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[摘 要]取得时效起源于古罗马的《十二铜表法》，主要适用于所有权、用益物权等财产权，实际上，罗马法与欧美国家的法律规定中仍旧有人身权取得时效的残余。文章以人身权取得时效的适用为着眼点，介绍比较了国内外的法律规定，在分析人身权取得时效构成要件的基础上，探讨取得时效制度在人身关系上适用的可行性。
[关键词]取得时效；人身权；人身关系；古罗马
一、取得时效概述
（一）取得时效的概念
取得时效是民法上的一个重要概念，由于历史原因，我国并未规定取得时效，而相反诉讼时效却规定得极为完善。取得时效在大陆法系国家规定得较多，是指无权利人以权利人的身份、意思，积极行使权利的状态，经过法定期间，从而确定地取得权利使自己从无权利人成为真正权利人的制度。[1]
我国《民法通则》规定了诉讼时效，但并未规定取得时效，更多的是基于对权利人私有财产的保护，诉讼时效的经过仅丧失权利人的胜诉权，其实体权利仍旧存在，对于非所有人主动归还所有物的行为法律也相对予以认可，而取得时效则是承认了非所有人的所有地位与实体权利，需要有效调和社会公益与个人私益间的矛盾。其实，取得时效与诉讼时效两者并非非此即彼的关系。取得时效解决的是物权的归属问题，消灭时效解决的是债权请求的保护问题，二者各有其功能，共同构成民法中的时效制度。[2]
（二）我国取得时效的规定
我国在正式的条文中没有规定取得时效制度，但有两部草案都有取得时效的涉及，第一是2002年交全国人大常委会审议的《民法典草案》，它把诉讼时效与取得时效合在一起规定在总则中，统涉物权、债权、人身权等其他法律关系；第二是王利民和梁彗星教授的两部物权法专家建议稿，它把取得时效放在物权编中，只适用于所有权、用益物权、担保物权等物权法律关系，这也是学界相对比较集中的观点，取得时效只适用于物权。随后于2007年颁布的《物权法》并没有规定取得时效制度，这也是2005年公布的《物权法（草案）》制度的延续，取得时效制度在我国还是未能得到承认。
一些国家和地区取得时效制度将消灭时效规定在总则编，取得时效规定在物权编，主要适用于物权上的法律关系。现在国际上的通说认为，取得时效仅适用于物权上的法律关系，对知识产权、人身权等专属性较强的不予调整。笔者更赞同第一类取得时效的规定，取得时效不仅适用于物权、债权等财产权，对人身权同样适用，部分人身权适用取得时效更有利于保障各方利益。
二、人身权取得时效的法律规定
（一）罗马法的规定
取得时效起源于罗马法的《十二铜表法》，更多的是规定财产关系法的一面，是占有人取得财产权的原始取得方式。在古罗马，取得时效同样适用于人身关系中，罗马法适用于人身关系法，分为两个方面：第一，把人本身作为取得时效的标的物，这又可以分为奴隶和自由人两方面谈；第二，以人的身份作为取得时效的标的物，在我的阅读范围内得知两种情形：一是奴隶对自由人身份的长期占有导致取得时效此等身份；二是占有同居妇女妻子身份一年的，取得对她的夫权。[3]
多数学者不承认罗马法人身权取得时效的一个原因在于，奴隶在古代是物，不具有人的独立、自由、支配性，当然也不应界定为是人。笔者认为，罗马法中的奴隶是限制物，首先要区分作为民事权利客体的物和作为物权客体的物，作为民事权利客体的物的范围可以是比较宽泛的，其核心在于其具有可支配性，即只要能够为人们所支配的任何利益，都可以成为民事权利客体的物。[4]物具有相对的可支配性，所有权、用益物权、担保物权等都有可支配性的一面，从这个意义上来讲，奴隶在自然法意义上是人，追根溯源仍旧是物，但这个物也有一定的限制，主人并不享有完全的支配权，奴隶的一部分权益还是得到了应有的保障。
（二）欧美国家的规定
在近现代欧美民法典中，尤其是拉丁法族国家的民法典中多有身份占有制度，涉及到子女身份、配偶身份和国民身份的占有三个方面。但各民法典的运用这一制度的宽窄不一，最窄的仅规定了子女身份的占有，例如《魁北克民法黄典》；较窄的规定了子女的身份和配偶的身份占有两者，例如《意大利民法典》；最宽的规定了子女的身份、配偶的身份和国民的身份占有三者，例如《法国民法典》。[5]其中，子女的身份和配偶的身份涉及民事法律调整的范围，也是本文所论述的重点。
三、人身权取得时效的构成要件
（一）自主、和平、公然的占有
占有人须以自己所有的意思非暴力的公开占有。首先，占有人须以所有人的意思对人身权进行占有，委托、托管、暂代等不具有自主性，自主关系确立后，人身权与新占有人往往是不可分割的，这与传统的人身权不可转让性原则有些相悖。但笔者认为，人身权具有一定的财产属性，只要满足一定条件仍旧可以依法转让。
其次，占有人须以非暴力的和平手段占有。盗窃、抢夺等显然是不被认可的，笔者认为，与善意取得制度不同的是，占有人对遗失、埋藏等人身关系适用取得时效制度，取得时效的对象就是他人占有的财产或是人身，自己所有的也就不适用取得时效制度，但占有人不能采用违背所有人意愿的暴力形式取得人身权。
公然性类似于我国现行《物权法》的公示公信原则，人身权的取得时效与财产关系的物权所得一样，需要以公开的方式让不特定的多数人知道人身权的归属。户籍落户、婚姻登记、民事确认等都是人身权公示原则的具体体现，只有履行了相应的法定程序才能适用人身权的时效取得。
（二）一定期间的经过
罗马法对财产权的时效取得有期限的具体规定，动产与不动产适用不同的期限。笔者认为，人身权的时效取得也须有一定期间的经过，但人身权不同于一般意义上的财产，所有人与人身权的依附关系相比财产权更强，对所有人适成的伤害也更大。本着更有效地保护所有人的利益与稳定社会秩序的原则，笔者认为期限定为十年较为妥当。人身权亲子关系、收养关系大多涉及未成年人的保护问题，在亲子关系、收养关系正式确立前，血缘关系的子女或收养的子女一般都是未成年人，他们对人身权的归属仍是没有意识的。但等到十年后，在稳定的家庭关系持续了一段时间后，未成年人一般都已有了家庭归属感，且诚信养父母也倾注了所有的心血，此时若破坏这种既有的家庭关系，是对社会稳定的破坏，而取得时效制度却能避免这类冲突。 （三）行为人出于善意
现行立法例对时效取得有两种观点，德国、瑞士、法国民法典规定动产取得时效须为善意，但对不动产没有这一要求，法国、日本、意大利民法典则规定善意并不是取得时效的必备条件。我国多数学者比较支持后一种做法，无论是善意还是恶意都可以适用取得时效。笔者认为，人身关系与财产关系有着不同的一面，上述几个国家的立法规定更多的是针对财产属性而言的，但人身权依附关系更为紧密，行为人必须出于善意才能适用时效取得，这样才能平衡所有权人与后取得人的利益冲突。有时完全善意地占有其物，但不论经过多少时间，并不产生时效，例如所占有的自由人、神圣物、宗教物或逃亡的奴隶。[6]
四、人身权取得时效在我国的适用的可行性
（一）亲子关系
徐国栋教授关于取得时效的一个重要理论是“避免搅扰已静之水”，他对取得时效是持肯定态度的，包括人身关系的取得时效。在亲子关系中，亲生父母与子女间的血缘关系是不可分割的，现在流行的DNA鉴定更赋予了血缘关系的合法及合理性。笔者并不反对血缘关系的优先适用性，但是仍须保障善意第三人的亲子权利。
在同居的亲子关系中，父母子女已经居住了很长一段时间，一般符合传统取得时效的构成要件。笔者认为，取得时效同样也适用于亲子关系。倘若此时否认同居的亲子关系，将会破坏了原有持续多年的家庭关系，亲子间的感情也不是瞬间可以修复的，对于子女来说，原有的家庭关系一般她们更乐于接受，况且一般对于无过错的父母，他们为自己认为的子女负出了足够的心血。有些父母因为响应国家的计划生育基本国策而采用了结扎等失去终生生育的能力，此时若剥夺他们的亲子关系，也有失法律的公平原则。所以，笔者建议，血缘关系的亲子关系与同居关系的亲子关系都应受到法律的保护，经过足够长的时间，一般为十年，同居的亲子关系适用取得时效。
（二）婚姻关系
我国目前的法律不承认事实婚，同居关系所生的子女为非婚生子女，法律地位与婚生子女也不尽相同。这有助于夫妻双方履行婚姻登记程序，只有向婚姻登记机关进行婚姻登记，婚姻关系自始才成立，而不是把婚姻登记仅仅看作是一个繁琐的不必要的程序。但同时，法律对事实婚的不保护政策也会产生一定的负面影响，非法同居关系将长期持续，非婚生子女登记落户、法律地位及权益保护等法律问题也会相应出现。登记仅仅是一个法律程序中的一环，由于当地的婚姻习俗及法律意识都有可能出现不去登记的现象，尤其是在农村。
过去承认事实婚姻不对，现在完全否认这种婚姻也不对，应该经过一定的时效期间的经过，笔者个人的考虑是规定经过5年。[7]徐国栋教授更多的是参照《澳门民法典》作法，在两年后才赋予事实婚姻以法定婚姻的效果。笔者认为，婚姻关系的取得时效可以平衡婚姻登记与事实婚不合法地位的关系，赋予事实婚姻以一定的法律效力，参照我国国情，对事实婚姻一概予以否定并不可取，不利于保障诚信夫妻双方与非婚生子女的权益。同时，5年的时效取得期限规定并不会降低夫妻双方婚姻登记的热情，财产分割、非婚生子女的权益保护、子女的抚养问题等通过事实婚姻并不能妥善得以解决，况且5年内婚姻关系存续期间的机会成本也是夫妻双方不得不考虑的问题，事实婚姻一定期间的规定相对还是比较合理的。
[参考文献]
[1]王利民.民法学[M].上海：复旦大学出版社，2004：116.
[2]柳经纬.民法[M].福建：厦门大学出版社，2006：217.
[3]徐国栋.论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用[J].中国法学，2005（4）.
[4][5]王利民.民商法研究[C].北京：法律出版社，2009：158.
[6][罗马]查士丁尼.法学总论[M].北京：商务印书馆，2009：67.
[7]参见徐国栋.民法的人文精神[Z].北京：法律出版社，2009：262.
[作者简介]王波永（1986—），男，浙江绍兴人，浙江省绍兴市越城区人民检察院。
[关键词]取得时效；人身权；人身关系；古罗马
一、取得时效概述
（一）取得时效的概念
取得时效是民法上的一个重要概念，由于历史原因，我国并未规定取得时效，而相反诉讼时效却规定得极为完善。取得时效在大陆法系国家规定得较多，是指无权利人以权利人的身份、意思，积极行使权利的状态，经过法定期间，从而确定地取得权利使自己从无权利人成为真正权利人的制度。[1]
我国《民法通则》规定了诉讼时效，但并未规定取得时效，更多的是基于对权利人私有财产的保护，诉讼时效的经过仅丧失权利人的胜诉权，其实体权利仍旧存在，对于非所有人主动归还所有物的行为法律也相对予以认可，而取得时效则是承认了非所有人的所有地位与实体权利，需要有效调和社会公益与个人私益间的矛盾。其实，取得时效与诉讼时效两者并非非此即彼的关系。取得时效解决的是物权的归属问题，消灭时效解决的是债权请求的保护问题，二者各有其功能，共同构成民法中的时效制度。[2]
（二）我国取得时效的规定
我国在正式的条文中没有规定取得时效制度，但有两部草案都有取得时效的涉及，第一是2002年交全国人大常委会审议的《民法典草案》，它把诉讼时效与取得时效合在一起规定在总则中，统涉物权、债权、人身权等其他法律关系；第二是王利民和梁彗星教授的两部物权法专家建议稿，它把取得时效放在物权编中，只适用于所有权、用益物权、担保物权等物权法律关系，这也是学界相对比较集中的观点，取得时效只适用于物权。随后于2007年颁布的《物权法》并没有规定取得时效制度，这也是2005年公布的《物权法（草案）》制度的延续，取得时效制度在我国还是未能得到承认。
一些国家和地区取得时效制度将消灭时效规定在总则编，取得时效规定在物权编，主要适用于物权上的法律关系。现在国际上的通说认为，取得时效仅适用于物权上的法律关系，对知识产权、人身权等专属性较强的不予调整。笔者更赞同第一类取得时效的规定，取得时效不仅适用于物权、债权等财产权，对人身权同样适用，部分人身权适用取得时效更有利于保障各方利益。
二、人身权取得时效的法律规定
（一）罗马法的规定
取得时效起源于罗马法的《十二铜表法》，更多的是规定财产关系法的一面，是占有人取得财产权的原始取得方式。在古罗马，取得时效同样适用于人身关系中，罗马法适用于人身关系法，分为两个方面：第一，把人本身作为取得时效的标的物，这又可以分为奴隶和自由人两方面谈；第二，以人的身份作为取得时效的标的物，在我的阅读范围内得知两种情形：一是奴隶对自由人身份的长期占有导致取得时效此等身份；二是占有同居妇女妻子身份一年的，取得对她的夫权。[3]
多数学者不承认罗马法人身权取得时效的一个原因在于，奴隶在古代是物，不具有人的独立、自由、支配性，当然也不应界定为是人。笔者认为，罗马法中的奴隶是限制物，首先要区分作为民事权利客体的物和作为物权客体的物，作为民事权利客体的物的范围可以是比较宽泛的，其核心在于其具有可支配性，即只要能够为人们所支配的任何利益，都可以成为民事权利客体的物。[4]物具有相对的可支配性，所有权、用益物权、担保物权等都有可支配性的一面，从这个意义上来讲，奴隶在自然法意义上是人，追根溯源仍旧是物，但这个物也有一定的限制，主人并不享有完全的支配权，奴隶的一部分权益还是得到了应有的保障。
（二）欧美国家的规定
在近现代欧美民法典中，尤其是拉丁法族国家的民法典中多有身份占有制度，涉及到子女身份、配偶身份和国民身份的占有三个方面。但各民法典的运用这一制度的宽窄不一，最窄的仅规定了子女身份的占有，例如《魁北克民法黄典》；较窄的规定了子女的身份和配偶的身份占有两者，例如《意大利民法典》；最宽的规定了子女的身份、配偶的身份和国民的身份占有三者，例如《法国民法典》。[5]其中，子女的身份和配偶的身份涉及民事法律调整的范围，也是本文所论述的重点。
三、人身权取得时效的构成要件
（一）自主、和平、公然的占有
占有人须以自己所有的意思非暴力的公开占有。首先，占有人须以所有人的意思对人身权进行占有，委托、托管、暂代等不具有自主性，自主关系确立后，人身权与新占有人往往是不可分割的，这与传统的人身权不可转让性原则有些相悖。但笔者认为，人身权具有一定的财产属性，只要满足一定条件仍旧可以依法转让。
其次，占有人须以非暴力的和平手段占有。盗窃、抢夺等显然是不被认可的，笔者认为，与善意取得制度不同的是，占有人对遗失、埋藏等人身关系适用取得时效制度，取得时效的对象就是他人占有的财产或是人身，自己所有的也就不适用取得时效制度，但占有人不能采用违背所有人意愿的暴力形式取得人身权。
公然性类似于我国现行《物权法》的公示公信原则，人身权的取得时效与财产关系的物权所得一样，需要以公开的方式让不特定的多数人知道人身权的归属。户籍落户、婚姻登记、民事确认等都是人身权公示原则的具体体现，只有履行了相应的法定程序才能适用人身权的时效取得。
（二）一定期间的经过
罗马法对财产权的时效取得有期限的具体规定，动产与不动产适用不同的期限。笔者认为，人身权的时效取得也须有一定期间的经过，但人身权不同于一般意义上的财产，所有人与人身权的依附关系相比财产权更强，对所有人适成的伤害也更大。本着更有效地保护所有人的利益与稳定社会秩序的原则，笔者认为期限定为十年较为妥当。人身权亲子关系、收养关系大多涉及未成年人的保护问题，在亲子关系、收养关系正式确立前，血缘关系的子女或收养的子女一般都是未成年人，他们对人身权的归属仍是没有意识的。但等到十年后，在稳定的家庭关系持续了一段时间后，未成年人一般都已有了家庭归属感，且诚信养父母也倾注了所有的心血，此时若破坏这种既有的家庭关系，是对社会稳定的破坏，而取得时效制度却能避免这类冲突。 （三）行为人出于善意
现行立法例对时效取得有两种观点，德国、瑞士、法国民法典规定动产取得时效须为善意，但对不动产没有这一要求，法国、日本、意大利民法典则规定善意并不是取得时效的必备条件。我国多数学者比较支持后一种做法，无论是善意还是恶意都可以适用取得时效。笔者认为，人身关系与财产关系有着不同的一面，上述几个国家的立法规定更多的是针对财产属性而言的，但人身权依附关系更为紧密，行为人必须出于善意才能适用时效取得，这样才能平衡所有权人与后取得人的利益冲突。有时完全善意地占有其物，但不论经过多少时间，并不产生时效，例如所占有的自由人、神圣物、宗教物或逃亡的奴隶。[6]
四、人身权取得时效在我国的适用的可行性
（一）亲子关系
徐国栋教授关于取得时效的一个重要理论是“避免搅扰已静之水”，他对取得时效是持肯定态度的，包括人身关系的取得时效。在亲子关系中，亲生父母与子女间的血缘关系是不可分割的，现在流行的DNA鉴定更赋予了血缘关系的合法及合理性。笔者并不反对血缘关系的优先适用性，但是仍须保障善意第三人的亲子权利。
在同居的亲子关系中，父母子女已经居住了很长一段时间，一般符合传统取得时效的构成要件。笔者认为，取得时效同样也适用于亲子关系。倘若此时否认同居的亲子关系，将会破坏了原有持续多年的家庭关系，亲子间的感情也不是瞬间可以修复的，对于子女来说，原有的家庭关系一般她们更乐于接受，况且一般对于无过错的父母，他们为自己认为的子女负出了足够的心血。有些父母因为响应国家的计划生育基本国策而采用了结扎等失去终生生育的能力，此时若剥夺他们的亲子关系，也有失法律的公平原则。所以，笔者建议，血缘关系的亲子关系与同居关系的亲子关系都应受到法律的保护，经过足够长的时间，一般为十年，同居的亲子关系适用取得时效。
（二）婚姻关系
我国目前的法律不承认事实婚，同居关系所生的子女为非婚生子女，法律地位与婚生子女也不尽相同。这有助于夫妻双方履行婚姻登记程序，只有向婚姻登记机关进行婚姻登记，婚姻关系自始才成立，而不是把婚姻登记仅仅看作是一个繁琐的不必要的程序。但同时，法律对事实婚的不保护政策也会产生一定的负面影响，非法同居关系将长期持续，非婚生子女登记落户、法律地位及权益保护等法律问题也会相应出现。登记仅仅是一个法律程序中的一环，由于当地的婚姻习俗及法律意识都有可能出现不去登记的现象，尤其是在农村。
过去承认事实婚姻不对，现在完全否认这种婚姻也不对，应该经过一定的时效期间的经过，笔者个人的考虑是规定经过5年。[7]徐国栋教授更多的是参照《澳门民法典》作法，在两年后才赋予事实婚姻以法定婚姻的效果。笔者认为，婚姻关系的取得时效可以平衡婚姻登记与事实婚不合法地位的关系，赋予事实婚姻以一定的法律效力，参照我国国情，对事实婚姻一概予以否定并不可取，不利于保障诚信夫妻双方与非婚生子女的权益。同时，5年的时效取得期限规定并不会降低夫妻双方婚姻登记的热情，财产分割、非婚生子女的权益保护、子女的抚养问题等通过事实婚姻并不能妥善得以解决，况且5年内婚姻关系存续期间的机会成本也是夫妻双方不得不考虑的问题，事实婚姻一定期间的规定相对还是比较合理的。
[参考文献]
[1]王利民.民法学[M].上海：复旦大学出版社，2004：116.
[2]柳经纬.民法[M].福建：厦门大学出版社，2006：217.
[3]徐国栋.论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用[J].中国法学，2005（4）.
[4][5]王利民.民商法研究[C].北京：法律出版社，2009：158.
[6][罗马]查士丁尼.法学总论[M].北京：商务印书馆，2009：67.
[7]参见徐国栋.民法的人文精神[Z].北京：法律出版社，2009：262.
[作者简介]王波永（1986—），男，浙江绍兴人，浙江省绍兴市越城区人民检察院。