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摘 要：在商标权取得制度上，美国是实施使用原则的少数国家之一。１９４６年美国颁布的《兰哈姆法》在使用原则的基础上引入了注册原则内容。但由于《兰哈姆法》规定的“实际使用”注册程序存在不足，导致了商标投资风险、注册申请时内外有别以及理论和实践的不统一等一系列问题。对此，美国在１９８８年对《兰哈姆法》进行了修正，并在注册程序上增加了“意图使用”内容，从而弥补了“实际使用”的不足。对我国而言，《商标法》中实施的注册原则近乎绝对，过于缺乏使用原则的内容，因此，我国应重新构建商标权取得制度，以期达到公平与效率兼顾的效果。
关 键 词：公平与效率；商标权；使用原则；注册原则
中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０２－０１０８－０４
收稿日期：２０１１－１１－１２
作者简介：秦顺华（１９８６—），男，河南安阳人，扬州大学法学院民商法专业硕士研究生，研究方向为知识产权法；苏喆（１９６４—），男，湖南娄底人，扬州大学法学院教授，研究方向为知识产权法。
一、《兰哈姆法》商标权取得制度及其变迁
（一）１９４６年《兰哈姆法》商标权取得制度
“由于美国商标法以宪法贸易条款为立法依据，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，才能产生商标权，这就决定了使用哲学在美国商标法中根深蒂固的地位。”［１］１９４６年美国颁布的《兰哈姆法》采纳的就是使用原则，并在使用原则的基础上引入了注册原则的内容，且规定了详细的商标注册程序。根据１９４６年《兰哈姆法》的规定，基于商标的“实际使用”，商标所有人可以向专利商标局提出注册申请。虽然注册并不产生商标权，但却赋予了注册人许多好处，主要包括：有效的表面证据，所有权取得的推定公告，联邦标的物管辖权，５年以后专用权利的不可争议性，有权要求获得３倍赔偿金和律师费，有权禁止侵权商品进口。［２］（ｐ２１）实际上，基于商标的使用，商标所有人已经取得了商标权，申请商标注册就是为了强化其商标权而已。
根据１９４６年《兰哈姆法》第１条的规定，基于商标的“实际使用”而提出注册申请的，商标所有人须提交以下材料：“⑴按照专利与商标局局长规定的格式，由申请人、提出申请的企业成员或者公司、社团的高级职员确证的书面申请一份；该申请应列明申请人的住址和公民身份、申请人首次使用标志的日期、首次在商业上使用该标志的日期、使用该标志的物品以及这种使用的方式或方法，并须声明：确证人本人确信他自己或者是他所代表确证的企业、公司或社团为请求注册的标志的所有人，该标志已经在商业中使用，并且确知、相信并无其他个人、企业、公司或社团有权在商业中使用与该标志相同或相似的标志，而一旦将该标志使用在他人的物品上有可能引起混淆、误解或欺骗；在出现申请要求共同使用的情况下，申请人必须陈述要求专用权的例外情况，这包括就其所知他人共同使用的情况，这种共同使用涉及的物品以及每一共同使用所在的地区，每次使用的期间以及申请人要求注册的物品和地区；⑵一份标志图样；⑶按照专利与商标局局长的要求提供一定数目的实际使用的标志样本或复制品。”
（二）１９８８年《兰哈姆法》商标权取得制度
１９８８年，美国对《兰哈姆法》进行了较大规模的修订，在商标注册程序上增加了“意图使用”的内容。“此一修正被认为系商标修正法最重要之变革”。［３］（ｐ３４８）至此，《兰哈姆法》的商标注册程序可分为“实际使用”和“意图使用”两种情况。由于１９８８年《兰哈姆法》在“实际使用”的内容上并无实质变动，本部分对此内容不再展开论述。
根据１９８８年《兰哈姆法》第１条第（ｂ）款的规定，具有真诚意图在商业上使用一商标的人，在表明其诚意的情况下，可以将其商标申请注册于主注册簿上，同时提交以下材料，即“（Ａ） 申请书：申请书应依局长规定之格式为之。申请书上应由申请人或申请注册之事务所之人员或公司、协会之职员确认所记载申请人之住所、国籍、申请人善意于商业上使用商标之意图，申请人将善意使用商标之商品，将来使用于商品上之商标形式及方法等均属实，并应由申请人，或申请注册之事务所之人员、或公司、协会之职员声明其确信自己或所代表之事务所、公司或协会有权于商业上使用该商标，且依其所知及所信，并无其它人或其它事务所、公司或协会有权于商业上使用相同商标或其它近似之标志，致使用于指定之商品时，会引起混淆、误认或有欺瞒购买者之虞。但如系依４４条之规定申请注册时，申请人须符合本条第（ｄ）款之规定，始可注册。（Ｂ）商标图样。”为了防止利用意图使用而徒增无意义的商标申请案，《兰哈姆法》规定，意图使用需要满足以下几个条件：⑴须为善意之意图使用；⑵须为使用之声明；⑶限制移转：禁止“意图使用之申请”的转移，旨在防止借意图使用申请商标注册，却以出售商标为目的；⑷辅助注册不能基于意图使用。［４］（ｐ３５０）
虽然基于真诚的使用意图可以提出商标注册申请，但申请审查通过后的准许注册只不过是一种初步注册。如果申请人欲取得商标的真正注册，那么其还必须在收到专利商标局准许通知书后的一定时间内，将商标使用于商业活动中。根据１９８８年《兰哈姆法》第１条第（ｄ）款之⑴规定：“依第（ｂ）款规定提出注册申请之申请人，于收到专利商标局依第１３条第（ｂ）款之⑵的规定所发给之商标核准通知后６个月内应检具于商业上使用该商标之样张或复制品，其数量依局长之要求定之，以及应缴费用和经确认声明文书向专利商标局提出申请。声明文书上应记载该商标已供商业上使用、申请人第一次于商业上使用该商标已供商业上使用、申请人第一次于商业上使用该商标之日期、记载于核准通知上应于商业上使用商标之商品或服务、申请人使用与商品、服务有关之商标之形式或方法等，使用声明书经审核通过后，专利商标局应准该商标注册，并发给载明使用声明书上所述该注册商标将使用之商品或服务之注册登记证。注册通知应刊载于专利商标局之公报。使用声明书之审核应包括第２条第（ａ）款至第（ｅ）款所列各点之审查。注册通知应详细记载注册商标所指定使用之商品或服务。”同时根据《兰哈姆法》第１条第（ｄ）款之⑵规定，出具声明文书的时间可以申请延长，每次延长６个月，最多可达３６个月。
此外，根据《兰哈姆法》第１条第（ｃ）款规定，基于意图使用而申请商标注册的，如果注册申请人在专利商标局审查期间已在商业中使用该商标，那么其可以随时修改申请书，以使得该申请符合第（ａ）款之基于实际使用而申请注册的情况。同时，注册申请人也可依照《兰哈姆法》的目的提出使用的权益要求。
二、《兰哈姆法》商标权取得制度变迁的原因分析
（一）商标投资存在风险
根据１９４６年《兰哈姆法》商标权取得制度的规定，“实际使用”是申请商标注册的唯一基础。由于使用商标这一事实并没有经过公告程序，其他企业或个人很难知晓该商标的使用情况。如此以来，就会造成商标的重复使用，即在同一个商标上存在两个不同的使用人。然而，根据《兰哈姆法》使用原则的规定，只有商标的先使用人才享有最早使用的优先权，而后使用人是不享有优先权的。享有优先权的主体（在未申请取得联邦注册情况下）不仅能对同一地区的侵害商标者提起禁止命令之诉，还能在商标注册异议程序中提出注册异议或者在商标注册撤销程序中提出撤销申请。那么对于商标后使用人而言，其完全有可能被先使用人以侵害其优先权为由提起禁令之诉而最终被判处禁止使用该商标。同时，倘若后使用人先于先使用人申请注册该商标，先使用人仍有权提出注册异议，如果异议成立，则该注册申请就会被推翻。即使后使用人先于先使用人取得了该商标的注册，先使用人仍可以在注册后的５年内提起撤销注册之诉。很显然，后使用人在商标的使用和注册上是处于劣势地位的，先使用人的优先使用权对其商标的使用和注册构成了很大的威胁。因此，在“实际使用”这种注册程序下，商标重复使用的几率太大，商标投资存在较高风险，企业或个人在商标的选取和使用上也就会变得瞻前顾后、蹑手蹑脚。
（二）在注册申请上内外有别［５］
根据１９４６年《兰哈姆法》第４４条规定，如果外国人的原在国和美国同是有关商标、贸易或商业名称或制止不正当竞争的一项公约或条约的成员国，或者其原在国已在法律上给予美国国民以对等权利，则该外国人可基于以下两种情况向美国专利商标局提出注册申请：其一、“原在国在先注册”；其二、“优先权”。对于第一种情况，如果外国人已经在其原在国注册了某一商标，则该外国人可基于原在国的在先注册向美国专利商标局提出注册申请，而无须提交证明商标使用的材料。对于第二种情况，如果外国人首次在《兰哈姆法》第４４条第２款所规定的国家之一提出了注册申请，那么在满足以下条件的情况下，其在该国首次提出申请的日期可以作为在美国提出申请的日期，并具有同等效力：⑴在美国提出的申请必须是在该外国提出申请之日起六个月内提出；⑵申请必须完全符合《兰哈姆法》的有关要求，但不需要宣称在商业上已使用；⑶第三者在上述国外首次提出申请之前已经取得的各项权利，不因按第４４条第４款申请取得的注册而受任何影响；⑷第４４条第４款并不赋予按本条在美国注册的商标所有人以控告在其注册前的侵权行为的任何权利，除非其注册是基于在商业上的使用。由此可以看出，外国人在美国申请商标注册的，无须提交证明商标使用的材料，即《兰哈姆法》不要求外国人必须基于商标的“实际使用”而申请注册。然而，根据１９４６年《兰哈姆法》第１条的规定，美国国民只能基于商标的“实际使用”而申请注册，同时还需要提交证明商标使用的材料。
（三）理论和实践不统一
由于１９４６年《兰哈姆法》规定的商标注册程序存在缺陷，从而造成了前文所提到一系列问题，最终给商标注册申请人带来了众多的商标投资障碍。然而，某些注册申请人为了避免商标投资上的障碍，就采取了一种“象征性使用”的办法，以确保其能够对某一商标取得商标权。所谓象征性使用，是指商标注册申请人为达注册之目的，将预期商标贴附于商品上，做有限的或者象征性的销售或贩运，以符合商标注册所需要的使用要件。［６］（ｐ３４８）究其理论本质而言，“象征性使用”并不符合《兰哈姆法》使用原则的要求，是不能产生商标权的。但实践中，美国法院却常常将“象征性使用”裁定认可为符合申请商标注册的条件，这样就造成了《兰哈姆法》商标权取得制度在理论上和实践上的不统一。
三、《兰哈姆法》商标权取得制度变迁的效果分析
（一）保障了《兰哈姆法》商标权取得制度的公平性
与１９４６年《兰哈姆法》规定的“实际使用”内容相比，１９８８年《兰哈姆法》增加的“意图使用”内容的最大特点就是在申请注册时不要求商标已经使用，那么注册申请人也就不须要再提交证明商标使用的材料。因此，１９８８年《兰哈姆法》增加的“意图使用”内容消除了商标注册程序上的内外不同待遇，保障了商标注册申请人的平等地位。另外，根据１９８８年《兰哈姆法》“意图使用”的规定，基于“意图使用”而提出的注册申请在通过审查、公告和异议程序后，专利商标局就向注册申请，人发放一个准许通知书，而申请人在收到专利商标局的准许通知书后的６－３６个月内，须将商标使用于商业活动中，否则该商标最终将不能取得注册。由此可见，不管是１９４６年《兰哈姆法》“实际使用”的规定，还是１９８８年《兰哈姆法》“意图使用”的规定，它们最终都要求商标在商业上使用以后才能注册，这是《兰哈姆法》使用原则的根本要求。与其他国家的商标权注册取得制度相比，《兰哈姆法》这种商标权取得制不仅能遏制未注册商标的商标抢注行为，还可以避免那种单纯通过注册程序圈占商标公共资源的行为。
（二）兼顾了《兰哈姆法》商标权取得制度的效率性
根据１９８８年《兰哈姆法》第１２条第（ａ）款的规定，在一份注册申请提交并按规定缴费后，局长即将该申请交给主管商标注册的审查员去进行审查，并且，如果经审查认为该申请人有权注册，或者在按照本法第１条第（ｄ）款规定受理使用声明书后可能有权注册，局长应将该商标在专利商标局的官方公报中予以公告。同时，１９８８年《兰哈姆法》第１３条规定，任何人确信一个商标在主注册簿上的注册会使其受到损害，可于该申请注册商标按本法第１２条第（ａ）款规定公告后３０天内向专利商标局提交异议书，说明理由，并按规定缴费。除非异议成立，否则，对按第１条第（ｂ）款申请注册的申请人发出核准通知书。由此可见，《兰哈姆法》规定了详细的审查、公告以及异议程序。这些程序与“意图使用”内容相配合，保障了商标权取得制度的效率性：一是在决定选取某一商标时，选取人可基于对该商标的使用意图及时向专利商标局提出注册申请，而不必预先使用该商标，以避免对该商标重复投资。二是基于意图使用而提出注册申请后，该申请须要经过审查、公告以及异议程序。如果注册申请通过了审查、公告以及异议程序，则说明该商标尚未被他人在先所使用，那么申请人就确信其能够取得该商标的最先使用的优先权。在这种情况下，申请人在收到专利商标局准许通知书后的６至３６个月内，就可以放心地使用该商标。基于该商标的使用事实，申请人既可以取得优先权又可以取得注册。因此，基于“意图使用”的商标注册程序降低了重复投资的可能性，为商标的选取人铲除了后顾之忧，从而提高了商标权取得制度的效率。
（三）维护了《兰哈姆法》理论与实践上的统一性
正如前文所述，增订“意图使用”的内容解决了对同一商标的重复投资问题，保障了商标的稳定性，同时也消除了注册申请上的内外差别。那么，对于一些企业或个人而言，在决定选取某一商标时，其完全可以基于商标的“意图使用”而提出注册申请，并以这种注册程序确保其将来所取得的商标权，从而也就没有必要再采取“象征性使用”的方式来保障其商标权。因此，从理论方面来讲，《兰哈姆法》所增订的“意图使用”内容弥补了“实际使用”所带来的不足，从实践方面来讲，“意图使用”内容根除了法院所接受的“象征性使用”内容，从而维护了《兰哈姆法》商标权取得制度在理论和实践上的统一性。
四、《兰哈姆法》商标权取得制度对我国的启示
我国《商标法》第３条第１款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”同时，《商标法》第４条第１款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”第４条第２款规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”由以上规定可以看出，我国《商标法》在商标权取得制度上实施的是注册原则。注册原则固然有利于注册商标的管理和公示，保障商标权取得制度的效率，但过于绝对的注册原则却会造成不公平问题。我国《商标法》就是过于强调注册原则的作用而严重缺乏使用原则的内容，从而导致实践中存在很多问题，主要表现在：其一是未注册商标的抢注问题，其二是商标公共资源的圈占问题。［７］抢注他人未注册商标是一个非常普遍的问题，其将会对商标使用人的利益造成严重的损害。虽然从公共资源中圈占的商标表面上通过注册程序取得了商标权，但现实中圈而不用的商标却比比皆是，这些圈而不用的商标不仅会阻碍其他人对其的使用，还将会造成大量的垃圾商标，导致社会资源的浪费。
目前，《商标法》将进行第三次修改，笔者建议，我国应当借鉴美国《兰哈姆法》的相关内容，重新构建我国商标权取得制度。正如前文所述，１９４６年《兰哈姆法》是在使用原则的基础上引入了注册原则的内容的，而１９８８年《兰哈姆法》对注册程序进行了修正，增加了“意图使用”的内容，从而使得《兰哈姆法》的商标权取得制度既吸收了使用原则的优点，又兼顾了注册原则的长处：有关“意图使用”的规定使得商标重复使用的可能性降到了最小，而商标注册要求（最终的）使用消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性，［８］最终达到了公平与效率兼顾的效果。对于我国而言，《商标法》可以在注册原则的基础上充分引入使用原则的内容，将商标使用作为商标注册的前提条件，同时借鉴《兰哈姆法》关于“意图使用”的规定，构建一种“先申请、再使用、后注册”的注册程序，以达到公平和效率兼顾的效果。在这种商标权取得制度下：⑴对于已使用的商标而言：一方面，基于商标的使用事实，可提出注册申请。那么，其注册程序可作如下设计，即基于商标的使用事实而提出注册申请的，申请人须同时提交证明商标使用事实的材料。在收到注册申请和证明材料后，商标局进行初步审定。经初步审定并确认注册申请和证明材料符合《商标法》有关规定的，商标局对申请注册的商标进行公告。自公告之日起３个月内，任何人均无异议的，商标局予以核准注册并发放商标注册证，同时公告。另一方面，如果没有提出注册申请，则基于商标的使用事实，《商标法》可赋予商标使用人以一定的消极权利，以禁止他人对该商标的恶意注册或使用。⑵对于未使用的商标而言：基于诚实的使用意图，也可提出注册申请。不过，为了防止恶意提出注册申请，《商标法》可规定在提出注册申请时须缴纳一定的保证金，如果使用意图符合诚实的条件，则保证金将退还给申请人。其注册程序可作如下设计，即基于商标的使用意图而提出注册申请的，在申请人缴纳一定的保证金后，商标局对注册申请进行初步审定。经初步审定并确认注册申请符合《商标法》有关规定的，商标局发放核准通知书并予以公告。自核准通知书自发放之日起１年内，任何人均无异议的，申请人提交证明商标使用事实的材料。经再次审定并确认证明材料符合《商标法》有关规定的，商标局予以核准注册并发放商标注册证，同时退还保证金并公告。
【参考文献】
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［７］邓宏光．商标圈地运动的法律规制［Ｊ］．甘肃社会科学，２００８，（０１）：４１－４４．
［８］（美）威廉·Ｍ．兰德斯，理查德·Ａ．波斯纳，金海军译．知识产权法的经济结构［Ｍ］．北京大学出版社，２００５．２３４．转引自邓宏光．商标圈地运动的法律规制［Ｊ］．甘肃社会科学，２００８，（０１）：４１－４４．
（责任编辑：王秀艳）
Ｔｈｅ Ｍｏｄｅｌ ｏｆ Ｃｏｍｂｉｎｉｎｇ Ｅｑｕｉｔｙ ｗｉｔｈ Ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ
——Ｏｎ Ｇｌａｎｃｉｎｇ ａｔ ｔｈｅ Ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ Ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｌａｎｈａｍ Ａｃｔ
Ｑｉｎ Ｓｈｕｎｈｕａ，Ｓｕ Ｚｈｅ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｍｅｒｉｃａ ｉｓ ｏｎｅ ｏｆ ｔｈｅ ｆｅｗ ｃｏｕｎｔｉｅｓ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔｉｎｇ ｔｈｅ ｕｓｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｎ ｔｈｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｒｉｇｈｔ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ Ｌａｎｈａｍ Ａｃｔ ｗｈｉｃｈ Ａｍｅｒｉｃａ ｉｓｓｕｅｓ ｉｎ １９４６ ｉｎｔｒｏｄｕｃｅｓ ｔｈｅ ｒｅｇｉｓｔｅｒｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｕｓｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ．Ｄｕｅ ｔｏ ｔｈｅ ｄｅｆｅｃｔ ｏｆ ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｕｓｅ ｉｎ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｆｏｒ ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ｔｈｅ Ｌａｎｈａｍ Ａｃｔ ｒｅｓｕｌｔｓ ｉｎ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｒｉｓｋ，ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｌ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ，ｄｉｓｕｎｉｔｙ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｐｒａｃｔｉｃｅ ａｎｄ ｓｏ ｏｎ．Ｔｏ ｍａｋｅ ｕｐ ｔｈｅ ｄｅｆｉｃｉｅｎｃｙ ｏｆ ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｕｓｅ，Ａｍｅｒｉｃａ ｒｅｖｉｓｅｓ ｔｈｅ Ｌａｎｈａｍ Ａｃｔ ｉｎ １９８８ ａｎｄ ａｄｄｓ ｉｎｔｅｎｔ ｔｏ ｕｓｅ ｔｏ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｆｏｒ ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ．Ｆｏｒ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｈｅ ｒｅｇｉｓｔｅｒｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ ｉｓ ａｂｓｏｌｕｔｅ ａｎｄ ｏｖｅｒｌｙ ｌａｃｋｓ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｕｓｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｓｏ ｉｔ ｃａｕｓｅｓ ａ ｌｏｔ ｏｆ ｐｒｏｂｌｅｍｓ．Ｎｏｗ ｔｈｉｓ ｉｓ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｔｉｍｅｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ ｉｓ ａｍｅｎｄｅｄ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｒｅｂｕｉｌｄ ｔｈｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｒｉｇｈｔ ａｇａｉｎ，ｓｏ ａｓ ｔｏ ａｃｈｉｅｖｅ ｓｕｃｈ ａ ｅｆｆｅｃｔ ｔｈａｔ ｔｈｅ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ ｇｉｖｅｓ ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｔｏ ｂｏｔｈ ｅｑｕｉｔｙ ａｎｄ ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ．
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关 键 词：公平与效率；商标权；使用原则；注册原则
中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０２－０１０８－０４
收稿日期：２０１１－１１－１２
作者简介：秦顺华（１９８６—），男，河南安阳人，扬州大学法学院民商法专业硕士研究生，研究方向为知识产权法；苏喆（１９６４—），男，湖南娄底人，扬州大学法学院教授，研究方向为知识产权法。
一、《兰哈姆法》商标权取得制度及其变迁
（一）１９４６年《兰哈姆法》商标权取得制度
“由于美国商标法以宪法贸易条款为立法依据，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，才能产生商标权，这就决定了使用哲学在美国商标法中根深蒂固的地位。”［１］１９４６年美国颁布的《兰哈姆法》采纳的就是使用原则，并在使用原则的基础上引入了注册原则的内容，且规定了详细的商标注册程序。根据１９４６年《兰哈姆法》的规定，基于商标的“实际使用”，商标所有人可以向专利商标局提出注册申请。虽然注册并不产生商标权，但却赋予了注册人许多好处，主要包括：有效的表面证据，所有权取得的推定公告，联邦标的物管辖权，５年以后专用权利的不可争议性，有权要求获得３倍赔偿金和律师费，有权禁止侵权商品进口。［２］（ｐ２１）实际上，基于商标的使用，商标所有人已经取得了商标权，申请商标注册就是为了强化其商标权而已。
根据１９４６年《兰哈姆法》第１条的规定，基于商标的“实际使用”而提出注册申请的，商标所有人须提交以下材料：“⑴按照专利与商标局局长规定的格式，由申请人、提出申请的企业成员或者公司、社团的高级职员确证的书面申请一份；该申请应列明申请人的住址和公民身份、申请人首次使用标志的日期、首次在商业上使用该标志的日期、使用该标志的物品以及这种使用的方式或方法，并须声明：确证人本人确信他自己或者是他所代表确证的企业、公司或社团为请求注册的标志的所有人，该标志已经在商业中使用，并且确知、相信并无其他个人、企业、公司或社团有权在商业中使用与该标志相同或相似的标志，而一旦将该标志使用在他人的物品上有可能引起混淆、误解或欺骗；在出现申请要求共同使用的情况下，申请人必须陈述要求专用权的例外情况，这包括就其所知他人共同使用的情况，这种共同使用涉及的物品以及每一共同使用所在的地区，每次使用的期间以及申请人要求注册的物品和地区；⑵一份标志图样；⑶按照专利与商标局局长的要求提供一定数目的实际使用的标志样本或复制品。”
（二）１９８８年《兰哈姆法》商标权取得制度
１９８８年，美国对《兰哈姆法》进行了较大规模的修订，在商标注册程序上增加了“意图使用”的内容。“此一修正被认为系商标修正法最重要之变革”。［３］（ｐ３４８）至此，《兰哈姆法》的商标注册程序可分为“实际使用”和“意图使用”两种情况。由于１９８８年《兰哈姆法》在“实际使用”的内容上并无实质变动，本部分对此内容不再展开论述。
根据１９８８年《兰哈姆法》第１条第（ｂ）款的规定，具有真诚意图在商业上使用一商标的人，在表明其诚意的情况下，可以将其商标申请注册于主注册簿上，同时提交以下材料，即“（Ａ） 申请书：申请书应依局长规定之格式为之。申请书上应由申请人或申请注册之事务所之人员或公司、协会之职员确认所记载申请人之住所、国籍、申请人善意于商业上使用商标之意图，申请人将善意使用商标之商品，将来使用于商品上之商标形式及方法等均属实，并应由申请人，或申请注册之事务所之人员、或公司、协会之职员声明其确信自己或所代表之事务所、公司或协会有权于商业上使用该商标，且依其所知及所信，并无其它人或其它事务所、公司或协会有权于商业上使用相同商标或其它近似之标志，致使用于指定之商品时，会引起混淆、误认或有欺瞒购买者之虞。但如系依４４条之规定申请注册时，申请人须符合本条第（ｄ）款之规定，始可注册。（Ｂ）商标图样。”为了防止利用意图使用而徒增无意义的商标申请案，《兰哈姆法》规定，意图使用需要满足以下几个条件：⑴须为善意之意图使用；⑵须为使用之声明；⑶限制移转：禁止“意图使用之申请”的转移，旨在防止借意图使用申请商标注册，却以出售商标为目的；⑷辅助注册不能基于意图使用。［４］（ｐ３５０）
虽然基于真诚的使用意图可以提出商标注册申请，但申请审查通过后的准许注册只不过是一种初步注册。如果申请人欲取得商标的真正注册，那么其还必须在收到专利商标局准许通知书后的一定时间内，将商标使用于商业活动中。根据１９８８年《兰哈姆法》第１条第（ｄ）款之⑴规定：“依第（ｂ）款规定提出注册申请之申请人，于收到专利商标局依第１３条第（ｂ）款之⑵的规定所发给之商标核准通知后６个月内应检具于商业上使用该商标之样张或复制品，其数量依局长之要求定之，以及应缴费用和经确认声明文书向专利商标局提出申请。声明文书上应记载该商标已供商业上使用、申请人第一次于商业上使用该商标已供商业上使用、申请人第一次于商业上使用该商标之日期、记载于核准通知上应于商业上使用商标之商品或服务、申请人使用与商品、服务有关之商标之形式或方法等，使用声明书经审核通过后，专利商标局应准该商标注册，并发给载明使用声明书上所述该注册商标将使用之商品或服务之注册登记证。注册通知应刊载于专利商标局之公报。使用声明书之审核应包括第２条第（ａ）款至第（ｅ）款所列各点之审查。注册通知应详细记载注册商标所指定使用之商品或服务。”同时根据《兰哈姆法》第１条第（ｄ）款之⑵规定，出具声明文书的时间可以申请延长，每次延长６个月，最多可达３６个月。
此外，根据《兰哈姆法》第１条第（ｃ）款规定，基于意图使用而申请商标注册的，如果注册申请人在专利商标局审查期间已在商业中使用该商标，那么其可以随时修改申请书，以使得该申请符合第（ａ）款之基于实际使用而申请注册的情况。同时，注册申请人也可依照《兰哈姆法》的目的提出使用的权益要求。
二、《兰哈姆法》商标权取得制度变迁的原因分析
（一）商标投资存在风险
根据１９４６年《兰哈姆法》商标权取得制度的规定，“实际使用”是申请商标注册的唯一基础。由于使用商标这一事实并没有经过公告程序，其他企业或个人很难知晓该商标的使用情况。如此以来，就会造成商标的重复使用，即在同一个商标上存在两个不同的使用人。然而，根据《兰哈姆法》使用原则的规定，只有商标的先使用人才享有最早使用的优先权，而后使用人是不享有优先权的。享有优先权的主体（在未申请取得联邦注册情况下）不仅能对同一地区的侵害商标者提起禁止命令之诉，还能在商标注册异议程序中提出注册异议或者在商标注册撤销程序中提出撤销申请。那么对于商标后使用人而言，其完全有可能被先使用人以侵害其优先权为由提起禁令之诉而最终被判处禁止使用该商标。同时，倘若后使用人先于先使用人申请注册该商标，先使用人仍有权提出注册异议，如果异议成立，则该注册申请就会被推翻。即使后使用人先于先使用人取得了该商标的注册，先使用人仍可以在注册后的５年内提起撤销注册之诉。很显然，后使用人在商标的使用和注册上是处于劣势地位的，先使用人的优先使用权对其商标的使用和注册构成了很大的威胁。因此，在“实际使用”这种注册程序下，商标重复使用的几率太大，商标投资存在较高风险，企业或个人在商标的选取和使用上也就会变得瞻前顾后、蹑手蹑脚。
（二）在注册申请上内外有别［５］
根据１９４６年《兰哈姆法》第４４条规定，如果外国人的原在国和美国同是有关商标、贸易或商业名称或制止不正当竞争的一项公约或条约的成员国，或者其原在国已在法律上给予美国国民以对等权利，则该外国人可基于以下两种情况向美国专利商标局提出注册申请：其一、“原在国在先注册”；其二、“优先权”。对于第一种情况，如果外国人已经在其原在国注册了某一商标，则该外国人可基于原在国的在先注册向美国专利商标局提出注册申请，而无须提交证明商标使用的材料。对于第二种情况，如果外国人首次在《兰哈姆法》第４４条第２款所规定的国家之一提出了注册申请，那么在满足以下条件的情况下，其在该国首次提出申请的日期可以作为在美国提出申请的日期，并具有同等效力：⑴在美国提出的申请必须是在该外国提出申请之日起六个月内提出；⑵申请必须完全符合《兰哈姆法》的有关要求，但不需要宣称在商业上已使用；⑶第三者在上述国外首次提出申请之前已经取得的各项权利，不因按第４４条第４款申请取得的注册而受任何影响；⑷第４４条第４款并不赋予按本条在美国注册的商标所有人以控告在其注册前的侵权行为的任何权利，除非其注册是基于在商业上的使用。由此可以看出，外国人在美国申请商标注册的，无须提交证明商标使用的材料，即《兰哈姆法》不要求外国人必须基于商标的“实际使用”而申请注册。然而，根据１９４６年《兰哈姆法》第１条的规定，美国国民只能基于商标的“实际使用”而申请注册，同时还需要提交证明商标使用的材料。
（三）理论和实践不统一
由于１９４６年《兰哈姆法》规定的商标注册程序存在缺陷，从而造成了前文所提到一系列问题，最终给商标注册申请人带来了众多的商标投资障碍。然而，某些注册申请人为了避免商标投资上的障碍，就采取了一种“象征性使用”的办法，以确保其能够对某一商标取得商标权。所谓象征性使用，是指商标注册申请人为达注册之目的，将预期商标贴附于商品上，做有限的或者象征性的销售或贩运，以符合商标注册所需要的使用要件。［６］（ｐ３４８）究其理论本质而言，“象征性使用”并不符合《兰哈姆法》使用原则的要求，是不能产生商标权的。但实践中，美国法院却常常将“象征性使用”裁定认可为符合申请商标注册的条件，这样就造成了《兰哈姆法》商标权取得制度在理论上和实践上的不统一。
三、《兰哈姆法》商标权取得制度变迁的效果分析
（一）保障了《兰哈姆法》商标权取得制度的公平性
与１９４６年《兰哈姆法》规定的“实际使用”内容相比，１９８８年《兰哈姆法》增加的“意图使用”内容的最大特点就是在申请注册时不要求商标已经使用，那么注册申请人也就不须要再提交证明商标使用的材料。因此，１９８８年《兰哈姆法》增加的“意图使用”内容消除了商标注册程序上的内外不同待遇，保障了商标注册申请人的平等地位。另外，根据１９８８年《兰哈姆法》“意图使用”的规定，基于“意图使用”而提出的注册申请在通过审查、公告和异议程序后，专利商标局就向注册申请，人发放一个准许通知书，而申请人在收到专利商标局的准许通知书后的６－３６个月内，须将商标使用于商业活动中，否则该商标最终将不能取得注册。由此可见，不管是１９４６年《兰哈姆法》“实际使用”的规定，还是１９８８年《兰哈姆法》“意图使用”的规定，它们最终都要求商标在商业上使用以后才能注册，这是《兰哈姆法》使用原则的根本要求。与其他国家的商标权注册取得制度相比，《兰哈姆法》这种商标权取得制不仅能遏制未注册商标的商标抢注行为，还可以避免那种单纯通过注册程序圈占商标公共资源的行为。
（二）兼顾了《兰哈姆法》商标权取得制度的效率性
根据１９８８年《兰哈姆法》第１２条第（ａ）款的规定，在一份注册申请提交并按规定缴费后，局长即将该申请交给主管商标注册的审查员去进行审查，并且，如果经审查认为该申请人有权注册，或者在按照本法第１条第（ｄ）款规定受理使用声明书后可能有权注册，局长应将该商标在专利商标局的官方公报中予以公告。同时，１９８８年《兰哈姆法》第１３条规定，任何人确信一个商标在主注册簿上的注册会使其受到损害，可于该申请注册商标按本法第１２条第（ａ）款规定公告后３０天内向专利商标局提交异议书，说明理由，并按规定缴费。除非异议成立，否则，对按第１条第（ｂ）款申请注册的申请人发出核准通知书。由此可见，《兰哈姆法》规定了详细的审查、公告以及异议程序。这些程序与“意图使用”内容相配合，保障了商标权取得制度的效率性：一是在决定选取某一商标时，选取人可基于对该商标的使用意图及时向专利商标局提出注册申请，而不必预先使用该商标，以避免对该商标重复投资。二是基于意图使用而提出注册申请后，该申请须要经过审查、公告以及异议程序。如果注册申请通过了审查、公告以及异议程序，则说明该商标尚未被他人在先所使用，那么申请人就确信其能够取得该商标的最先使用的优先权。在这种情况下，申请人在收到专利商标局准许通知书后的６至３６个月内，就可以放心地使用该商标。基于该商标的使用事实，申请人既可以取得优先权又可以取得注册。因此，基于“意图使用”的商标注册程序降低了重复投资的可能性，为商标的选取人铲除了后顾之忧，从而提高了商标权取得制度的效率。
（三）维护了《兰哈姆法》理论与实践上的统一性
正如前文所述，增订“意图使用”的内容解决了对同一商标的重复投资问题，保障了商标的稳定性，同时也消除了注册申请上的内外差别。那么，对于一些企业或个人而言，在决定选取某一商标时，其完全可以基于商标的“意图使用”而提出注册申请，并以这种注册程序确保其将来所取得的商标权，从而也就没有必要再采取“象征性使用”的方式来保障其商标权。因此，从理论方面来讲，《兰哈姆法》所增订的“意图使用”内容弥补了“实际使用”所带来的不足，从实践方面来讲，“意图使用”内容根除了法院所接受的“象征性使用”内容，从而维护了《兰哈姆法》商标权取得制度在理论和实践上的统一性。
四、《兰哈姆法》商标权取得制度对我国的启示
我国《商标法》第３条第１款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”同时，《商标法》第４条第１款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”第４条第２款规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”由以上规定可以看出，我国《商标法》在商标权取得制度上实施的是注册原则。注册原则固然有利于注册商标的管理和公示，保障商标权取得制度的效率，但过于绝对的注册原则却会造成不公平问题。我国《商标法》就是过于强调注册原则的作用而严重缺乏使用原则的内容，从而导致实践中存在很多问题，主要表现在：其一是未注册商标的抢注问题，其二是商标公共资源的圈占问题。［７］抢注他人未注册商标是一个非常普遍的问题，其将会对商标使用人的利益造成严重的损害。虽然从公共资源中圈占的商标表面上通过注册程序取得了商标权，但现实中圈而不用的商标却比比皆是，这些圈而不用的商标不仅会阻碍其他人对其的使用，还将会造成大量的垃圾商标，导致社会资源的浪费。
目前，《商标法》将进行第三次修改，笔者建议，我国应当借鉴美国《兰哈姆法》的相关内容，重新构建我国商标权取得制度。正如前文所述，１９４６年《兰哈姆法》是在使用原则的基础上引入了注册原则的内容的，而１９８８年《兰哈姆法》对注册程序进行了修正，增加了“意图使用”的内容，从而使得《兰哈姆法》的商标权取得制度既吸收了使用原则的优点，又兼顾了注册原则的长处：有关“意图使用”的规定使得商标重复使用的可能性降到了最小，而商标注册要求（最终的）使用消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性，［８］最终达到了公平与效率兼顾的效果。对于我国而言，《商标法》可以在注册原则的基础上充分引入使用原则的内容，将商标使用作为商标注册的前提条件，同时借鉴《兰哈姆法》关于“意图使用”的规定，构建一种“先申请、再使用、后注册”的注册程序，以达到公平和效率兼顾的效果。在这种商标权取得制度下：⑴对于已使用的商标而言：一方面，基于商标的使用事实，可提出注册申请。那么，其注册程序可作如下设计，即基于商标的使用事实而提出注册申请的，申请人须同时提交证明商标使用事实的材料。在收到注册申请和证明材料后，商标局进行初步审定。经初步审定并确认注册申请和证明材料符合《商标法》有关规定的，商标局对申请注册的商标进行公告。自公告之日起３个月内，任何人均无异议的，商标局予以核准注册并发放商标注册证，同时公告。另一方面，如果没有提出注册申请，则基于商标的使用事实，《商标法》可赋予商标使用人以一定的消极权利，以禁止他人对该商标的恶意注册或使用。⑵对于未使用的商标而言：基于诚实的使用意图，也可提出注册申请。不过，为了防止恶意提出注册申请，《商标法》可规定在提出注册申请时须缴纳一定的保证金，如果使用意图符合诚实的条件，则保证金将退还给申请人。其注册程序可作如下设计，即基于商标的使用意图而提出注册申请的，在申请人缴纳一定的保证金后，商标局对注册申请进行初步审定。经初步审定并确认注册申请符合《商标法》有关规定的，商标局发放核准通知书并予以公告。自核准通知书自发放之日起１年内，任何人均无异议的，申请人提交证明商标使用事实的材料。经再次审定并确认证明材料符合《商标法》有关规定的，商标局予以核准注册并发放商标注册证，同时退还保证金并公告。
【参考文献】
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［７］邓宏光．商标圈地运动的法律规制［Ｊ］．甘肃社会科学，２００８，（０１）：４１－４４．
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（责任编辑：王秀艳）
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