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摘要：保证期间起算受若干因素的影响，保证人享有先诉抗辩权的，保证期间应自债权人就主债务人的财产执行终结之日起开始计算；保证人无先诉抗辩权的，保证期间应自主债务人不履行债务时开始计算。债权人在保证期间内行使保证债务请求权的方式应受到限制，以克服保证期间与保证合同诉讼时效发生竞合的理论冲突。
关键词：保证期间；起算；诉讼时效
保证期间的起算既关系到保证人保证责任的承担，又关系到债权人保证债权的实现。但我国《担保法》及有关司法解释对该问题的规定既不合理，也不周全，甚至存在许多不协调和矛盾的地方。本文主要拟以我国现行《担保法》及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨保证期间的起算、保证期间与保证合同的诉讼时效等问题，提出相应的立法建议，以期对《担保法》的适用有所促进。
一、对我国法律、司法解释 有关规定的检讨
保证期间起算点不同，保证期间的长短也就不同，而保证期间的长短决定着保证责任的承担或免除。因此确定保证期间的起算点具有十分重要的意义。在研究这一问题之前，先看一看我国法律、司法解释的有关规定。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第25规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间自主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。” 2000年9月29日最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第32条针对没有约定或保证期间约定不明的情形分别作出了规定：“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行届满之日起2年”。第33条规定：“主合同对主债务履行期没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”笔者以为法律、司法解释对保证期间起算点的规定值得商榷。
第一，“司法解释”的规定与《担保法》的规定的直接冲突。按照《担保法》的规定，在一般保证中，保证期间自主债务履行期届满之日起计算，在此期间内如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间将适用诉讼时效中断的规定，即判决或裁决之日起重新计算保证期间。而司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。同时，按照“司法解释”第34条的规定，从判决或仲裁裁决之日起，开始计算诉讼时效，这就意味着，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，约定或法律规定的保证期间从此不再具有任何意义，剩下的就属于诉讼时效的问题了。
第二、如果发生在主债务履行期届满前，主债务人就已明确表示或以其行为表明其将不履行债务的预期违约的情况，债权人按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第108条的规定向主债务人主张权利的同时，他对保证人的请求权是否也应该随之而产生呢？如果产生，即保证期间的起算点就不再是主债务履行期届满之日。
另外还有一点必须提及的是，保证合同约定保证期间的，起算点从其约定。这种观点是欠妥的。因为保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一段时间，而不能是保证责任发生前的一段时间。因此约定的保证期间的起算点至少应该晚于主债务履行期届满之日，如果早于或等于该期限的应认为无效。这一点已经得到“司法解释”第31条第1款的肯定。
二、影响保证期间的 起算点确定的因素分析
保证期间自何时起算，即债权人从什么时候开始可以行使保证债务请求权，要受很多因素的影响与制约。
1、债权人行使请求权的对象对保证期间起算点的影响。在连带责任保证情况下，主张权利的对象为保证人。问题在于，在一般保证情况下其主张权利的对象应该为谁？保证责任，是指依照保证合同的约定，于主债务人不履行债务时，向债权人承担的代替主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。因此，在一般保证的保证期间内，债权人主张权利的对象也应该为保证人，因为只有保证人才可能承担保证责任。至于主债务人，他本身承担的理应是违反主合同义务的法律后果。我国台湾地区民法第752条规定，约定保证人仅于一定期间内保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。《德国民法典》第777条也作出了相似的规定，不管是一般保证还是连带责任保证，债权人请求权行使的对象都为保证人。《合同担保统一规则》（1987年国际商会第352号出版物）第5条第1款规定：“担保的满期，如果担保人在到期日或在到期日之前，没有收到请求通知，或者根据担保所产生的任何请求已经得到解决，受益人的一切权利已全部得到满足，则担保即终止生效。”从以上可以看出，不管是一般保证还是连带责任保证，债权人主张权利的对象应为保证人。如果是这样，在一般保证中，保证期间就不可能从主债务届满之日起算，即使从此时起算，债权人向保证人主张保证债权也会受到先诉抗辩权的阻却，而在连带责任保证中又会受到预期违约制度的困扰。
2、关于先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主债务人以其财产清偿债务之前可以对主债权人拒绝承担保证责任的一种权利。大陆法系民法中大都规定了保证人的先诉抗辩权。但具体到法域，其法律意义因法律规定不同而有程度上的差别。以《瑞士债务法》第495条为代表的立法例认为，检索为债权人行使请求权的要件，在向保证人请求履行保证债务时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。以《德国民法典》第777条为代表的立法例认为，债权人应首先向债务人追索，而且要通过强制执行的方法追索，否则保证人可以拒绝承担保证责任。我国《担保法》对此的规定与德国民法的规定大体相似。虽然不同的立法例对先诉抗辩权的行使条件的规定稍有区别，但几乎都遵循了一个共同的原则，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。可见，先诉抗辩权的性质为一种延期的抗辩[1]。这一利益的获得延缓了保证人对保证责任的承担。因此，债权人要向保证人行使保证债权，就负有证明其已向主债务人诉请执行而未能满足其债权的举证责任，除非保证人放弃先诉抗辩权或者债权人能够举证保证人存在不得行使先诉抗辩权的法定情形。
因此，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，此时的保证期间只能从主合同经审判并对债务人财产依法进行的强制执行程序终结之日起开始计算。由此可见，《担保法》第25条对于保证期间的起算点的规定是欠妥的，由此也造成保证期间可能在债权人向主债务人提起诉讼或者仲裁并就主债务人财产进行强制执行的过程中就已经完成的不利情况，所以《担保法》只好在保证期间的计算上借用诉讼时效中断的规定，这样又人为地复杂了保证期间与诉讼时效的关系。在连带责任保证方式中，由于不存在先诉抗辩权，显然不适用该规则。
3、预期违约情况下，对保证期间起算的再讨论。根据《担保法》及其“司法解释”的规定，保证期间的起算标准是主债务履行期届满之日起。该规定与《合同法》第108条的规定之间存在显而易见的冲突。如，在连带责任保证的自然人有偿借款合同中，主债务人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务时，债权人能否向保证人主张权利呢？根据特别法优于一般法的原则，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。而根据后法优于先法的原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，这又有悖于《担保法》之规定。因此，在确定保证期间起算点时应考虑主合同债务人预期违约的因素。在一般保证方式中，笔者以为保证期间如果从债权人诉请执行且未满足其债权时起算，就克服了《担保法》与《合同法》之间的冲突。问题是如果在连带责任保证中，保证期间自何时起算？应从主债务人不履行之日起算。原因有三：一是，在连带责任保证中保证人实质上与主债务人处于相同的法律地位，决定了债权人可行使保证债务请求权。二是，如果因适用《担保法》关于保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人诉累和诉讼成本，不能为当事人利益提供经济有效的保护。三是，此种观点已经为有些国家的立法所承认。
4、域外相关立法的借鉴及立法建议。《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。”《日本民法典》第446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时负履行责任。”而依《德国民法典》第777条规定，保证人享有先诉抗辩权的，保证期间的起算点自债权人就主债务人的财产为执行和利用程序终了后开始计算；保证人无先诉抗辩权的，保证期间应自主债务清偿期届满后开始计算。以上立法的规定比我国《担保法》对保证期间起算的规定逻辑更加严密，可借鉴之。同时考虑影响保证期间起算点确定的若干因素，并注重法律规范间的系统性，实现法律规范之间的协调和相互尊重，笔者以为，保证人享有先诉抗辩权的，保证期间的起算点自债权人就主债务人的财产执行终结之日起开始计算；保证人无先诉抗辩权的，保证期间自主债务人不履行债务时开始计算。
三、保证期间与保证合同诉讼时效
关于保证合同是否存在诉讼时效，目前的观点有以下几种：第一种是“司法解释”所采用的观点，即目前通说认为，保证合同有自己的诉讼时效，在一般保证合同中，其诉讼时效从判决或仲裁裁决生效之日起算，在连带责任保证中，其诉讼时效从债权人在保证期间届满前要求保证人承担责任之日起算。第二种观点认为，保证合同的诉讼时效应和其他债权的诉讼时效一样，从权利可得行使时起算，就是从主债务人不履行债务之日起开始计算。第三种观点认为：保证期间与保证合同的诉讼时效不相容，就保证责任而言，仅应适用保证期间的规定，保证合同不存在诉讼时效。笔者赞同第三种观点。
第一种观点是“司法解释”所采用的观点，但其本身存在问题。“司法解释”第34条第1款的规定不合理，因为此款确定的保证债务诉讼时效的起算点与保证人享有的先诉抗辩权发生矛盾。如果债权人在起诉债务人时将保证人一并起诉，根据“司法解释”第125条的规定，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，不再需要计算保证合同的诉讼时效，此规定与第34条第1款相矛盾。此其一。其二，该条规定，将一般保证与连带保证分别对待，它们的诉讼时效，一个依据的是大陆法系上关于诉讼时效的一般规定和理论，即在一般保证中其诉讼时效从权利人可以行使权利时开始计算，而另一个依据的是我国《民法通则》关于诉讼时效的规定，即在连带保证中其诉讼时效从权利人知道或应当知道权利受侵害开始计算。这样的不同规定从逻辑看是混乱的，理论上也无法为其找到足够的立法理由。
为了解决这一矛盾，有学者依据大陆法系上关于诉讼时效的理论和规定，提出，无论是一般保证，还是连带保证，都从主债务人不履行债务之日起开始计算。笔者以为，在连带保证中如果存在诉讼时效，其诉讼时效从主债务人不履行债务之日起开始计算，当无疑问。而在一般保证中，情况就不同了。依先诉抗辩权，保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对债权人得拒绝清偿，这就决定了债权人只有就主债务的财产强制执行且无效果后才能向保证人主张保证债权。所以，保证债务诉讼时效的起算点应为债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起。如此，我们发现一个有趣的问题：如果存在一个保证合同的诉讼时效，其起算点也与保证期间的起算时间相一致。从而保证合同的诉讼时效有无独立存在的价值就值得研究了。
就保证责任而言，在债权人向保证人主张权利之前或之后，其性质不应有所变化，应受同一性质的期间约束，即受保证期间的约束，如果债权人在保证期间内不行使权利，保证期间届满，消灭的是债权人的实体权利。但是按照“司法解释”的规定，保证合同存在诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间，这就是说，债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利，保证人虽也不承担保证责任，但债权人对保证人的实体权利并不消灭，而只是消灭胜诉权[2]。这说明，保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的，从而两者不可能发生并行不悖的情形。
对该问题主要有两种解决途径：
第一种途径，在我国现有法律制度下，于保证期间之外规定保证合同的诉讼时效，其主要目的也许在于防止债权人在保证期间内如果仅以诉讼（含仲裁）外的形式要求保证人履行保证债务，保证人拒绝的，此时如不在保证期间之外规定保证合同的诉讼时效制度，则难以防止债权人因此遭受损失的情况出现。笔者以为保证合同的诉讼时效从债权人在保证期间内向保证人主张权利被拒绝或有证据表明保证人将拒绝承担保证责任时，开始计算。理由如下：在债权人向保证人主张权利之前，保证人承担保证责任的时间并未开始，保证人并没有实际履行保证责任的义务，虽然保证期间处于存续状态。且保证人并无义务去调查债务人是否履行债务及履行债务的实际状况。反过来，债权人若要求保证人承担责任则负有通知保证人的义务。其履行通知的义务，实质上是在主张权利，在此期间，保证人拒绝履行其义务，即构成对保证合同义务的违反，当然债权人有权提起诉讼。
第二种途径，《担保法》之所以要在保证期间之外设立保证合同的诉讼时效，以保护债权人利益的重要原因在于《担保法》及其司法解释未对债权人在保证期间内行使权利的方式加以规定。台湾地区民法第752条将债权人行使权利的方式限制为“审判上之请求”的规定值得借鉴。将来在修改《担保法》时，应规定：一般保证或连带责任保证的债权人，除非在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。这样规定，既可以减少债权人诉累，也未增加保证人的责任，使保证合同双方当事人的权利义务趋于平衡，同时也可以有效克服保证期间与诉讼时效发生竞合而引发的理论冲突，提高法律效率。
关键词：保证期间；起算；诉讼时效
保证期间的起算既关系到保证人保证责任的承担，又关系到债权人保证债权的实现。但我国《担保法》及有关司法解释对该问题的规定既不合理，也不周全，甚至存在许多不协调和矛盾的地方。本文主要拟以我国现行《担保法》及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨保证期间的起算、保证期间与保证合同的诉讼时效等问题，提出相应的立法建议，以期对《担保法》的适用有所促进。
一、对我国法律、司法解释 有关规定的检讨
保证期间起算点不同，保证期间的长短也就不同，而保证期间的长短决定着保证责任的承担或免除。因此确定保证期间的起算点具有十分重要的意义。在研究这一问题之前，先看一看我国法律、司法解释的有关规定。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第25规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间自主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。” 2000年9月29日最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第32条针对没有约定或保证期间约定不明的情形分别作出了规定：“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行届满之日起2年”。第33条规定：“主合同对主债务履行期没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”笔者以为法律、司法解释对保证期间起算点的规定值得商榷。
第一，“司法解释”的规定与《担保法》的规定的直接冲突。按照《担保法》的规定，在一般保证中，保证期间自主债务履行期届满之日起计算，在此期间内如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间将适用诉讼时效中断的规定，即判决或裁决之日起重新计算保证期间。而司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。同时，按照“司法解释”第34条的规定，从判决或仲裁裁决之日起，开始计算诉讼时效，这就意味着，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，约定或法律规定的保证期间从此不再具有任何意义，剩下的就属于诉讼时效的问题了。
第二、如果发生在主债务履行期届满前，主债务人就已明确表示或以其行为表明其将不履行债务的预期违约的情况，债权人按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第108条的规定向主债务人主张权利的同时，他对保证人的请求权是否也应该随之而产生呢？如果产生，即保证期间的起算点就不再是主债务履行期届满之日。
另外还有一点必须提及的是，保证合同约定保证期间的，起算点从其约定。这种观点是欠妥的。因为保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一段时间，而不能是保证责任发生前的一段时间。因此约定的保证期间的起算点至少应该晚于主债务履行期届满之日，如果早于或等于该期限的应认为无效。这一点已经得到“司法解释”第31条第1款的肯定。
二、影响保证期间的 起算点确定的因素分析
保证期间自何时起算，即债权人从什么时候开始可以行使保证债务请求权，要受很多因素的影响与制约。
1、债权人行使请求权的对象对保证期间起算点的影响。在连带责任保证情况下，主张权利的对象为保证人。问题在于，在一般保证情况下其主张权利的对象应该为谁？保证责任，是指依照保证合同的约定，于主债务人不履行债务时，向债权人承担的代替主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。因此，在一般保证的保证期间内，债权人主张权利的对象也应该为保证人，因为只有保证人才可能承担保证责任。至于主债务人，他本身承担的理应是违反主合同义务的法律后果。我国台湾地区民法第752条规定，约定保证人仅于一定期间内保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。《德国民法典》第777条也作出了相似的规定，不管是一般保证还是连带责任保证，债权人请求权行使的对象都为保证人。《合同担保统一规则》（1987年国际商会第352号出版物）第5条第1款规定：“担保的满期，如果担保人在到期日或在到期日之前，没有收到请求通知，或者根据担保所产生的任何请求已经得到解决，受益人的一切权利已全部得到满足，则担保即终止生效。”从以上可以看出，不管是一般保证还是连带责任保证，债权人主张权利的对象应为保证人。如果是这样，在一般保证中，保证期间就不可能从主债务届满之日起算，即使从此时起算，债权人向保证人主张保证债权也会受到先诉抗辩权的阻却，而在连带责任保证中又会受到预期违约制度的困扰。
2、关于先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主债务人以其财产清偿债务之前可以对主债权人拒绝承担保证责任的一种权利。大陆法系民法中大都规定了保证人的先诉抗辩权。但具体到法域，其法律意义因法律规定不同而有程度上的差别。以《瑞士债务法》第495条为代表的立法例认为，检索为债权人行使请求权的要件，在向保证人请求履行保证债务时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。以《德国民法典》第777条为代表的立法例认为，债权人应首先向债务人追索，而且要通过强制执行的方法追索，否则保证人可以拒绝承担保证责任。我国《担保法》对此的规定与德国民法的规定大体相似。虽然不同的立法例对先诉抗辩权的行使条件的规定稍有区别，但几乎都遵循了一个共同的原则，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。可见，先诉抗辩权的性质为一种延期的抗辩[1]。这一利益的获得延缓了保证人对保证责任的承担。因此，债权人要向保证人行使保证债权，就负有证明其已向主债务人诉请执行而未能满足其债权的举证责任，除非保证人放弃先诉抗辩权或者债权人能够举证保证人存在不得行使先诉抗辩权的法定情形。
因此，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，此时的保证期间只能从主合同经审判并对债务人财产依法进行的强制执行程序终结之日起开始计算。由此可见，《担保法》第25条对于保证期间的起算点的规定是欠妥的，由此也造成保证期间可能在债权人向主债务人提起诉讼或者仲裁并就主债务人财产进行强制执行的过程中就已经完成的不利情况，所以《担保法》只好在保证期间的计算上借用诉讼时效中断的规定，这样又人为地复杂了保证期间与诉讼时效的关系。在连带责任保证方式中，由于不存在先诉抗辩权，显然不适用该规则。
3、预期违约情况下，对保证期间起算的再讨论。根据《担保法》及其“司法解释”的规定，保证期间的起算标准是主债务履行期届满之日起。该规定与《合同法》第108条的规定之间存在显而易见的冲突。如，在连带责任保证的自然人有偿借款合同中，主债务人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务时，债权人能否向保证人主张权利呢？根据特别法优于一般法的原则，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。而根据后法优于先法的原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，这又有悖于《担保法》之规定。因此，在确定保证期间起算点时应考虑主合同债务人预期违约的因素。在一般保证方式中，笔者以为保证期间如果从债权人诉请执行且未满足其债权时起算，就克服了《担保法》与《合同法》之间的冲突。问题是如果在连带责任保证中，保证期间自何时起算？应从主债务人不履行之日起算。原因有三：一是，在连带责任保证中保证人实质上与主债务人处于相同的法律地位，决定了债权人可行使保证债务请求权。二是，如果因适用《担保法》关于保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人诉累和诉讼成本，不能为当事人利益提供经济有效的保护。三是，此种观点已经为有些国家的立法所承认。
4、域外相关立法的借鉴及立法建议。《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。”《日本民法典》第446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时负履行责任。”而依《德国民法典》第777条规定，保证人享有先诉抗辩权的，保证期间的起算点自债权人就主债务人的财产为执行和利用程序终了后开始计算；保证人无先诉抗辩权的，保证期间应自主债务清偿期届满后开始计算。以上立法的规定比我国《担保法》对保证期间起算的规定逻辑更加严密，可借鉴之。同时考虑影响保证期间起算点确定的若干因素，并注重法律规范间的系统性，实现法律规范之间的协调和相互尊重，笔者以为，保证人享有先诉抗辩权的，保证期间的起算点自债权人就主债务人的财产执行终结之日起开始计算；保证人无先诉抗辩权的，保证期间自主债务人不履行债务时开始计算。
三、保证期间与保证合同诉讼时效
关于保证合同是否存在诉讼时效，目前的观点有以下几种：第一种是“司法解释”所采用的观点，即目前通说认为，保证合同有自己的诉讼时效，在一般保证合同中，其诉讼时效从判决或仲裁裁决生效之日起算，在连带责任保证中，其诉讼时效从债权人在保证期间届满前要求保证人承担责任之日起算。第二种观点认为，保证合同的诉讼时效应和其他债权的诉讼时效一样，从权利可得行使时起算，就是从主债务人不履行债务之日起开始计算。第三种观点认为：保证期间与保证合同的诉讼时效不相容，就保证责任而言，仅应适用保证期间的规定，保证合同不存在诉讼时效。笔者赞同第三种观点。
第一种观点是“司法解释”所采用的观点，但其本身存在问题。“司法解释”第34条第1款的规定不合理，因为此款确定的保证债务诉讼时效的起算点与保证人享有的先诉抗辩权发生矛盾。如果债权人在起诉债务人时将保证人一并起诉，根据“司法解释”第125条的规定，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，不再需要计算保证合同的诉讼时效，此规定与第34条第1款相矛盾。此其一。其二，该条规定，将一般保证与连带保证分别对待，它们的诉讼时效，一个依据的是大陆法系上关于诉讼时效的一般规定和理论，即在一般保证中其诉讼时效从权利人可以行使权利时开始计算，而另一个依据的是我国《民法通则》关于诉讼时效的规定，即在连带保证中其诉讼时效从权利人知道或应当知道权利受侵害开始计算。这样的不同规定从逻辑看是混乱的，理论上也无法为其找到足够的立法理由。
为了解决这一矛盾，有学者依据大陆法系上关于诉讼时效的理论和规定，提出，无论是一般保证，还是连带保证，都从主债务人不履行债务之日起开始计算。笔者以为，在连带保证中如果存在诉讼时效，其诉讼时效从主债务人不履行债务之日起开始计算，当无疑问。而在一般保证中，情况就不同了。依先诉抗辩权，保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对债权人得拒绝清偿，这就决定了债权人只有就主债务的财产强制执行且无效果后才能向保证人主张保证债权。所以，保证债务诉讼时效的起算点应为债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起。如此，我们发现一个有趣的问题：如果存在一个保证合同的诉讼时效，其起算点也与保证期间的起算时间相一致。从而保证合同的诉讼时效有无独立存在的价值就值得研究了。
就保证责任而言，在债权人向保证人主张权利之前或之后，其性质不应有所变化，应受同一性质的期间约束，即受保证期间的约束，如果债权人在保证期间内不行使权利，保证期间届满，消灭的是债权人的实体权利。但是按照“司法解释”的规定，保证合同存在诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间，这就是说，债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利，保证人虽也不承担保证责任，但债权人对保证人的实体权利并不消灭，而只是消灭胜诉权[2]。这说明，保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的，从而两者不可能发生并行不悖的情形。
对该问题主要有两种解决途径：
第一种途径，在我国现有法律制度下，于保证期间之外规定保证合同的诉讼时效，其主要目的也许在于防止债权人在保证期间内如果仅以诉讼（含仲裁）外的形式要求保证人履行保证债务，保证人拒绝的，此时如不在保证期间之外规定保证合同的诉讼时效制度，则难以防止债权人因此遭受损失的情况出现。笔者以为保证合同的诉讼时效从债权人在保证期间内向保证人主张权利被拒绝或有证据表明保证人将拒绝承担保证责任时，开始计算。理由如下：在债权人向保证人主张权利之前，保证人承担保证责任的时间并未开始，保证人并没有实际履行保证责任的义务，虽然保证期间处于存续状态。且保证人并无义务去调查债务人是否履行债务及履行债务的实际状况。反过来，债权人若要求保证人承担责任则负有通知保证人的义务。其履行通知的义务，实质上是在主张权利，在此期间，保证人拒绝履行其义务，即构成对保证合同义务的违反，当然债权人有权提起诉讼。
第二种途径，《担保法》之所以要在保证期间之外设立保证合同的诉讼时效，以保护债权人利益的重要原因在于《担保法》及其司法解释未对债权人在保证期间内行使权利的方式加以规定。台湾地区民法第752条将债权人行使权利的方式限制为“审判上之请求”的规定值得借鉴。将来在修改《担保法》时，应规定：一般保证或连带责任保证的债权人，除非在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。这样规定，既可以减少债权人诉累，也未增加保证人的责任，使保证合同双方当事人的权利义务趋于平衡，同时也可以有效克服保证期间与诉讼时效发生竞合而引发的理论冲突，提高法律效率。