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摘 要：公民的监督权是基本权利，现代法治国家应该以公民的权利为本位。行使监督权时容易产生法律风险，由于面对政府管制时的脆弱性，需要优先保护，以平衡政府与个人之间的力量。所以应审慎对待行使监督权的可能不利后果——诽谤罪，具体可从出罪和入罪的角度进行合宪性规制，以最大限度地保护公民监督权的有效行使。
关键词：监督权；基本权利；诽谤罪
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0113-02
公民的监督权是一种政治权利，又称参政权①，是指公民参与国家权力的组织与运作及公共政策形成的权利。宪法学教材中的政治权利一般包括：选举权与被选举权；复议权；罢免权；监督权；抵抗权；参加公务的权利。但是《公民权利与政治权利国际公约》政治权利规定的很简单，第25条仅明确规定了选举权、被选举权和平等参加公务的权利。原因可能在于世界各国对于政治权利及基本精神存在比较大的争议。
公民监督权是在我国的表达即《宪法》第41条，其规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第41条中列举了六项权利：批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿的权利。不过，目前对于“监督权”能否概括第46条的6项权利仍有争议，对于监督权的涵盖范围，学术界主要4种不同的看法②，如下表1所示：
个人认为批评权、建议权、检举权三项权利属于监督权的范畴，即赞同三权说，这是从狭义上监督权的角度来讲的。广义上，监督权是一个政治概念，批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿的权利这6种权利都可涵盖进去，成为监督权的具体权利形态。而从狭义的角度，监督权应是指实体性的权利。那么，申诉权、控告权和获得国家赔偿的权利这三种则是程序性的请求权。因此，狭义上的监督权只含批评权、建议权、检举权三种。
宪法文本是静态的、僵硬的，是否能够规范现实，要利用解释学的方法。宪法的解释权由全国人大常委会行使，本文僅是从学理的角度对宪法文本进行分析。社会上不断出现的“诽谤官员案”③，凸显了公民受《宪法》第41条保护的监督权与诽谤罪的冲突。关于《刑法》中的诽谤罪，体现在第246条。《刑法》246条：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
诽谤罪应该是侵犯个人法益的一种犯罪行为。政府机关代表的是“公法益”，不是诽谤罪的对象，政府是没有名誉权的。诽谤罪是规定在《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”中，所以《刑法》第246保护的法益不是“社会秩序和国家利益”，那么《刑法》第246条将名誉权与“社会秩序和国家利益”放在一起保护，不利于公民行使监督权。由于权力的特征，政府借公共利益的名义压制公民监督言论的冲动是普遍的。因此，当公民行使监督权的时候，官员却以维护社会秩序和国家利益为借口，让检查机关启动公诉程序，无疑是有合宪性争议的。笔者认为，官员的名誉权受损，提起民事侵权或刑事自诉即可，不得以诽谤为名，用公诉程序来限制监督权的行使。
宪法权利的首要目的在于限制国家权力最具侵害性的那些方面，所以，监督权这一公民基本权利的限制应审慎。④宪法监督言论的刑事入罪标准应当区别于一般言论的入罪，宪法监督权的言论是刑法中“允许的危险”。如上文所述，对政府官员的诽谤应去公诉化，所以下文从自诉的角度来分析。
国家工作人员不同于一般的公民，他们被委托行使公共权力，执行公务的行为应该接受监督，忍受公众的批评。因此，官员的名誉和隐私权的保护范围就不同于普通公民。批评是基于对公共权力的民主监督的需要而设立的，一方面，公民的认知有限，而且由于地位的不平等性，了解真相的能力有限，如果要求公民的批评都要有根据、符合事实，要求太高。⑤另一方面，公权力面对失实的批评，拥有足够的公共资源和权力向公众解释清楚，同时，政府机关也有职责澄清事实。⑥所以，即使在政府官员自诉的案件中，《刑法》第246条也应保持其谦抑性，在诽谤罪是否成立的判断中结合具体个案中需要具体保护的法益之间进行衡量。⑦具体来说，可以从“入罪”和“出罪”两个角度来限制对监督权的追责。
首先，“入罪”借鉴“实际恶意原则”。实际恶意原则是指当政府公职官员因处理公众事务遭受批评和指责，使个人的名誉可能受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责使处于“实际的恶意”。⑧那么，结合我国的实践，就是在诽谤罪的主观要件方面落实。《宪法》第41条的限制条款“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”和诽谤的主观要件不同，诽谤的主观要件是故意。《宪法》第41条的限制条款可理解为恶意。行使监督权构成犯罪的主观要件是恶意，这个恶意就是诬告陷害，光有捏造或歪曲事实还不够，在善意表达意见时，即使与客观真实不符，也不能追究刑事责任。有关宪法监督言论的非真实性，即使有预见可能性，存在过失，应该是法律应该保护的允许的危险。⑨另外，要合理分配举证责任，在自诉案件中原告方负有举证责任，被告不对事实真实性负有举证责任，如出现真伪不明的情况，则应遵循“存疑有利于被告”的原则。
其次，“出罪”建议从“情节严重”入手。本罪要求“情节严重”方可构成此罪，这里的“情节严重”笔者认为是可以自由裁量的范围，而为了更利于对公众监督权的行使，刑法的谦抑性此时应该体现出来。由于刑罚是一切法律制裁方法中最严厉的，所以只有在非使用刑罚不足以抑制法益侵害时方可由刑罚介入。“情节严重”这一限制应从更有利于公众的角度，宽容公民行使监督权的过程造成的损害，抬高情节严重的标准。法官在涉嫌诽谤官员的案件中，应该对《刑法》第246进行严格解释。否则公民为了避免法律的制裁，最终监督权的范围会缩小。所以，法官在具体案件中，对可能造成的对监督权的限制，应该充分利用裁量权，站在维护宪法基本权利的角度，作出合宪性解释。
监督权是我国《宪法》第41条所表达的一种特殊的基本权利，要在公职人员的名誉权和舆论监督权之间达到平衡，必须要权衡背后的法益，使监督权既有限制，限制又要有限度。对监督权的限制在刑法中的典型体现是诽谤罪，不过诽谤罪应去公诉化，以符合其所保护的法益，同时在自诉案件中，从出罪和入罪的角度，利用法官的自由裁量，严格把关，容忍监督权的法律风险，促进监督权的健康行使。
如果说监督权的宪法表达、限制等都是权利本身的问题，那么监督权行使的范围即监督对象的问题应该是一个外部层面上的问题。美国最高法院后来渐渐把“公共官员”概念扩展到“公共人物”，也就是说尽管原告不是政府官员，而只是经常对社会发挥影响的公共人物，同样适用“纽约时报”案的规则。⑩那么值得再深层次思考的是，我国宪法上公民监督权的对象只是国家机关和国家机关工作人员，除此之外能否或者应否扩大？例如，我国公民对公众人物、对国企、对产品直接关系人身健康的企业能否有监督权，这是有待进一步思考的。
①现代宪法多称为政治權利，因为有学者认为参政权意味着公民处于政治权力的外部，从外部参与到内部去，这和君主立宪国家相一致，违背人民主权原则.
②何生根.论我国现行宪法第41条的两个基本问题[J].西部法律评论，2013（3）.
③或可称为“官告民”的案件，即由于公民批评、检举有关国家机关工作人员的违法违纪行为而被以诽谤罪起诉到法院，要求追究这些公民的刑事责任.
④有些国家在诽谤罪的司法实践方面，已经有缩小追究刑事责任范围的趋势，更多通过赔偿损失等民事责任来追究.我国虽没有发展到这个阶段，但是应该在刑事责任方面应有限度，最大地宽容监督权的行使.
⑤美国<纽约时报>诉萨利文案中，联邦法官认为，如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就能获得了超过他们所服务公众的优先权.
⑥这是<宪法>第41条所规定的“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”应有之义.
⑦实施监督权的言论，虽然具体表达方式与针对普通公民的言论没有实质性的差别，但是背后承载的价值截然不同，要特殊保护.
⑧<纽约时报>诉萨利文案其实就是改变了归责原则，提高了过错等级，将先前的严格责任改为故意责任，即没有实际恶意就受宪法保护.
⑨有学者认为诽谤罪是一种直接故意犯罪，而且是目的犯，捏造事实的目的是损害他人名誉，否则，即使故意捏造事实，也不一定构成此罪.这种观点目前还存在疑问，毕竟刑法没有明文规定要求要有毁损名誉的特定目的，所以这种故意应当是包括间接故意的.刑法的解释也不能违反“罪刑法定”原则，这里的“法”仅指<中华人民共和国刑法>.
⑩1967年，美国联邦法院第一次将“公共官员”扩充解释为“公众人物”.
关键词：监督权；基本权利；诽谤罪
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0113-02
公民的监督权是一种政治权利，又称参政权①，是指公民参与国家权力的组织与运作及公共政策形成的权利。宪法学教材中的政治权利一般包括：选举权与被选举权；复议权；罢免权；监督权；抵抗权；参加公务的权利。但是《公民权利与政治权利国际公约》政治权利规定的很简单，第25条仅明确规定了选举权、被选举权和平等参加公务的权利。原因可能在于世界各国对于政治权利及基本精神存在比较大的争议。
一、公民监督权的宪法表达
公民监督权是在我国的表达即《宪法》第41条，其规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第41条中列举了六项权利：批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿的权利。不过，目前对于“监督权”能否概括第46条的6项权利仍有争议，对于监督权的涵盖范围，学术界主要4种不同的看法②，如下表1所示：
个人认为批评权、建议权、检举权三项权利属于监督权的范畴，即赞同三权说，这是从狭义上监督权的角度来讲的。广义上，监督权是一个政治概念，批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿的权利这6种权利都可涵盖进去，成为监督权的具体权利形态。而从狭义的角度，监督权应是指实体性的权利。那么，申诉权、控告权和获得国家赔偿的权利这三种则是程序性的请求权。因此，狭义上的监督权只含批评权、建议权、检举权三种。
二、公民监督权的限制——以诽谤罪为视角
宪法文本是静态的、僵硬的，是否能够规范现实，要利用解释学的方法。宪法的解释权由全国人大常委会行使，本文僅是从学理的角度对宪法文本进行分析。社会上不断出现的“诽谤官员案”③，凸显了公民受《宪法》第41条保护的监督权与诽谤罪的冲突。关于《刑法》中的诽谤罪，体现在第246条。《刑法》246条：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
诽谤罪应该是侵犯个人法益的一种犯罪行为。政府机关代表的是“公法益”，不是诽谤罪的对象，政府是没有名誉权的。诽谤罪是规定在《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”中，所以《刑法》第246保护的法益不是“社会秩序和国家利益”，那么《刑法》第246条将名誉权与“社会秩序和国家利益”放在一起保护，不利于公民行使监督权。由于权力的特征，政府借公共利益的名义压制公民监督言论的冲动是普遍的。因此，当公民行使监督权的时候，官员却以维护社会秩序和国家利益为借口，让检查机关启动公诉程序，无疑是有合宪性争议的。笔者认为，官员的名誉权受损，提起民事侵权或刑事自诉即可，不得以诽谤为名，用公诉程序来限制监督权的行使。
三、监督权的保护——限制的限度
宪法权利的首要目的在于限制国家权力最具侵害性的那些方面，所以，监督权这一公民基本权利的限制应审慎。④宪法监督言论的刑事入罪标准应当区别于一般言论的入罪，宪法监督权的言论是刑法中“允许的危险”。如上文所述，对政府官员的诽谤应去公诉化，所以下文从自诉的角度来分析。
国家工作人员不同于一般的公民，他们被委托行使公共权力，执行公务的行为应该接受监督，忍受公众的批评。因此，官员的名誉和隐私权的保护范围就不同于普通公民。批评是基于对公共权力的民主监督的需要而设立的，一方面，公民的认知有限，而且由于地位的不平等性，了解真相的能力有限，如果要求公民的批评都要有根据、符合事实，要求太高。⑤另一方面，公权力面对失实的批评，拥有足够的公共资源和权力向公众解释清楚，同时，政府机关也有职责澄清事实。⑥所以，即使在政府官员自诉的案件中，《刑法》第246条也应保持其谦抑性，在诽谤罪是否成立的判断中结合具体个案中需要具体保护的法益之间进行衡量。⑦具体来说，可以从“入罪”和“出罪”两个角度来限制对监督权的追责。
首先，“入罪”借鉴“实际恶意原则”。实际恶意原则是指当政府公职官员因处理公众事务遭受批评和指责，使个人的名誉可能受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责使处于“实际的恶意”。⑧那么，结合我国的实践，就是在诽谤罪的主观要件方面落实。《宪法》第41条的限制条款“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”和诽谤的主观要件不同，诽谤的主观要件是故意。《宪法》第41条的限制条款可理解为恶意。行使监督权构成犯罪的主观要件是恶意，这个恶意就是诬告陷害，光有捏造或歪曲事实还不够，在善意表达意见时，即使与客观真实不符，也不能追究刑事责任。有关宪法监督言论的非真实性，即使有预见可能性，存在过失，应该是法律应该保护的允许的危险。⑨另外，要合理分配举证责任，在自诉案件中原告方负有举证责任，被告不对事实真实性负有举证责任，如出现真伪不明的情况，则应遵循“存疑有利于被告”的原则。
其次，“出罪”建议从“情节严重”入手。本罪要求“情节严重”方可构成此罪，这里的“情节严重”笔者认为是可以自由裁量的范围，而为了更利于对公众监督权的行使，刑法的谦抑性此时应该体现出来。由于刑罚是一切法律制裁方法中最严厉的，所以只有在非使用刑罚不足以抑制法益侵害时方可由刑罚介入。“情节严重”这一限制应从更有利于公众的角度，宽容公民行使监督权的过程造成的损害，抬高情节严重的标准。法官在涉嫌诽谤官员的案件中，应该对《刑法》第246进行严格解释。否则公民为了避免法律的制裁，最终监督权的范围会缩小。所以，法官在具体案件中，对可能造成的对监督权的限制，应该充分利用裁量权，站在维护宪法基本权利的角度，作出合宪性解释。
四、结语
监督权是我国《宪法》第41条所表达的一种特殊的基本权利，要在公职人员的名誉权和舆论监督权之间达到平衡，必须要权衡背后的法益，使监督权既有限制，限制又要有限度。对监督权的限制在刑法中的典型体现是诽谤罪，不过诽谤罪应去公诉化，以符合其所保护的法益，同时在自诉案件中，从出罪和入罪的角度，利用法官的自由裁量，严格把关，容忍监督权的法律风险，促进监督权的健康行使。
如果说监督权的宪法表达、限制等都是权利本身的问题，那么监督权行使的范围即监督对象的问题应该是一个外部层面上的问题。美国最高法院后来渐渐把“公共官员”概念扩展到“公共人物”，也就是说尽管原告不是政府官员，而只是经常对社会发挥影响的公共人物，同样适用“纽约时报”案的规则。⑩那么值得再深层次思考的是，我国宪法上公民监督权的对象只是国家机关和国家机关工作人员，除此之外能否或者应否扩大？例如，我国公民对公众人物、对国企、对产品直接关系人身健康的企业能否有监督权，这是有待进一步思考的。
[ 注 释 ]
①现代宪法多称为政治權利，因为有学者认为参政权意味着公民处于政治权力的外部，从外部参与到内部去，这和君主立宪国家相一致，违背人民主权原则.
②何生根.论我国现行宪法第41条的两个基本问题[J].西部法律评论，2013（3）.
③或可称为“官告民”的案件，即由于公民批评、检举有关国家机关工作人员的违法违纪行为而被以诽谤罪起诉到法院，要求追究这些公民的刑事责任.
④有些国家在诽谤罪的司法实践方面，已经有缩小追究刑事责任范围的趋势，更多通过赔偿损失等民事责任来追究.我国虽没有发展到这个阶段，但是应该在刑事责任方面应有限度，最大地宽容监督权的行使.
⑤美国<纽约时报>诉萨利文案中，联邦法官认为，如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就能获得了超过他们所服务公众的优先权.
⑥这是<宪法>第41条所规定的“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”应有之义.
⑦实施监督权的言论，虽然具体表达方式与针对普通公民的言论没有实质性的差别，但是背后承载的价值截然不同，要特殊保护.
⑧<纽约时报>诉萨利文案其实就是改变了归责原则，提高了过错等级，将先前的严格责任改为故意责任，即没有实际恶意就受宪法保护.
⑨有学者认为诽谤罪是一种直接故意犯罪，而且是目的犯，捏造事实的目的是损害他人名誉，否则，即使故意捏造事实，也不一定构成此罪.这种观点目前还存在疑问，毕竟刑法没有明文规定要求要有毁损名誉的特定目的，所以这种故意应当是包括间接故意的.刑法的解释也不能违反“罪刑法定”原则，这里的“法”仅指<中华人民共和国刑法>.
⑩1967年，美国联邦法院第一次将“公共官员”扩充解释为“公众人物”.