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摘要：信息经济下，个人信息的法律保护日益重要。然而由于我国个人信息法律保护的缺位，导致许多个人信息侵权案件在确定被告人以及当事人举证责任的承担方面遭遇不小的障碍，侵权行为法的深层次规范可谓势在必行。本文试从责任的构成要件、采纳举证责任倒置制度以及适用惩罚性赔偿等方面分析论证侵权责任法的完善，以期达到个人信息保护的最后救济目的。
关键词：个人信息；侵权责任；法律保护
信息经济的迅速发展，让一些"生意人"和中介机构看到了个人信息潜在的巨大商业价值，他们大量收集并买卖个人信息的。由于我国尚未制定专门的个人信息保护法，隐私权也因自身的缺陷和局限性无法给予个人信息完备的保护，司法实践中，虽有人诉诸法律保护，却常常是违约之诉得到支持，侵权之诉却遭遇滑铁卢危机。这样的结果与侵权法须担起重任的实情不符。为此，侵权行为法的深层次规范可谓势在必行。
一、现状危机：个人信息法律保护之重要
（一）高利润低成本刺激个人信息买卖日益猖獗
个人信息在商家那里是可以赚钱的商品，而在其信息主体那里，由于缺乏法律依据，反而成了相对"不值钱"的人格要素。对于那些未经许可擅自收集、加工、使用或买卖个人信息而牟利的侵权行为而言，行为人不需要承担较大的风险成本；即使被发现或提起诉讼，按照现有法律，一般只承担停止侵害、赔礼道歉等比较轻微的非财产责任形式；即使提出精神损害赔偿请求，通常需要由受害人承担具体的证明责任，而最终获得的赔偿数额相对于商家所获得的利润往往很小。
（二）无法制止肆意侵权将致严重社会危机
第一，一些企业或个人利用非正常渠道获得的个人信息兜售商品或提供服务，扰乱公民日常生活、破坏商业道德与秩序。第二，许多不法分子利用盗取的个人信息进行违法犯罪活动，轻则以他人身份购买手机，冒充受害者的亲朋好友诈骗，重则发生严重的刑事犯罪。第三，个人信息保护可能成为某种新的贸易壁垒。近年来，我国大型企业集团在欧盟和北美开拓市场时，经常被当地禁止收集客户信息，理由是"中国没有《个人信息保护法》"。
二、司法尴尬：个人信息法律保护之缺位
【案例一】陈某诉中国联通汕头分公司侵权纠纷案
2006年1月16日，原告陈某的手机号码1307788xxx接收了一条推销"粤港风"服务的短信。经法院查明，发信人系被告联通汕头分公司。原告认为被告所发送的信息属于强制推销，其行为已经侵犯原告利益，故向法院起诉请求法院判令被告停止向其发送短信息并向原告当面赔礼道歉，并赔偿原告误工费315元、复印费1元和精神损失费0.01元。
法院经审理认为，被告发送的短信息，其内容和行为并未违反法律禁止性规定，原告也未能提供因被告所发短信息而造成损害事实的证据，被告的行为主观上没有侵权故意，客观上也没有造成侵权后果，原告起诉被告侵权缺乏构成要件，其主张没有事实依据和法律依据。遂判决驳回原告陈某的诉讼请求。
【案例二】王某诉中国联通郑州分公司违约纠纷案
原告王某于2004年7月在郑州联通公司办理了"漫游王"业务，此间他常收到联通公司向其发送的大量垃圾短信。王某向法院诉称联通公司这种滥发垃圾短信的行为不仅超出了双方服务合同的范围，而且也严重干扰了其正常的工作和生活，请求法院判令被告停止发送超出双方合同范围的垃圾短信息，并书面赔礼道歉。
法院审理后认为，原告在接受被告服务期间，被告多次向原告发送的短信息，给原告的生活和工作带来了不便，违反了双方的约定，超出了合同服务的范围，被告应立即停止发送该短信息。但原告以违反电信合同起诉被告，而非以侵权为由起诉，故要求被告赔礼道歉无法律依据，依法不予支持。法院最后判令被告于判决生效之日起停止向原告发送超出双方合同约定的短信息。
两个事实基本相同的案例，审判结果却如此迥异，原因在于：（1）原告选择的诉由不同。根据最高法院的《民事案件案由规定》，在立案中必须严格依照民事诉讼案由的规定，每一受侵害或发生争议的民事利益對应着一个案由，在规定之外的则不予受理或驳回诉求。案一的原告的权利在法律上未有直接依据，因此其诉求自然得不到法院的支持。相反地，案二被告的违约行为有明确的法律规定，因此得到了法院的部分支持。（2）违约不以当事人的过错为构成要件，只要不按合同履行义务就可能构成违约，因此案二的原告承担较小的举证责任。而对于案一的原告来说，却是陷入举证不能的困境，由此败诉也是必然的。
虽然违约之诉对权利人来说是一条"阳关道"，但是目前大多数涉及个人信息的案件仍处于合同法的调整范围之外。原因有二：一是目前我国行业自律机制尚未建构起来，许多大型商业机构不能有效地保护消费者的个人信息。二是信息流转的过程往往存在着违背主体意愿、脱离主体控制的现象。当信息主体因某种需要（消费或求职等）在初级信息平台上提供自己的信息后，若被第一信息控制人获得，则可能因泄漏或买卖进入信息交易市场或信息消费市场。
可见，除非信息主体主动出售，并自由地决定是否订立合同，否则，那些未经许可的个人信息买卖和商业性利用行为都是侵权行为。个人信息私法保护的重任落在侵权法上也是必然的，因此，必须破解侵权之诉让位于违约之诉的尴尬局面，对侵权法进行一次深刻的"手术"，既便于受害人起诉，又保证司法的公正高效，充分发挥司法救济功能。
三、权利救济：个人信息侵权责任制度之完善
（一）放宽侵权责任构成要件
在民法理论上，侵权责任有四大构成要件：主观过错；违法行为（违反成文法--侵犯法定权利；违反公序良俗--侵犯合法利益）；损害事实；行为与损害之间有因果关系。首先，对侵权责任的构成要件应予以放宽，以利于个人信息的全面保护：
1、归责原则多元化。一般而言，侵权人只在过错范围内承担侵权责任，但这种归责原则不能有效地制止侵权，因此必须课以严格责任，以过错推定的方式要求其承担侵权责任。
2、关于"违法行为"的认定，即未经他人同意，向不特定的第三人披露他人信息，对他人造成一定的负面影响、伤害或损失的行为。披露他人不道德但非违法的信息是否构成侵权，在实务界争论很大。但是，作为非公众人物的个人信息公开是有限度的，不管出于何种目的，指名道姓的道德批判某种程度上影响了他人生存和生活的环境，因此不能从法律上予以支持。
3、不再强调有实际损害后果，"损害虽未现实发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，可以请求造成现实威胁的人承担相应的侵权责任。"也就是说，凡是以非法手段征集、使用他人信息，或者毁损他人信息，非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，还是只有名义上的损害，抑或暂时还没有损害，也无论侵权人是否从中获利，均不影响侵权行为的构成，都可以要求侵权人承担侵权损害赔偿责任。
（二）采纳举证责任倒置制度
侵权人往往处于强势地位，或者是行政机关，或者是拥有雄厚的技术设备和众多的专业人员的公司企业，并且采用的具有很强的技术性和隐蔽性的技术或软件。这对于可能是消费者或者作为行政相对人的受害人来说，要其根据"谁主张谁举证"原则承担举证责任提供相应的证据，难度很大。
采纳举证责任倒置制度有助于这个问题的解决，同时也是在程序上保证严格责任的实现。我国民事诉讼法司法解释第七十六条不完全列举了六种由被告承担举证责任的特殊侵权情形。最后有一兜底条款"有关法律规定由被告承担举证责任的也应由被告承担举证责任"，这一条款即是让个人信息侵权人分担举证责任，证明自己没有过错、自己的行为与该事件不存在因果关系的法律依据。行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害才能免除其责任。如果被告不能提出有力的证据或有证据而拒绝提供，则将承担举证不能的不利后果。
（三）引入惩罚性损害赔偿制度
依据民事责任承担的传统理论，在个人信息侵权责任的承担方式上，一是针对侵害人格利益，造成非财产损害的，例如名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低等，以停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，并可依法要求精神损害赔偿；二是对于那些为商业目的非法使用或买卖个人信息资源，给权利人造成财产损害的，课以赔偿损失责任方式。
在财产责任方面，鉴于个人信息在受到侵害后具有不可逆转性，一旦被公开就无法恢复原状，且其商业价值难以确定，可以考虑借鉴英美法中的惩罚性赔偿制度。理由有三：第一，司法实践中，常有当事人"赢了官司输了钱，还要倒贴诉讼费"的怪象，惩罚性赔偿可尽量弥补受害人的损失，鼓励个人积极诉讼。第二，遏制利用个人信息牟取暴利的行为，除了刑事制裁外，没有其他更严厉措施，可以发挥惩罚性赔偿制裁侵害人的惩罚功能；第三，依"任何人不得从其恶行中得利"的原则，惩罚性赔偿使得侵权行为人的侵权成本高于侵权收益，可给予他以深刻的教育，从而有效地遏制侵权行为再次实施。
实践中对个人信息侵权行为适用惩罚性赔偿应注意几个方面的问题：
1、惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系
早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害。这就表明，惩罚性赔偿可替代精神损害赔偿，以弥补后者因损失计算和举证困难导致的不足。
2、惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿的关系
首先，惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性损害赔偿。因传统的补偿性损害赔偿只能填平受害人遭受的实际损失，二者在功能上互补。其次，在适用范围上，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应局限于故意的侵权。惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性的行为而实施的，因此，根据英美法国家判例，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，如故意的、具有严重疏忽和明显不考虑他人的安全和重大过失等行为，行为人才应当承担惩罚性赔偿的责任。公然贩卖个人信息的行为，显然具有故意漠视和侵害他人权益的恶意，符合惩罚性赔偿的主观构成要件。
3、在确定惩罚性赔偿数额时，可采取以下几个步骤：
首先，由法律事先规定一个最低数额的赔偿金，同时为充分发挥惩罚性功能，不宜在全国统一最高数额，可以补偿性的赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍，这是防止滥诉的阀门。
其次，就具体个案而言，允许原告在法定赔偿数额和实际遭受损失赔偿之间进行选择。法院在确定具体数额时应对被告的过错程度、具体情节、损害后果和社会影响以及当地的生活水平等因素加以考虑。当然，精确的数目需要通过科学计算来确定。
第三，赔偿数额还应覆盖受害人为请求赔偿所支出的诉讼费用和律师费用。这样不仅将更有利于受害人获得更全面的救济，也进一步加大了侵权行为人的成本。
个人信息是一种很特殊的社会资源，关乎每一个公民的切身利益。强调对个人信息的保护以及对侵权行为予以惩治，并非要以极端的方式让人人都成一座"信息孤岛"，而是为了促进信息健康自由流动，推动社会和谐发展。涉及个人信息保护的问题还很多，本文只是从民法保护的角度进行考察，无法求全责备，只欲破开冰山一角。
参考文献：
[1]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社,1997.137.
[2]张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社,2010.
[3]谢青.日本的个人信息保护法制及启示,政治与法律,2006(6),154.
[4]王晓雁.垃圾短信无孔不入个人信息安全如何保障,法制日报,2008.5.14.
[5]何春中.50余高级法官研讨："人肉搜索第一案"怎么判.中国青年报,2008.7.18.
作者简介：刘永祥（1970-），男，浙江龍游人，法律硕士，企业法律顾问，高级经济师，现任招商局漳州开发区有限公司董事会秘书、总经理办公室主任。
关键词：个人信息；侵权责任；法律保护
信息经济的迅速发展，让一些"生意人"和中介机构看到了个人信息潜在的巨大商业价值，他们大量收集并买卖个人信息的。由于我国尚未制定专门的个人信息保护法，隐私权也因自身的缺陷和局限性无法给予个人信息完备的保护，司法实践中，虽有人诉诸法律保护，却常常是违约之诉得到支持，侵权之诉却遭遇滑铁卢危机。这样的结果与侵权法须担起重任的实情不符。为此，侵权行为法的深层次规范可谓势在必行。
一、现状危机：个人信息法律保护之重要
（一）高利润低成本刺激个人信息买卖日益猖獗
个人信息在商家那里是可以赚钱的商品，而在其信息主体那里，由于缺乏法律依据，反而成了相对"不值钱"的人格要素。对于那些未经许可擅自收集、加工、使用或买卖个人信息而牟利的侵权行为而言，行为人不需要承担较大的风险成本；即使被发现或提起诉讼，按照现有法律，一般只承担停止侵害、赔礼道歉等比较轻微的非财产责任形式；即使提出精神损害赔偿请求，通常需要由受害人承担具体的证明责任，而最终获得的赔偿数额相对于商家所获得的利润往往很小。
（二）无法制止肆意侵权将致严重社会危机
第一，一些企业或个人利用非正常渠道获得的个人信息兜售商品或提供服务，扰乱公民日常生活、破坏商业道德与秩序。第二，许多不法分子利用盗取的个人信息进行违法犯罪活动，轻则以他人身份购买手机，冒充受害者的亲朋好友诈骗，重则发生严重的刑事犯罪。第三，个人信息保护可能成为某种新的贸易壁垒。近年来，我国大型企业集团在欧盟和北美开拓市场时，经常被当地禁止收集客户信息，理由是"中国没有《个人信息保护法》"。
二、司法尴尬：个人信息法律保护之缺位
【案例一】陈某诉中国联通汕头分公司侵权纠纷案
2006年1月16日，原告陈某的手机号码1307788xxx接收了一条推销"粤港风"服务的短信。经法院查明，发信人系被告联通汕头分公司。原告认为被告所发送的信息属于强制推销，其行为已经侵犯原告利益，故向法院起诉请求法院判令被告停止向其发送短信息并向原告当面赔礼道歉，并赔偿原告误工费315元、复印费1元和精神损失费0.01元。
法院经审理认为，被告发送的短信息，其内容和行为并未违反法律禁止性规定，原告也未能提供因被告所发短信息而造成损害事实的证据，被告的行为主观上没有侵权故意，客观上也没有造成侵权后果，原告起诉被告侵权缺乏构成要件，其主张没有事实依据和法律依据。遂判决驳回原告陈某的诉讼请求。
【案例二】王某诉中国联通郑州分公司违约纠纷案
原告王某于2004年7月在郑州联通公司办理了"漫游王"业务，此间他常收到联通公司向其发送的大量垃圾短信。王某向法院诉称联通公司这种滥发垃圾短信的行为不仅超出了双方服务合同的范围，而且也严重干扰了其正常的工作和生活，请求法院判令被告停止发送超出双方合同范围的垃圾短信息，并书面赔礼道歉。
法院审理后认为，原告在接受被告服务期间，被告多次向原告发送的短信息，给原告的生活和工作带来了不便，违反了双方的约定，超出了合同服务的范围，被告应立即停止发送该短信息。但原告以违反电信合同起诉被告，而非以侵权为由起诉，故要求被告赔礼道歉无法律依据，依法不予支持。法院最后判令被告于判决生效之日起停止向原告发送超出双方合同约定的短信息。
两个事实基本相同的案例，审判结果却如此迥异，原因在于：（1）原告选择的诉由不同。根据最高法院的《民事案件案由规定》，在立案中必须严格依照民事诉讼案由的规定，每一受侵害或发生争议的民事利益對应着一个案由，在规定之外的则不予受理或驳回诉求。案一的原告的权利在法律上未有直接依据，因此其诉求自然得不到法院的支持。相反地，案二被告的违约行为有明确的法律规定，因此得到了法院的部分支持。（2）违约不以当事人的过错为构成要件，只要不按合同履行义务就可能构成违约，因此案二的原告承担较小的举证责任。而对于案一的原告来说，却是陷入举证不能的困境，由此败诉也是必然的。
虽然违约之诉对权利人来说是一条"阳关道"，但是目前大多数涉及个人信息的案件仍处于合同法的调整范围之外。原因有二：一是目前我国行业自律机制尚未建构起来，许多大型商业机构不能有效地保护消费者的个人信息。二是信息流转的过程往往存在着违背主体意愿、脱离主体控制的现象。当信息主体因某种需要（消费或求职等）在初级信息平台上提供自己的信息后，若被第一信息控制人获得，则可能因泄漏或买卖进入信息交易市场或信息消费市场。
可见，除非信息主体主动出售，并自由地决定是否订立合同，否则，那些未经许可的个人信息买卖和商业性利用行为都是侵权行为。个人信息私法保护的重任落在侵权法上也是必然的，因此，必须破解侵权之诉让位于违约之诉的尴尬局面，对侵权法进行一次深刻的"手术"，既便于受害人起诉，又保证司法的公正高效，充分发挥司法救济功能。
三、权利救济：个人信息侵权责任制度之完善
（一）放宽侵权责任构成要件
在民法理论上，侵权责任有四大构成要件：主观过错；违法行为（违反成文法--侵犯法定权利；违反公序良俗--侵犯合法利益）；损害事实；行为与损害之间有因果关系。首先，对侵权责任的构成要件应予以放宽，以利于个人信息的全面保护：
1、归责原则多元化。一般而言，侵权人只在过错范围内承担侵权责任，但这种归责原则不能有效地制止侵权，因此必须课以严格责任，以过错推定的方式要求其承担侵权责任。
2、关于"违法行为"的认定，即未经他人同意，向不特定的第三人披露他人信息，对他人造成一定的负面影响、伤害或损失的行为。披露他人不道德但非违法的信息是否构成侵权，在实务界争论很大。但是，作为非公众人物的个人信息公开是有限度的，不管出于何种目的，指名道姓的道德批判某种程度上影响了他人生存和生活的环境，因此不能从法律上予以支持。
3、不再强调有实际损害后果，"损害虽未现实发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，可以请求造成现实威胁的人承担相应的侵权责任。"也就是说，凡是以非法手段征集、使用他人信息，或者毁损他人信息，非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，还是只有名义上的损害，抑或暂时还没有损害，也无论侵权人是否从中获利，均不影响侵权行为的构成，都可以要求侵权人承担侵权损害赔偿责任。
（二）采纳举证责任倒置制度
侵权人往往处于强势地位，或者是行政机关，或者是拥有雄厚的技术设备和众多的专业人员的公司企业，并且采用的具有很强的技术性和隐蔽性的技术或软件。这对于可能是消费者或者作为行政相对人的受害人来说，要其根据"谁主张谁举证"原则承担举证责任提供相应的证据，难度很大。
采纳举证责任倒置制度有助于这个问题的解决，同时也是在程序上保证严格责任的实现。我国民事诉讼法司法解释第七十六条不完全列举了六种由被告承担举证责任的特殊侵权情形。最后有一兜底条款"有关法律规定由被告承担举证责任的也应由被告承担举证责任"，这一条款即是让个人信息侵权人分担举证责任，证明自己没有过错、自己的行为与该事件不存在因果关系的法律依据。行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害才能免除其责任。如果被告不能提出有力的证据或有证据而拒绝提供，则将承担举证不能的不利后果。
（三）引入惩罚性损害赔偿制度
依据民事责任承担的传统理论，在个人信息侵权责任的承担方式上，一是针对侵害人格利益，造成非财产损害的，例如名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低等，以停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，并可依法要求精神损害赔偿；二是对于那些为商业目的非法使用或买卖个人信息资源，给权利人造成财产损害的，课以赔偿损失责任方式。
在财产责任方面，鉴于个人信息在受到侵害后具有不可逆转性，一旦被公开就无法恢复原状，且其商业价值难以确定，可以考虑借鉴英美法中的惩罚性赔偿制度。理由有三：第一，司法实践中，常有当事人"赢了官司输了钱，还要倒贴诉讼费"的怪象，惩罚性赔偿可尽量弥补受害人的损失，鼓励个人积极诉讼。第二，遏制利用个人信息牟取暴利的行为，除了刑事制裁外，没有其他更严厉措施，可以发挥惩罚性赔偿制裁侵害人的惩罚功能；第三，依"任何人不得从其恶行中得利"的原则，惩罚性赔偿使得侵权行为人的侵权成本高于侵权收益，可给予他以深刻的教育，从而有效地遏制侵权行为再次实施。
实践中对个人信息侵权行为适用惩罚性赔偿应注意几个方面的问题：
1、惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系
早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害。这就表明，惩罚性赔偿可替代精神损害赔偿，以弥补后者因损失计算和举证困难导致的不足。
2、惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿的关系
首先，惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性损害赔偿。因传统的补偿性损害赔偿只能填平受害人遭受的实际损失，二者在功能上互补。其次，在适用范围上，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应局限于故意的侵权。惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性的行为而实施的，因此，根据英美法国家判例，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，如故意的、具有严重疏忽和明显不考虑他人的安全和重大过失等行为，行为人才应当承担惩罚性赔偿的责任。公然贩卖个人信息的行为，显然具有故意漠视和侵害他人权益的恶意，符合惩罚性赔偿的主观构成要件。
3、在确定惩罚性赔偿数额时，可采取以下几个步骤：
首先，由法律事先规定一个最低数额的赔偿金，同时为充分发挥惩罚性功能，不宜在全国统一最高数额，可以补偿性的赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍，这是防止滥诉的阀门。
其次，就具体个案而言，允许原告在法定赔偿数额和实际遭受损失赔偿之间进行选择。法院在确定具体数额时应对被告的过错程度、具体情节、损害后果和社会影响以及当地的生活水平等因素加以考虑。当然，精确的数目需要通过科学计算来确定。
第三，赔偿数额还应覆盖受害人为请求赔偿所支出的诉讼费用和律师费用。这样不仅将更有利于受害人获得更全面的救济，也进一步加大了侵权行为人的成本。
个人信息是一种很特殊的社会资源，关乎每一个公民的切身利益。强调对个人信息的保护以及对侵权行为予以惩治，并非要以极端的方式让人人都成一座"信息孤岛"，而是为了促进信息健康自由流动，推动社会和谐发展。涉及个人信息保护的问题还很多，本文只是从民法保护的角度进行考察，无法求全责备，只欲破开冰山一角。
参考文献：
[1]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社,1997.137.
[2]张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社,2010.
[3]谢青.日本的个人信息保护法制及启示,政治与法律,2006(6),154.
[4]王晓雁.垃圾短信无孔不入个人信息安全如何保障,法制日报,2008.5.14.
[5]何春中.50余高级法官研讨："人肉搜索第一案"怎么判.中国青年报,2008.7.18.
作者简介：刘永祥（1970-），男，浙江龍游人，法律硕士，企业法律顾问，高级经济师，现任招商局漳州开发区有限公司董事会秘书、总经理办公室主任。