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【摘要】缓刑的撤销一般包括三种情形，一是因犯新罪而撤销，二是因发现漏罪而撤销，三是因违反监督管理规定或者禁止令而撤销。我国大陆地区刑法关于“因犯新罪而撤销缓刑”的规定过于简单和绝对，所有类型的新罪都按一个标准进行处理，且法官在此种缓刑撤销的情形中没有自由裁量权。这不利于将情节较轻且没有体现犯罪人再犯危险性的“新罪”排除在缓刑撤销的理由之外，不符合缓刑设立的目的。较为妥当的方式是将“新罪”依据其性质的不同，分为若干类别，不同类别的“新罪”对应不同的缓刑撤销后果。对于某些类型的“新罪”的缓刑撤销，应当允许法官一定程度的自由裁量权，以确保案件的个别化处理，实现缓刑制度的设立目的。
【关键词】缓刑；撤销；新罪
一、“因犯新罪而撤销缓刑”的域外立法例
《瑞士联邦刑法典》第41条第3款规定，被判刑人在考验期间实施重罪或轻罪（瑞士刑法典规定的犯罪只有重罪和轻罪），法官命令执行刑罚。如果可望其经受住考验，在情节轻微之情况下，法官可根据不同情况，以对被判刑人进行警告、将判决中规定的考验期间予以延长，但最多不得长于原定考验期的一半，来代替命令立即执行刑罚。①
台湾地区《刑法》第75条规定，应当撤销缓刑的情形为缓刑考验期内受不得易科罚金之有期徒刑以上刑罚宣告者，过失犯罪者除外。台湾地区《刑法》第99条规定了四种可以撤销缓刑的情形，其中规定的情形有“缓刑期内因故意犯他罪，而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒刑、拘役或罚金之宣告确定者”；“缓刑期内因过失更犯罪，而在缓刑期内受有期徒刑之宣告确定者”。②
《俄罗斯联邦刑法典》第74条第4款和第5款规定，如果被判缓刑的人在考验期中实施过失犯罪或故意的轻罪，则由法院决定撤销或保留缓刑的问题。如果在考验期中被判缓刑的人实施中等严重的故意犯罪、严重的故意犯罪或特别严重的犯罪，法院应撤销缓刑并依照本法典第70条规定的规则对他处刑。③
《意大利刑法典》第168条规定，除第164条最后一款规定的情况外，如果在规定的期限内被判刑人有下列情形之一的，缓刑当然撤销，其中规定的情形有“实施某一应处以监禁刑的重罪或者同样性质的违警”。④
《法国刑法典》第132-36条规定，对于普通缓刑，无论原给予缓刑之刑罚如何，凡被判处新的监禁刑或徒刑者，即撤销原给予的缓刑；自然人或法人被判监禁或徒刑以外的其他任何新刑，即撤销原已对监禁或徒刑之外的其他任何刑罚所给予的缓刑。第132—48条：如被判刑人在考验期内因普通法之重罪或轻罪判处无缓期之自由刑，作出判决的法院在听取执行法官之意见后，得命令撤销原给予的部分或全部缓刑。⑤
《德国刑法典》第56条f规定，1.被判决人具备下列情形之一的，法院得撤销缓刑，其中规定的情形有“在缓刑考验期间实施犯罪，由此表明作为缓刑基础的期待未实现的”，如果行为是在宣告缓刑判决至该判决生效期间实施的，相应适用此项的规定。2.如果采取下列措施足以弥补的，法院可不撤销缓刑：（1）给予进一步的负担或指示，尤其是将被判决人置于考验帮助人的监督之下，或者（2）延长缓刑考验期或监督期。2在第2项情况下，缓刑考验期的延长期间不得高于原判考验期的一半。⑥
《日本刑法典》第二十六条规定，有下列情形之一的，应当撤销缓刑的宣告，其中规定的情形有“在缓刑期间内又犯罪，并被判处监禁以上刑罚，而对其刑罚没有宣告缓刑的”。第二十六条之二规定，有下列情形之一的，可以撤销缓刑的宣告，其中规定的情形有“在缓刑期间内又犯罪被判处罚金的”。⑦
《韩国刑法典》第六十—条规定，接受暂缓宣告（有条件不宣告判决）者，在暂缓期间被判处停止资格以上的刑罚，宣告暂缓的刑罚。第六十三条规定，被宣告暂缓执行者，在暂缓期间又被判处徒刑以上的刑罚并经判决确定的，暂缓执行的宣告失效。⑧
二、对域外立法经验的总结与评析
（一）“新罪”性质的规定
在“因犯新罪而撤销缓刑”的情形中，是否应当对“新罪”性质有所区分，以使不同性质的“新罪”对应不同的法律后果？如果对“新罪”的性质有所区分，应当以何种标准对“新罪”进行区分？对上述两个问题的回答，各个国家并没有统一的答案。关于“新罪”的性质，各国立法例大致可以分为两类。一是对“新罪”的性质未作区分，所有性质的“新罪”都是缓刑撤销条件的要素。二是对新罪的性质进行了区分，不同性质的“新罪”对应不同的法律后果。第一种模式的立法例以瑞典、德国和奥地利为代表，而绝大多数国家的立法例都采取了第二种模式。台湾地区刑法典将“新罪”分为：应受不得易科罚金有期徒刑以上刑罚的故意犯罪、应受不得易科罚金有期徒刑以下刑罚的故意犯罪、过失犯罪。俄罗斯刑法典将“新罪”分为：过失犯罪或故意的轻罪、中等严重的和严重的故意犯罪或特别严重的犯罪。意大利刑法典将“新罪”分为：应处以监禁刑的重罪和违警罪、其他犯罪。法国刑法典将“新罪”分为：应处监禁刑或者徒刑的犯罪、其他犯罪。日本刑法典将“新罪”分为：被判处监禁以上刑罚并宣告缓刑的犯罪、其他犯罪。韩国刑法典将“新罪”分为：处停止资格刑以上刑罚的犯罪、处徒刑以上刑罚的犯罪、其他犯罪。芬兰刑法典将新罪分为：处监禁刑以上刑罚的犯罪、其他犯罪。
缓刑设立的目的是从一般预防和特殊预防的角度来考量的。对犯较轻罪且没有再犯危险的犯罪人予以附条件暂缓监禁的处遇。从一般预防角度看，如果犯了较为严重的罪仍处以缓刑，则有损刑罚的威慑力。因此，从反面论证可知宣告缓刑的实质条件之一就是所犯罪行的非严重性。从特殊预防角度看，行为人没有再犯罪的危险，不予监禁对社会也不会造成新的危害。因此，宣告缓刑的另一个实质条件是行为人没有再犯罪的危险。不同性质的新罪，所表现的社会危害性和犯罪人的危险性是不相同的。大部分新罪体现了行为人再犯的危险性或者表现了较大的社会危害性。但有的新罪社会危害性较轻而且没有体现行为人再犯罪的危险，如防卫过当、轻微过失犯罪等等。在缓刑撤销的条件中，对新罪的性质未作区分，所有类型的“新罪”都视为撤销缓刑的条件“因素”，这过于绝对，不利于发挥缓刑的积极作用。在因犯新罪撤销缓刑案件中，应当对“新罪”的性质有所区分，将社会危害性较小且没有体现再犯罪危险性的新罪与一般新罪区分开来。这样更能体现宣告缓刑的实质条件，发挥缓刑的积极作用，并且便于司法操作。关于如何将“新罪”予以类型化区分开来，这一界限并不容易划定，因此采取第二种立法例国家的刑法典在新罪的分类上才会各执一词，采取了不同的规定。但是各国基本都遵循了这样一条原则：分类的目的是让某些社会危害性不大且没有体现行为人再犯的危险性的新罪，不成为缓刑撤销的理由。也就是说要将那些危害性不大且没有体现行为人再犯危险性的特殊新罪与一般新罪予以划分，找出二者之间的分界线。这条分界线看似清晰，实为模糊，其所考虑的因素主要有两点，一是新罪的社会危害性大小，二是行为人犯新罪时的主观罪过。社会危害性的大小并没有一个统一量化的科学标准，在具体案件的判断中，人们通常以行为人应当判处的刑罚作为量化的标准。但这种标准划分的问题是，量刑过程中不仅只考虑社会危害性的大小，还需要考量行为人的主观罪过等其他因素。犯罪的主观罪过一般能反映出行为人是否具有再犯的危险性，在过失犯罪一般不能体现行为人再犯的危险性，故意犯罪一般能体现行为人再犯的危险性。但这也不是如此绝对，重过失犯罪、防卫过当的故意犯罪等则未必符合上述规则。由此可见，这条分界线的确不容易通过一条统一的规则来进行划分。但是，大部分情形是能够很清晰划定的，如过失犯轻罪等情形。因此采取社会危险性和行为人主观罪过标准能够解决大部分情形。只是在分界线的附近存在一片模糊地带，这就需要我们下述的法官自由裁量权来帮助。 （二）“新罪”被追究的时间限制
在缓刑考验期外发现“新罪”，能否撤销缓刑？这也是一个争议比较大的问题。关于“新罪”被追究的时间限制，有三种立法例。一是要求新罪在考验期间被追究，以台湾地区、法国、韩国、奥地利为代表。二是要求新罪在考验期结束1年内被指控，以芬兰为代表。三是没有特别限制，以瑞士、俄罗斯、意大利、德国、日本为代表。
如上所述，行为人在缓刑考验期间犯应当被撤销缓刑的“新罪”，这就表明行为人有再犯罪的危险或者行为人的行为造成的社会危害性较大。如果“新罪”表明行为人有再犯罪的危险，那就证明对行为人适用缓刑是错误的，理应予以纠正——撤销缓刑执行原判刑罚。由于这种错误，使得犯罪人没有受到实际刑罚。对于纠正的时间，笔者认为这如同犯罪后没有受到追究的情形，应当以追诉时效为限，而不是以缓刑考验期间为限。如果“新罪”表明犯罪人行为的社会危害性较大，不撤销缓刑不利于一般预防。从刑罚威慑力的角度，“新罪”被追究的时间不限于缓刑考验期间更具有威慑力。因为，基于现实考虑，“新罪”不一定能在考验期间被发现进而被追究。综上，“新罪”被追究的时间以追诉时效为限更符合缓刑适用的目的，第三种立法例更具有合理性。
（三）在具体案件的判断中法官是否有自由裁量权
法官对因犯“新罪”撤销缓刑具体案件的判断是否有自由裁量权，即犯“新罪”是应撤销还是得撤销，各国并没有统一的定论。各国刑法典关于在“因犯新罪而撤销缓刑”的具体案件中法官是否有自由裁量权的规定，主要有以下三种立法例：一是，法官对因犯新罪而撤销缓刑有自由裁量权，即得撤销，如瑞士联邦刑法典、德国刑法典；二是，对于因犯某些新罪而撤销缓刑法官没有自由裁量权，对于因犯某些类型的新罪而撤销缓刑法官则有自由裁量权，即应撤销和得撤销综合运用，如台湾地区刑法典、俄罗斯联邦刑法典、日本刑法典；三是，对于因犯新罪而撤销缓刑法官没有自由裁量权，即犯符合缓刑撤销条件的“新罪”都应当撤销缓刑，如意大利刑法典、法国刑法典、韩国刑法典。
如上述所述，社会危害性不大且没有体现行为人有再犯罪危险的特殊“新罪”和一般“新罪”之间的划分并没有一条明确的界限。在这条界限附近还存在着一片模糊地带，这就必然需要法官在一些具体案件中自由裁量。从实质正义的角度，法官自由裁量权的存在和发展具有坚实的基础和重大的价值。从形式正义的角度看，法官应当严格按照法律的规定断案，应当限制法官自由裁量权。⑨如果犯符合刑法撤销条件的“新罪”都应当撤销缓刑，法官没有自由裁量的余地，则会出现某些社会危害性较小或者没有体现犯罪人人身危险性的案件也被纳入应当撤销缓刑的范围。这与缓刑设立的目的相违背。从实现个案正义的角度，法官的自由裁量权更能保证案件的个别化处理。如果犯符合缓刑撤销条件的“新罪”都由法官来裁量是否撤销缓刑，则会出现类似的案件由于法官不同而出现不同法律后果的局面，而且还容易导致缓刑的滥用和司法腐败。从公平的角度看，法官的自由裁量权应当受到限制。对于某些比较严重的或者能清晰的体现犯罪人再犯危险性的“新罪”，应当由立法规定为必须撤销缓刑的情形。只有在分界线附近的模糊地带，才允许法官自由裁量。因此，笔者认为第二种立法例模式更为恰当。
三、我国大陆地区对“因犯新罪而撤销缓刑”的规定及利弊评析
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪……，应当撤销缓刑，……”。
从“新罪”的性质上，我国大陆地区刑法典对“新罪”性质没有作区分。“新罪”是指符合刑法分则的所有犯罪，既包括故意犯也包括过失犯，既包括重罪又包括轻罪。缓刑撤销的实质理由是对犯罪人适用缓刑不符合缓刑设立的目的。从一般预防角度，犯罪人新罪和前罪所造成的社会危害性较大，适用缓刑有损刑罚的威慑力。从特殊预防的角度，犯罪人犯新罪可能表明其具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用的条件。从缓刑设立的目的分析，社会危险性较小且没有表明行为人再犯危险性的“新罪”不应当作为缓刑撤销的条件要素。而我国大陆地区刑法典的规定没有体现出这一原则，所有类型的新罪，在缓刑撤销条件上所处的地位相同。这一点是不太恰当的。在法官的自由裁量权上，法官对犯“新罪”的犯罪人缓刑撤销没有自由裁量权。行为人在缓刑考验期间犯任何类型的新罪都应当被撤销缓刑，即使行为人所犯的“新罪”社会危险性较小且行为人没有再犯罪的危险。这不利于实现案件的个别化处理，对有些案件的行为人是有失公平的。如在缓刑考验期内防卫过当或者避险过当，对行为人必须撤销缓刑，这并不合理。再如一些轻微的过失犯罪，如交通肇事中的毁坏财物行为，也必须撤销缓刑，这也不合理。我国大陆地区“因犯新罪而撤销缓刑”的规定过于简单和绝对，不能很好的切合缓刑的设立初衷。
四、对我国大陆地区“因犯新罪而撤销缓刑”立法模式的修正建议
综上分析，“因犯新罪而撤销缓刑”的最佳立法模式表现为以下几个方面：一是根据性质的不同，将“新罪”分为若干类别，不同类别的“新罪”对应不同缓刑撤销后果；二是“新罪”被追究的时间以追诉时效为限，而不要求“新罪”必须在缓刑考验期内被处理；三是对于某些类型（可能存在情节较轻且没有体现犯罪人再犯危险性的情形）的“新罪”的缓刑撤销案件应当允许法官有自由裁量权。将新罪分为若干类别，能够保证某些轻微的“新罪”被排除在缓刑撤销的理由之外。新罪被追究的时间不限于缓刑考研期间，能够正确的纠正错误，符合刑罚的一般预防和特殊预防目的。允许法官一定程度的自由裁量权，能够实现案件个别化处理和保证断案公正。我国大陆地区刑法典关于“因犯新罪”而撤销缓刑的规定过于简单和绝对，不利于实现缓刑设立的目的，应当朝着“最佳立法模式”的方向进行完善。
注释：
①徐久生、庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004：14-15.
②史振郭.两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴——以缓刑制度的刑法价值为视角[D].上海：犯罪研究，2012：106.
③黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].北京：中国法制出版社，2004：32.
④黄风译.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007：63-64.
⑤罗结珍译.法国刑法典、刑事诉讼法典[M].北京：国际文化出版公司，1997：37-40.
⑥ 徐久生、庄敬华译.德国刑法典（2002年修订）[M].北京：中国方正出版社，2004：23.
⑦张明楷译.日本刑法典（第二版）[M].北京：法律出版社，2006：16.
⑧金永哲译.韩国刑法典及单行刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1996：11-12.
⑨秦旺.法理学视角中的法官自由裁量权[D].重庆：现代法学，2002：88.
参考文献：
[1]徐久生，庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004：14-15.
[2]史振郭.两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴——以缓刑制度的刑法价值为视角[D].上海：犯罪研究，2012：106
[3]黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].北京：中国法制出版社，2004：32.
[4]黄风译.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007：63-64.
[5]左坚卫.缓刑制度比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[6]刘金鹏，王昭雯.缓刑撤销制度中存在的问题及完善[D].上海：法治论丛，2006.
【关键词】缓刑；撤销；新罪
一、“因犯新罪而撤销缓刑”的域外立法例
《瑞士联邦刑法典》第41条第3款规定，被判刑人在考验期间实施重罪或轻罪（瑞士刑法典规定的犯罪只有重罪和轻罪），法官命令执行刑罚。如果可望其经受住考验，在情节轻微之情况下，法官可根据不同情况，以对被判刑人进行警告、将判决中规定的考验期间予以延长，但最多不得长于原定考验期的一半，来代替命令立即执行刑罚。①
台湾地区《刑法》第75条规定，应当撤销缓刑的情形为缓刑考验期内受不得易科罚金之有期徒刑以上刑罚宣告者，过失犯罪者除外。台湾地区《刑法》第99条规定了四种可以撤销缓刑的情形，其中规定的情形有“缓刑期内因故意犯他罪，而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒刑、拘役或罚金之宣告确定者”；“缓刑期内因过失更犯罪，而在缓刑期内受有期徒刑之宣告确定者”。②
《俄罗斯联邦刑法典》第74条第4款和第5款规定，如果被判缓刑的人在考验期中实施过失犯罪或故意的轻罪，则由法院决定撤销或保留缓刑的问题。如果在考验期中被判缓刑的人实施中等严重的故意犯罪、严重的故意犯罪或特别严重的犯罪，法院应撤销缓刑并依照本法典第70条规定的规则对他处刑。③
《意大利刑法典》第168条规定，除第164条最后一款规定的情况外，如果在规定的期限内被判刑人有下列情形之一的，缓刑当然撤销，其中规定的情形有“实施某一应处以监禁刑的重罪或者同样性质的违警”。④
《法国刑法典》第132-36条规定，对于普通缓刑，无论原给予缓刑之刑罚如何，凡被判处新的监禁刑或徒刑者，即撤销原给予的缓刑；自然人或法人被判监禁或徒刑以外的其他任何新刑，即撤销原已对监禁或徒刑之外的其他任何刑罚所给予的缓刑。第132—48条：如被判刑人在考验期内因普通法之重罪或轻罪判处无缓期之自由刑，作出判决的法院在听取执行法官之意见后，得命令撤销原给予的部分或全部缓刑。⑤
《德国刑法典》第56条f规定，1.被判决人具备下列情形之一的，法院得撤销缓刑，其中规定的情形有“在缓刑考验期间实施犯罪，由此表明作为缓刑基础的期待未实现的”，如果行为是在宣告缓刑判决至该判决生效期间实施的，相应适用此项的规定。2.如果采取下列措施足以弥补的，法院可不撤销缓刑：（1）给予进一步的负担或指示，尤其是将被判决人置于考验帮助人的监督之下，或者（2）延长缓刑考验期或监督期。2在第2项情况下，缓刑考验期的延长期间不得高于原判考验期的一半。⑥
《日本刑法典》第二十六条规定，有下列情形之一的，应当撤销缓刑的宣告，其中规定的情形有“在缓刑期间内又犯罪，并被判处监禁以上刑罚，而对其刑罚没有宣告缓刑的”。第二十六条之二规定，有下列情形之一的，可以撤销缓刑的宣告，其中规定的情形有“在缓刑期间内又犯罪被判处罚金的”。⑦
《韩国刑法典》第六十—条规定，接受暂缓宣告（有条件不宣告判决）者，在暂缓期间被判处停止资格以上的刑罚，宣告暂缓的刑罚。第六十三条规定，被宣告暂缓执行者，在暂缓期间又被判处徒刑以上的刑罚并经判决确定的，暂缓执行的宣告失效。⑧
二、对域外立法经验的总结与评析
（一）“新罪”性质的规定
在“因犯新罪而撤销缓刑”的情形中，是否应当对“新罪”性质有所区分，以使不同性质的“新罪”对应不同的法律后果？如果对“新罪”的性质有所区分，应当以何种标准对“新罪”进行区分？对上述两个问题的回答，各个国家并没有统一的答案。关于“新罪”的性质，各国立法例大致可以分为两类。一是对“新罪”的性质未作区分，所有性质的“新罪”都是缓刑撤销条件的要素。二是对新罪的性质进行了区分，不同性质的“新罪”对应不同的法律后果。第一种模式的立法例以瑞典、德国和奥地利为代表，而绝大多数国家的立法例都采取了第二种模式。台湾地区刑法典将“新罪”分为：应受不得易科罚金有期徒刑以上刑罚的故意犯罪、应受不得易科罚金有期徒刑以下刑罚的故意犯罪、过失犯罪。俄罗斯刑法典将“新罪”分为：过失犯罪或故意的轻罪、中等严重的和严重的故意犯罪或特别严重的犯罪。意大利刑法典将“新罪”分为：应处以监禁刑的重罪和违警罪、其他犯罪。法国刑法典将“新罪”分为：应处监禁刑或者徒刑的犯罪、其他犯罪。日本刑法典将“新罪”分为：被判处监禁以上刑罚并宣告缓刑的犯罪、其他犯罪。韩国刑法典将“新罪”分为：处停止资格刑以上刑罚的犯罪、处徒刑以上刑罚的犯罪、其他犯罪。芬兰刑法典将新罪分为：处监禁刑以上刑罚的犯罪、其他犯罪。
缓刑设立的目的是从一般预防和特殊预防的角度来考量的。对犯较轻罪且没有再犯危险的犯罪人予以附条件暂缓监禁的处遇。从一般预防角度看，如果犯了较为严重的罪仍处以缓刑，则有损刑罚的威慑力。因此，从反面论证可知宣告缓刑的实质条件之一就是所犯罪行的非严重性。从特殊预防角度看，行为人没有再犯罪的危险，不予监禁对社会也不会造成新的危害。因此，宣告缓刑的另一个实质条件是行为人没有再犯罪的危险。不同性质的新罪，所表现的社会危害性和犯罪人的危险性是不相同的。大部分新罪体现了行为人再犯的危险性或者表现了较大的社会危害性。但有的新罪社会危害性较轻而且没有体现行为人再犯罪的危险，如防卫过当、轻微过失犯罪等等。在缓刑撤销的条件中，对新罪的性质未作区分，所有类型的“新罪”都视为撤销缓刑的条件“因素”，这过于绝对，不利于发挥缓刑的积极作用。在因犯新罪撤销缓刑案件中，应当对“新罪”的性质有所区分，将社会危害性较小且没有体现再犯罪危险性的新罪与一般新罪区分开来。这样更能体现宣告缓刑的实质条件，发挥缓刑的积极作用，并且便于司法操作。关于如何将“新罪”予以类型化区分开来，这一界限并不容易划定，因此采取第二种立法例国家的刑法典在新罪的分类上才会各执一词，采取了不同的规定。但是各国基本都遵循了这样一条原则：分类的目的是让某些社会危害性不大且没有体现行为人再犯的危险性的新罪，不成为缓刑撤销的理由。也就是说要将那些危害性不大且没有体现行为人再犯危险性的特殊新罪与一般新罪予以划分，找出二者之间的分界线。这条分界线看似清晰，实为模糊，其所考虑的因素主要有两点，一是新罪的社会危害性大小，二是行为人犯新罪时的主观罪过。社会危害性的大小并没有一个统一量化的科学标准，在具体案件的判断中，人们通常以行为人应当判处的刑罚作为量化的标准。但这种标准划分的问题是，量刑过程中不仅只考虑社会危害性的大小，还需要考量行为人的主观罪过等其他因素。犯罪的主观罪过一般能反映出行为人是否具有再犯的危险性，在过失犯罪一般不能体现行为人再犯的危险性，故意犯罪一般能体现行为人再犯的危险性。但这也不是如此绝对，重过失犯罪、防卫过当的故意犯罪等则未必符合上述规则。由此可见，这条分界线的确不容易通过一条统一的规则来进行划分。但是，大部分情形是能够很清晰划定的，如过失犯轻罪等情形。因此采取社会危险性和行为人主观罪过标准能够解决大部分情形。只是在分界线的附近存在一片模糊地带，这就需要我们下述的法官自由裁量权来帮助。 （二）“新罪”被追究的时间限制
在缓刑考验期外发现“新罪”，能否撤销缓刑？这也是一个争议比较大的问题。关于“新罪”被追究的时间限制，有三种立法例。一是要求新罪在考验期间被追究，以台湾地区、法国、韩国、奥地利为代表。二是要求新罪在考验期结束1年内被指控，以芬兰为代表。三是没有特别限制，以瑞士、俄罗斯、意大利、德国、日本为代表。
如上所述，行为人在缓刑考验期间犯应当被撤销缓刑的“新罪”，这就表明行为人有再犯罪的危险或者行为人的行为造成的社会危害性较大。如果“新罪”表明行为人有再犯罪的危险，那就证明对行为人适用缓刑是错误的，理应予以纠正——撤销缓刑执行原判刑罚。由于这种错误，使得犯罪人没有受到实际刑罚。对于纠正的时间，笔者认为这如同犯罪后没有受到追究的情形，应当以追诉时效为限，而不是以缓刑考验期间为限。如果“新罪”表明犯罪人行为的社会危害性较大，不撤销缓刑不利于一般预防。从刑罚威慑力的角度，“新罪”被追究的时间不限于缓刑考验期间更具有威慑力。因为，基于现实考虑，“新罪”不一定能在考验期间被发现进而被追究。综上，“新罪”被追究的时间以追诉时效为限更符合缓刑适用的目的，第三种立法例更具有合理性。
（三）在具体案件的判断中法官是否有自由裁量权
法官对因犯“新罪”撤销缓刑具体案件的判断是否有自由裁量权，即犯“新罪”是应撤销还是得撤销，各国并没有统一的定论。各国刑法典关于在“因犯新罪而撤销缓刑”的具体案件中法官是否有自由裁量权的规定，主要有以下三种立法例：一是，法官对因犯新罪而撤销缓刑有自由裁量权，即得撤销，如瑞士联邦刑法典、德国刑法典；二是，对于因犯某些新罪而撤销缓刑法官没有自由裁量权，对于因犯某些类型的新罪而撤销缓刑法官则有自由裁量权，即应撤销和得撤销综合运用，如台湾地区刑法典、俄罗斯联邦刑法典、日本刑法典；三是，对于因犯新罪而撤销缓刑法官没有自由裁量权，即犯符合缓刑撤销条件的“新罪”都应当撤销缓刑，如意大利刑法典、法国刑法典、韩国刑法典。
如上述所述，社会危害性不大且没有体现行为人有再犯罪危险的特殊“新罪”和一般“新罪”之间的划分并没有一条明确的界限。在这条界限附近还存在着一片模糊地带，这就必然需要法官在一些具体案件中自由裁量。从实质正义的角度，法官自由裁量权的存在和发展具有坚实的基础和重大的价值。从形式正义的角度看，法官应当严格按照法律的规定断案，应当限制法官自由裁量权。⑨如果犯符合刑法撤销条件的“新罪”都应当撤销缓刑，法官没有自由裁量的余地，则会出现某些社会危害性较小或者没有体现犯罪人人身危险性的案件也被纳入应当撤销缓刑的范围。这与缓刑设立的目的相违背。从实现个案正义的角度，法官的自由裁量权更能保证案件的个别化处理。如果犯符合缓刑撤销条件的“新罪”都由法官来裁量是否撤销缓刑，则会出现类似的案件由于法官不同而出现不同法律后果的局面，而且还容易导致缓刑的滥用和司法腐败。从公平的角度看，法官的自由裁量权应当受到限制。对于某些比较严重的或者能清晰的体现犯罪人再犯危险性的“新罪”，应当由立法规定为必须撤销缓刑的情形。只有在分界线附近的模糊地带，才允许法官自由裁量。因此，笔者认为第二种立法例模式更为恰当。
三、我国大陆地区对“因犯新罪而撤销缓刑”的规定及利弊评析
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪……，应当撤销缓刑，……”。
从“新罪”的性质上，我国大陆地区刑法典对“新罪”性质没有作区分。“新罪”是指符合刑法分则的所有犯罪，既包括故意犯也包括过失犯，既包括重罪又包括轻罪。缓刑撤销的实质理由是对犯罪人适用缓刑不符合缓刑设立的目的。从一般预防角度，犯罪人新罪和前罪所造成的社会危害性较大，适用缓刑有损刑罚的威慑力。从特殊预防的角度，犯罪人犯新罪可能表明其具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用的条件。从缓刑设立的目的分析，社会危险性较小且没有表明行为人再犯危险性的“新罪”不应当作为缓刑撤销的条件要素。而我国大陆地区刑法典的规定没有体现出这一原则，所有类型的新罪，在缓刑撤销条件上所处的地位相同。这一点是不太恰当的。在法官的自由裁量权上，法官对犯“新罪”的犯罪人缓刑撤销没有自由裁量权。行为人在缓刑考验期间犯任何类型的新罪都应当被撤销缓刑，即使行为人所犯的“新罪”社会危险性较小且行为人没有再犯罪的危险。这不利于实现案件的个别化处理，对有些案件的行为人是有失公平的。如在缓刑考验期内防卫过当或者避险过当，对行为人必须撤销缓刑，这并不合理。再如一些轻微的过失犯罪，如交通肇事中的毁坏财物行为，也必须撤销缓刑，这也不合理。我国大陆地区“因犯新罪而撤销缓刑”的规定过于简单和绝对，不能很好的切合缓刑的设立初衷。
四、对我国大陆地区“因犯新罪而撤销缓刑”立法模式的修正建议
综上分析，“因犯新罪而撤销缓刑”的最佳立法模式表现为以下几个方面：一是根据性质的不同，将“新罪”分为若干类别，不同类别的“新罪”对应不同缓刑撤销后果；二是“新罪”被追究的时间以追诉时效为限，而不要求“新罪”必须在缓刑考验期内被处理；三是对于某些类型（可能存在情节较轻且没有体现犯罪人再犯危险性的情形）的“新罪”的缓刑撤销案件应当允许法官有自由裁量权。将新罪分为若干类别，能够保证某些轻微的“新罪”被排除在缓刑撤销的理由之外。新罪被追究的时间不限于缓刑考研期间，能够正确的纠正错误，符合刑罚的一般预防和特殊预防目的。允许法官一定程度的自由裁量权，能够实现案件个别化处理和保证断案公正。我国大陆地区刑法典关于“因犯新罪”而撤销缓刑的规定过于简单和绝对，不利于实现缓刑设立的目的，应当朝着“最佳立法模式”的方向进行完善。
注释：
①徐久生、庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004：14-15.
②史振郭.两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴——以缓刑制度的刑法价值为视角[D].上海：犯罪研究，2012：106.
③黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].北京：中国法制出版社，2004：32.
④黄风译.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007：63-64.
⑤罗结珍译.法国刑法典、刑事诉讼法典[M].北京：国际文化出版公司，1997：37-40.
⑥ 徐久生、庄敬华译.德国刑法典（2002年修订）[M].北京：中国方正出版社，2004：23.
⑦张明楷译.日本刑法典（第二版）[M].北京：法律出版社，2006：16.
⑧金永哲译.韩国刑法典及单行刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1996：11-12.
⑨秦旺.法理学视角中的法官自由裁量权[D].重庆：现代法学，2002：88.
参考文献：
[1]徐久生，庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004：14-15.
[2]史振郭.两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴——以缓刑制度的刑法价值为视角[D].上海：犯罪研究，2012：106
[3]黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].北京：中国法制出版社，2004：32.
[4]黄风译.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007：63-64.
[5]左坚卫.缓刑制度比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[6]刘金鹏，王昭雯.缓刑撤销制度中存在的问题及完善[D].上海：法治论丛，2006.