立法与仲裁实践都已经表明仲裁庭应当有权发布临时保全措施，但我国仲裁立法却剥夺了仲裁庭的此种权力，而将此种权力授予法院，仲裁庭在这个过程中只能祈祷转交的作用。这种制度不但加重了法院的工作负担，而且也将种种菜机构不恰当的牵涉到仲裁程序中来。
三、完善我国国际商事仲裁临时保全措施的建议
（1）赋予仲裁庭发布临时保全措施的权利。如前所述，我国目前的法制没有赋予仲裁庭发布的保全措施权力属于一种严重的缺陷，这不仅与体现国际惯例的境外普遍性规定不一致，而且也不符合仲裁的自身特性。除前文所述原因之外，地方法院也有可能处于地方保护主义，拒绝当事人采取临时保全措施的申请。
（2）拓宽仲裁中临时措施的范围。前文已经提到我国规定的临时保全措施主要是财产保全和证据保全两种。但随着国际经济贸易的不断发展，仅有这两种方式是不足以适应国际商事仲裁事业的发展。仲裁实践中临时措施还应当包括行为保全，这是国际趋势。[3]虽然2012年新修订的《民事诉讼法》新增了行为保全的规定，但遗憾的是民诉法并未将该措施延伸到国际商事仲裁领域。
那么仲裁中的行为保全如何界定呢？ 依据2006年《联合国国际商事仲裁示范法》第17条第一款规定，临时措施包括：（a）在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；（b）采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害……笔者认为，（a）和（b）项可以作为行为保全措施的参考，即包括仲裁庭发布禁止当事人做某事的禁令，签发继续或停止的强制令，签发停止非法竞争的强制令，发布针对第三人的禁令以及保密措施和临时接管措施等。
（3）理清对外国仲裁庭临时保全措施的承认机制。对于外国仲裁庭作出的仲裁裁决需要在我国执行的，《民事诉讼法》已有明确规定，也即我国法院在国外仲裁裁决符合法定要求的情况下是承认其效力的。但是对于外国仲裁机构做出的需要在我国境内执行的临时措施的裁决，我国法律并未规定。然而随着国际商事仲裁的蓬勃发展，我国法院必定会面临是否承认与执行外国仲裁机构有关临时措施的裁决这一司法实践问题。
四、结语
国际商事仲裁中的临时保全措施是国际商事仲裁程序中的重要内容。笔者认为应当授予仲裁庭对临時措施发布权；应当扩大保全措施的范围，既包括财产保全和证据保全，同时也应包括行为保全。这样才符合国际商事仲裁的发展趋势，有利于我国仲裁的国际化。
参考文献：
[1]赵秀文.《论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施》.河南政法管理干部学院学报，2002年第3期.
[2]池漫郊.《国际仲裁体制的若干问题及完善——基于中外仲裁规则的比较》法律出版社，2014年版236页.
[3]李静.《国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民事诉讼法修改和仲裁规则修改为视角》.《西北大学学报》，2014年11月第44卷第6期.
作者简介：
王攀宇，（1991～ ），男，汉族，西北政法大学国际法学院2015级研究生。
（作者单位：西北政法大学）