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摘要缔约过失责任缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先合同义务,导致合同无效、被撤销等情形的发生,造成缔约相对人的利益的损害,而依法承担的民事责任。本文着重探讨缔约过失责任在民事责任体系下的独立性。并依据本国国情,探讨了缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度对我国民法体系进一步完善的意义。
关键词缔约过失责任 侵权责任 违约责任
中图分类号:D920.4文献标识码:A
缔约过失在我国目前仍作为一种补充性的民事责任存在,与违约责任、侵权责任存在竞合。在我国司法实践中,因缔约过失引起的纠纷逐渐增加,因此当事人在合同缔约阶段的行为急需受到调整、规约和保护。以下就从学理及现实需要着手,论证缔约过失作为独立民事责任的合理合法性,进一步完善我国民事责任体系。
1 缔约过失责任性质的一般学说
缔约过失责任的最早提出是由德国法学家耶林在《缔约过失,契约无效与未致完全时的损害赔偿》一文中提出的。耶林创设缔约过失责任,就有将其划至道合同责任体系的倾向。耶林通过扩展缔约行为之后所欲缔结合同之合同责任于缔约上过失行为,对缔约行为适用违约责任。
持相同观点倾向的还有王泽鉴,他认为,“当事人为缔约而接触磋商之际,已有一般普通关系进入特殊联系关系,虽非以给付义务为内容,但依诚实信用原则,仍产生协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务,论其性质及强度,超过了一般侵权行为法的注意义务,而与契约关系较为接近适用契约法的原则,自较符合当事人的利益状态”。 ①王泽鉴认为缔约关系就基本等同于契约关系,从而在性质中为合同责任,或者说违约责任。
德国,也有另一派学者主张应将缔约过失责任划归到侵权责任。他们认为两者都违反法定义务,且都以损害赔偿为内同,并以过错为构成要件。持此种观点者认为,由于性质上类似侵权责任,因此除法定情形以外,缔约过失造成的责任,可以由侵权法调整。
即使在我国,关于缔约过失责任的性质,也众说纷纭。王利民教授对缔约过失的总结是,在合同订立时,违背依据诚实信用原则所应付的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担的民事责任,此处,缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。
2 缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较
2.1 缔约过失责任与违约责任的比较
2.1.1 缔约过失责任与违约责任概念上的初步比较
所谓违约责任,是违法合同的民事责任,是指当事人违反合同约定所应当承担的责任。当事人承担违约责任的条件之一就是违反了合同义务,即存在当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形,之类的合同义务显然是指合法有效存在的义务,以合同的有效存在为前提。而缔约过失责任,“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担责任。”②在这里,“依据诚实信用原则所应负的义务”出现在“合同订立过程中”,即自双方为了订立合同而相互接触磋商到合同生效这一阶段,是先合同义务,一般包括相互通知、相互照顾、相互保护、相互协助、诚实信用等义务。
2.1.2 缔约过失责任与违约责任的具体区别
从以上的简述中,可以看出,违约责任和缔约过失责任有一定的相似处,如赔偿性、强制性、相对性,二者都是和合同相关的责任等等,但是这些相似性都是作为一种民事制度的一般的相似性,如果将二者进行具体比较,则能表现出两者的更多的不同。如下:
(1)二者产生的时间不同。违约责任产生与合同有效成立后。合同有效成立后,缔约双方就已经存在合同关系,法律依据双方的约定的自主性和自愿性为基础,赋予约定以强制性的效力,由此对合约的违反产生违约责任。同理,无效合同中,由于合同的无效,无法律赋予的强制力,对此合同的违反,自然没有违约责任。
而缔约过失责任则产生于合同未生效之前的合同缔结阶段。缔约过失的产生源于对先合同义务的违反。在合同订立前,订立合同的双方并没有受法律严格约束的合同关系存在,只是当双方在为了订立合同而从接触磋商的过程中基于诚实信用原则而产生了一定的信赖利益关系,互相负有实质存在的先合同义务,并到了法律必须加以强制干预的地步。
可以看出,违约过失责任与缔约过失责任二者的时间分界点就是“合同有效成立”,在此借用王培韧老师的解释:“合同有效成立其意是指合同成立且有效。其根本落脚点是合同有效,而不是合同成立,即如果合同成立和有效存在一定时间差的话,一方有过错,如未及时办理批准、登记等手续只是合同不生效,应按缔约过失责任处理,而不应以合同已成立为由,适用违约责任。”③
(2)二者违反义务的性质有所区别。违约责任主要是基于违反合同义务产生的,以约定的给付义务为主。此义务的形成基于当事人的约定,既可以依自由意志约定形成,也可以依其意志而解除,故属于约定义务。
而缔约过失责任主要是基于违反法定的先合同义务而产生的。先合同义务是指“在合同订立过程中,在合同有效成立前所产生的缔约当事人应承担的注意义务,它是依民法的基本原则即诚实信用原则所体现的诚信义务在合同缔结阶段具体化而形成的义务,该义务非基于当事人约定而形成,当事人亦不可依约定而排除,故属法定义务。”④
(3)二者的归责原则不同。违约责任采取严格责任为一般原则,⑤而缔约过失责任则是以过错责任为一般原则。
就违约责任之严格责任原则而言,其意指:无论违约方主观上是否有过错,只要其不履行合同债务给对方造成了损害,就应当承担责任。
就缔约过失之过错责任原则而言,“过错”既包括故意,也包括过失,其意图在于,无过错,即使存在损失,也不应适用缔约过失责任。
(4)赔偿损失的范围不同。违约责任中,违约方所赔偿的是履行利益又称期待利益的损失。缔约过失责任所赔偿的是信赖利益的损失。
履行利益是合同按照约定履行后当事人所获得的全部利益,保护此种利益足以最大限度的保护当事人的利益。
信赖利益的是指“缔约人因信赖对方会善意的、无过失的实施缔约行为而产生的相关利益”。信赖利益的损失是指“一方因信赖合同的成立和有效,但由于合同仓促成立或者无效的结果所蒙受的损失”。 ⑥
在这里还有两点要说明的是:其一,在通常情况下,用履行利益来限定信赖利益的赔偿范围是合理的,信赖利益的赔偿不应当大于履行利益的范围。但在某种情况下,受害人所支出的费用损失超过了履行利益,而此种支出又是必要、合理的,为了保护信赖人的利益,我们也应当支持信赖人要求故意或者过失违反先合同义务的一方赔偿其给信赖人造成的全部损失。其二,应该说,缔约过失责任以及在某种情况下的违约责任的赔偿范围也包含固有利益。固有利益是指“缔约方享有的不受他方侵害的现有财产和人身权益”,在性质上与侵权责任所保护的物权、人身权等绝对权益相类似,且其和侵权责任发生权利竞合的特质导致了其赔偿范围更接近于侵权责任的赔偿额。
2.2 缔约过失责任与侵权责任的比较
缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。而侵权责任是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法应承担民事责任的行为。
由此可以看出,首先,双方责任产生的前提不同。缔约过失责任产生于即将缔约合同的双方达成了要约,双方当事人形成一种特殊的信赖关系之后产生的。而侵权责任的发生却不需要双方存在特定的关系。
其次,双方违反义务的性质不同。缔约过失行为违反的是依诚信原则而产生的先合同义务比如相互保守商业秘密,相互通知,诚实信用等义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,这种义务是无时不在、无处不在,并为任何人所负有的。
在比较概念的区别之后,我们可以看出在具体的责任赔偿中,双方也有着差异。
首先,双方的赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿范围是信赖利益损失,所谓的信赖利益损失,是指一方相信合同成立,但由于对方违约而使其未成立所导致的利益损失。
再次,双方承担的责任方式不同。根据法律规定缔约过失责任只有损害赔偿一种方式,没有其他责任类型或形式而侵权责任除损害赔偿之外,还包括赔礼道歉、恢复原状、返还财产等责任形式。
从以上的比较可以看出,缔约过失责任与侵权责任是有着诸多明确多区别的。但是一些学者认为,缔约过失虽然有着自身与侵权的区别,但是依旧是一种附随性的民事责任而作为侵权责任的补充。因为在缔约过程中如果一方未尽到保护对方隐私或者未尽保卫义务,是一方的财产等其他民事权利受到损害的时候,缔约过失与侵权行为就会有在处理上难以取舍。而且尽管缔约过失责任在现行法中已得到明确地确认,但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务,所以对缔约过失责任的适用范围没有严格的限定。这也造成了其难以独立。⑦
3 缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度的意义
综上所述,因为缔约过失责任能够成功的从侵权责任与违约责任中剥离出来,作为一项独立的、具有重要意义的而又相对有待完善的民事责任制度,缔约过失责任制度在民法上的完善具有重要意义。
首先,缔约过失责任制度有利于提高市场交易的安全性,保证市场经济高效运行。众所周知,市场交易有风险,而带来风险的两个可能是:(1)国家政策的变化;(2)整个市场信用的降低,⑧相对于前一个可能,后一种市场自发产生的风险可以通过各种相关制度的建立控制在一个合理有效的范围内,如合同制度。但是随着经济活动的发展,出现了合同法无法覆盖的真空地带,基于这种需要,必须产生既能达到控制风险又能促进交易的法律规范,而缔约过失责任制度就是就是这两者的平衡点。因此,让缔约过失责任制度成为一项独立的民事责任制度是现实的需要。
其次,缔约过失责任制度的建立完善了债权法关于债的发生根据的理论。在民法理论里普遍认可的债的四种发生根据上,即侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债,又产生了基于信赖利益损失产生的缔约过失之债。虽然我们可以把缔约过失责任归入广泛的合同之债,属于契约责任中的一种,但是为了有别传统意义上的合同之债,即违约之债,我们认为缔约过失责任制度是需要独立的。因此,这就是民法中的有关债的发生根据的理论得到了完善,为我们区分不同的债和保障自己信赖利益债权提供了基础。
最后,虽然我国在借鉴其他国家的优秀立法经验的基础上,在《合同法》中专门规定了有关缔约过失责任的条款。但是,我们不得不看到,缔约过失责任制度作为一项独立的民事责任制度在我国还是有待进一步完善的。
注释
①王泽鉴.债法原理·1基本理论·债之发生.中国政法大学出版社,2001:238.
②王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,1996:598.
③④王培韧.缔约过失责任研究.人民法院出版社,2004:104.
⑤关于违约责任归责原则有争议,主要有过错主任说和严格主任说两种。目前严格主责任说为主流,我国《合同法》也采取严格责任说,但德国《债法》仍采用过错说。详见王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,2003:62-75.
⑥刑颖.合同法原理与使用丛书——违约责任.中国法制出版社,1999:19.
⑦王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,2003:153.
⑧钟奇江.合同法责任问题研究.经济管理出版社,2006:168.
关键词缔约过失责任 侵权责任 违约责任
中图分类号:D920.4文献标识码:A
缔约过失在我国目前仍作为一种补充性的民事责任存在,与违约责任、侵权责任存在竞合。在我国司法实践中,因缔约过失引起的纠纷逐渐增加,因此当事人在合同缔约阶段的行为急需受到调整、规约和保护。以下就从学理及现实需要着手,论证缔约过失作为独立民事责任的合理合法性,进一步完善我国民事责任体系。
1 缔约过失责任性质的一般学说
缔约过失责任的最早提出是由德国法学家耶林在《缔约过失,契约无效与未致完全时的损害赔偿》一文中提出的。耶林创设缔约过失责任,就有将其划至道合同责任体系的倾向。耶林通过扩展缔约行为之后所欲缔结合同之合同责任于缔约上过失行为,对缔约行为适用违约责任。
持相同观点倾向的还有王泽鉴,他认为,“当事人为缔约而接触磋商之际,已有一般普通关系进入特殊联系关系,虽非以给付义务为内容,但依诚实信用原则,仍产生协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务,论其性质及强度,超过了一般侵权行为法的注意义务,而与契约关系较为接近适用契约法的原则,自较符合当事人的利益状态”。 ①王泽鉴认为缔约关系就基本等同于契约关系,从而在性质中为合同责任,或者说违约责任。
德国,也有另一派学者主张应将缔约过失责任划归到侵权责任。他们认为两者都违反法定义务,且都以损害赔偿为内同,并以过错为构成要件。持此种观点者认为,由于性质上类似侵权责任,因此除法定情形以外,缔约过失造成的责任,可以由侵权法调整。
即使在我国,关于缔约过失责任的性质,也众说纷纭。王利民教授对缔约过失的总结是,在合同订立时,违背依据诚实信用原则所应付的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担的民事责任,此处,缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。
2 缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较
2.1 缔约过失责任与违约责任的比较
2.1.1 缔约过失责任与违约责任概念上的初步比较
所谓违约责任,是违法合同的民事责任,是指当事人违反合同约定所应当承担的责任。当事人承担违约责任的条件之一就是违反了合同义务,即存在当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形,之类的合同义务显然是指合法有效存在的义务,以合同的有效存在为前提。而缔约过失责任,“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担责任。”②在这里,“依据诚实信用原则所应负的义务”出现在“合同订立过程中”,即自双方为了订立合同而相互接触磋商到合同生效这一阶段,是先合同义务,一般包括相互通知、相互照顾、相互保护、相互协助、诚实信用等义务。
2.1.2 缔约过失责任与违约责任的具体区别
从以上的简述中,可以看出,违约责任和缔约过失责任有一定的相似处,如赔偿性、强制性、相对性,二者都是和合同相关的责任等等,但是这些相似性都是作为一种民事制度的一般的相似性,如果将二者进行具体比较,则能表现出两者的更多的不同。如下:
(1)二者产生的时间不同。违约责任产生与合同有效成立后。合同有效成立后,缔约双方就已经存在合同关系,法律依据双方的约定的自主性和自愿性为基础,赋予约定以强制性的效力,由此对合约的违反产生违约责任。同理,无效合同中,由于合同的无效,无法律赋予的强制力,对此合同的违反,自然没有违约责任。
而缔约过失责任则产生于合同未生效之前的合同缔结阶段。缔约过失的产生源于对先合同义务的违反。在合同订立前,订立合同的双方并没有受法律严格约束的合同关系存在,只是当双方在为了订立合同而从接触磋商的过程中基于诚实信用原则而产生了一定的信赖利益关系,互相负有实质存在的先合同义务,并到了法律必须加以强制干预的地步。
可以看出,违约过失责任与缔约过失责任二者的时间分界点就是“合同有效成立”,在此借用王培韧老师的解释:“合同有效成立其意是指合同成立且有效。其根本落脚点是合同有效,而不是合同成立,即如果合同成立和有效存在一定时间差的话,一方有过错,如未及时办理批准、登记等手续只是合同不生效,应按缔约过失责任处理,而不应以合同已成立为由,适用违约责任。”③
(2)二者违反义务的性质有所区别。违约责任主要是基于违反合同义务产生的,以约定的给付义务为主。此义务的形成基于当事人的约定,既可以依自由意志约定形成,也可以依其意志而解除,故属于约定义务。
而缔约过失责任主要是基于违反法定的先合同义务而产生的。先合同义务是指“在合同订立过程中,在合同有效成立前所产生的缔约当事人应承担的注意义务,它是依民法的基本原则即诚实信用原则所体现的诚信义务在合同缔结阶段具体化而形成的义务,该义务非基于当事人约定而形成,当事人亦不可依约定而排除,故属法定义务。”④
(3)二者的归责原则不同。违约责任采取严格责任为一般原则,⑤而缔约过失责任则是以过错责任为一般原则。
就违约责任之严格责任原则而言,其意指:无论违约方主观上是否有过错,只要其不履行合同债务给对方造成了损害,就应当承担责任。
就缔约过失之过错责任原则而言,“过错”既包括故意,也包括过失,其意图在于,无过错,即使存在损失,也不应适用缔约过失责任。
(4)赔偿损失的范围不同。违约责任中,违约方所赔偿的是履行利益又称期待利益的损失。缔约过失责任所赔偿的是信赖利益的损失。
履行利益是合同按照约定履行后当事人所获得的全部利益,保护此种利益足以最大限度的保护当事人的利益。
信赖利益的是指“缔约人因信赖对方会善意的、无过失的实施缔约行为而产生的相关利益”。信赖利益的损失是指“一方因信赖合同的成立和有效,但由于合同仓促成立或者无效的结果所蒙受的损失”。 ⑥
在这里还有两点要说明的是:其一,在通常情况下,用履行利益来限定信赖利益的赔偿范围是合理的,信赖利益的赔偿不应当大于履行利益的范围。但在某种情况下,受害人所支出的费用损失超过了履行利益,而此种支出又是必要、合理的,为了保护信赖人的利益,我们也应当支持信赖人要求故意或者过失违反先合同义务的一方赔偿其给信赖人造成的全部损失。其二,应该说,缔约过失责任以及在某种情况下的违约责任的赔偿范围也包含固有利益。固有利益是指“缔约方享有的不受他方侵害的现有财产和人身权益”,在性质上与侵权责任所保护的物权、人身权等绝对权益相类似,且其和侵权责任发生权利竞合的特质导致了其赔偿范围更接近于侵权责任的赔偿额。
2.2 缔约过失责任与侵权责任的比较
缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。而侵权责任是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法应承担民事责任的行为。
由此可以看出,首先,双方责任产生的前提不同。缔约过失责任产生于即将缔约合同的双方达成了要约,双方当事人形成一种特殊的信赖关系之后产生的。而侵权责任的发生却不需要双方存在特定的关系。
其次,双方违反义务的性质不同。缔约过失行为违反的是依诚信原则而产生的先合同义务比如相互保守商业秘密,相互通知,诚实信用等义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,这种义务是无时不在、无处不在,并为任何人所负有的。
在比较概念的区别之后,我们可以看出在具体的责任赔偿中,双方也有着差异。
首先,双方的赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿范围是信赖利益损失,所谓的信赖利益损失,是指一方相信合同成立,但由于对方违约而使其未成立所导致的利益损失。
再次,双方承担的责任方式不同。根据法律规定缔约过失责任只有损害赔偿一种方式,没有其他责任类型或形式而侵权责任除损害赔偿之外,还包括赔礼道歉、恢复原状、返还财产等责任形式。
从以上的比较可以看出,缔约过失责任与侵权责任是有着诸多明确多区别的。但是一些学者认为,缔约过失虽然有着自身与侵权的区别,但是依旧是一种附随性的民事责任而作为侵权责任的补充。因为在缔约过程中如果一方未尽到保护对方隐私或者未尽保卫义务,是一方的财产等其他民事权利受到损害的时候,缔约过失与侵权行为就会有在处理上难以取舍。而且尽管缔约过失责任在现行法中已得到明确地确认,但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务,所以对缔约过失责任的适用范围没有严格的限定。这也造成了其难以独立。⑦
3 缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度的意义
综上所述,因为缔约过失责任能够成功的从侵权责任与违约责任中剥离出来,作为一项独立的、具有重要意义的而又相对有待完善的民事责任制度,缔约过失责任制度在民法上的完善具有重要意义。
首先,缔约过失责任制度有利于提高市场交易的安全性,保证市场经济高效运行。众所周知,市场交易有风险,而带来风险的两个可能是:(1)国家政策的变化;(2)整个市场信用的降低,⑧相对于前一个可能,后一种市场自发产生的风险可以通过各种相关制度的建立控制在一个合理有效的范围内,如合同制度。但是随着经济活动的发展,出现了合同法无法覆盖的真空地带,基于这种需要,必须产生既能达到控制风险又能促进交易的法律规范,而缔约过失责任制度就是就是这两者的平衡点。因此,让缔约过失责任制度成为一项独立的民事责任制度是现实的需要。
其次,缔约过失责任制度的建立完善了债权法关于债的发生根据的理论。在民法理论里普遍认可的债的四种发生根据上,即侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债,又产生了基于信赖利益损失产生的缔约过失之债。虽然我们可以把缔约过失责任归入广泛的合同之债,属于契约责任中的一种,但是为了有别传统意义上的合同之债,即违约之债,我们认为缔约过失责任制度是需要独立的。因此,这就是民法中的有关债的发生根据的理论得到了完善,为我们区分不同的债和保障自己信赖利益债权提供了基础。
最后,虽然我国在借鉴其他国家的优秀立法经验的基础上,在《合同法》中专门规定了有关缔约过失责任的条款。但是,我们不得不看到,缔约过失责任制度作为一项独立的民事责任制度在我国还是有待进一步完善的。
注释
①王泽鉴.债法原理·1基本理论·债之发生.中国政法大学出版社,2001:238.
②王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,1996:598.
③④王培韧.缔约过失责任研究.人民法院出版社,2004:104.
⑤关于违约责任归责原则有争议,主要有过错主任说和严格主任说两种。目前严格主责任说为主流,我国《合同法》也采取严格责任说,但德国《债法》仍采用过错说。详见王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,2003:62-75.
⑥刑颖.合同法原理与使用丛书——违约责任.中国法制出版社,1999:19.
⑦王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,2003:153.
⑧钟奇江.合同法责任问题研究.经济管理出版社,2006:168.