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【摘 要】我国现行证券法以列举的方式,对于操纵市场的诸多行为进行了详细的规定,但在实行过程中,却有着天然的弊端,操纵市场的方式和手段不断更新,考验监管的智慧,也对我们的立法提出了新的挑战,尤其是对操纵市场行为的责任设计,更是需要我们重新审视和反思。
【关键词】操纵市场;法律责任;机构投资者
一、操纵市场行为的界定
纵观世界各国和地区的证券法律,很少有对“操纵市场”直接下一个准确的定义。美国虽然较早立法禁止市场操纵行为,但时至今日,也没有在立法上对操纵市场行为加以明确的界定。在实践操作中,往往依赖于法官在个案中对市场操纵行为作出判断。即使在证券市场成熟、成文法系的德国也没有对操纵市场作出抽象的定义。
我国《证券法》第七十七条规定,禁止任何人以下列手段操纵证券市场:
(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(四)以其他手段操纵证券市场。
操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。
此法条构成我国证券法规范操纵证券市场行为的法律依据,但是依据学者的解释,有学者认为操纵市场行为是“指利用资金优势或信息优势或滥用职权,影响证券市场价格,诱使投资者买卖证券,扰乱证券市场秩序的行为。”有的学者认为是指“在证券市场,操纵者有意识的利用资金优势、信息优势等影响市场情形,制造市场假象,诱导投资者做出错误的证券判断,企图获取经济利益或避免损失,转移风险,损害投资公众的利益的行为。”还有的学者认为“指一人或某一组织,背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情,创造虚假交易繁荣和虚假价格,诱使一般投资者盲目跟从参与买卖,从而为自己争取利益的行为。”
从立法的角度来看,操纵市场应当定义为结果犯,即存在操纵市场的行为并造成了危害后果,即为操纵市场。由于证券市场的发展变化,其操纵市场的手段和方法总是在不停的演变,而凡是产生操纵市场的危害结果的行为,虽法律未能提前列举,但证券法第七十七条在最后一款早已做出了灵活的规定,包括其他的操纵市场的行为。
由于市场本身的特殊性,同样的行为没有产生危害后果,就不能认定为操纵市场,例如同样为频繁买卖或申报,对于一般的中小投资者而言,就无法起到操纵市场的目的,而对于资金大户而言,就可以造成操纵市场的危害后果。
二、操纵市场行为的主要方式
操纵市场行为的方式方法各不相同,种类繁多,而且由于证券市场是一个不断发展变化的市场,也会随之出现许多新的操纵方式,目前传统的操纵市场行为可以大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。
(一)虚伪交易型
1.洗售
所谓洗售,也称为“冲洗买卖”。它是最古老的证券市场的操纵形式,即以影响证券市场行情为目的,人为地制造证券交易虚假繁荣,从事所有权非真实转移的交易行为。洗售实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为,就像东西从一个人的左手换到右手,右手换到左手。洗售的构成要件为:首先行为人主观上具有制造证券市场虚假繁荣,诱导公众投资者盲目跟进,从而达到操纵市场的目的。其次客观上洗售并没有改变证券的所有权人。
2.相对委托
相对委托,也称为相互委托或合谋,是指行为人意图影响市场行情,与他人同谋,由一方作出交易委托,另一方依据事先知悉的对方委托的对方委托内容,在同一时间、地点,以同等数量、价格委托,并达成交易的行为。相对委托的构成要件为:第一,相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间己经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络,只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的,不构成相对委托。第二,相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同,并不要求绝对的一致。第三,相对委托中的行为人必须具有主观上的故意。所谓主观上的故意是指,行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格,并借此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格,并非指该被操纵的证券发行公司的资产净值。
(二)实际交易型
1.扎空
扎空,是指证券市场上的某一操纵集团,将证券市场流通股票吸纳集中,致使证券交易市场上的卖空者,除此集团之外,己经没有其他来源补回股票,扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至20世纪初的美国证券市场。扎空多发生在空头交易的情形,一般来说,卖空交易可以获得证券涨跌差价的利润,然而,空头一旦预测失误或受人为因素制约,则其必然损失惨重。
2.安定操作
安定操作是指为了使有价证券的募集或卖出容易进行,在不违反主管机关所颁布的规定下,在证券市场连续买卖有价证券,或委托或受托买卖有价证券,以钉住、固定、或安定证券价格的行为。美国证管会认为,安定操作是指:为了防止或减缓证券价格在对公众发行时发生跌落的可能性,从而对该证券价格加以钉住或固定的程序。安定操作原来是属于操作市场行为的一种类型,但是美国与日本的法律原则上允许安定市场操作行为,只是必须遵守主管机关有关的规章命令而已。如果违反了主管机关的规章命令,则属于违法行为。
(三)恶意散布、制造虚假信息型
恶意散布、制造虚假信息是指意图影响证券价格、制造市场假象,恶意散布足以影响市场行情的谣言、不实资料或者虚假信息,诱导其他投资者做出错误的投资判断,企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是:首先,主观上,操纵行为人须具有故意,即明知自己的行为会影响市场行情、造成市场假象却仍然为之。其次,客观上,行为人有散布足以影响市场行情的谣言或虚假信息的行为。
(四)其他的操纵市场行为
所谓其他操纵市场的行为,是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为,通常包括:公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序等。实践中例如,行为人与他人合谋进行以不转移证券所有权为目的假装买卖,即买入对方抛售的股票,事后再返还给对方,所有权并不转移的情况;国家机关工作人员利用职权人为地抬高或者压低证券交易价格的情况;行为人以暴力、胁迫的方法使他人买卖证券而操纵证券交易价格,等等。
正如前文已述,证券市场的不断发展,随之而来也会出现更多新的操纵市场的行为。正所谓“道高一尺,魔高一丈”,只要证券市场存在一天,就会出现各种新型的操纵市场行为,为了维护法律的稳定性,各国证券法律有关操纵市场行为都做了一些兜底性的规定。我国《证券法》第77条第4项的“以其他方法操纵证券交易价格”正是针对上述情形的一个兜底性规定。
作为一个迅速发展变化的市场,其操纵手法也是不断发展变化的,从周建明到张建雄,其操纵证券市场的手法更加隐蔽,时间更短,而危害也更大。为加强交易监控,深圳证券交易所2009年7月7日 发布新规,重点对七种重大异常交易行为实施监管,包括虚假申报、拉抬打压、约定交易等。按照深沪证交所《交易规则》的有关规定,受到重点监控的异常交易行为多达13种,这7种异常交易行为是其中一部分。这7种行为包括:
一是虚假申报。主要指作出不以成交为目的的频繁申报或撤销申报,影响证券交易价格。市场俗称的“涨停板敢死队”所惯用的操作手法之一就是虚假申报。近期证监会便对张建雄利用虚假申报手段操纵证券市场案作出了严肃查处。
二是拉抬、打压。主要指通过巨额申报、大笔申报、连续申报、高价或低价申报,造成股价大幅上涨或下跌。比较典型的例子是短线操纵,操纵者凭借资金优势,以上述方式大量买入,将股价推高或在尾市拉抬股价,甚至拉抬至涨停,在次日或随后的较短时间内在股价上涨后迅速抛售,获取短线差价。
三是约定交易。也就是市场俗称的“对倒”,是指与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或证券交易量。在历史上查处的多人合谋的市场操纵案中普遍存在这种违法行为。
四是自买自卖。也就是市场俗称的“对敲”,是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或证券交易量。在近期证监会查处的“ST钛白股价操纵案”中,当事人程文水和刘延泽就存在着以自己实际控制的账户自买自卖的违法交易方式。
五是连续集中交易。主要指单个账户或多个具有关联关系的账户以其资金优势,在一段时期内进行大量且连续的交易。在上述“中核钛白股价操纵案”中,操纵者就是利用资金优势和持股优势,通过自己实际控制的账户连续买卖,影响“中核钛白”的股价和交易量。
六是异常回转交易。主要指在权证等可进行T+0回转交易的证券交易中,大量、频繁在相近价位进行回转交易,导致证券价格大幅波动。
七是涉嫌内幕交易的有关交易行为。主要表现为在上市公司披露资产重组、重大投资、重大合同、定向增发、业绩大幅变动等重大信息前,大量买入或者卖出相关证券。在“杭萧钢构案”中,有关当事人利用签订重大合同的信息,在上市公司披露前大量买入,中国证监会认定其交易行为构成内幕交易,并移送至司法机关,相关涉案人员最终受到了刑事处罚。
此七种禁止的交易行为,绝大多数投资者在实际的交易过程中,都有采用,但由于条件所限,中小投资者即使有此行为,也无法达到操纵市场的目的,如申报后撤单,回转交易等,都是正常的交易行为, 如果没有能达到操纵市场的结果,就属于正常的交易行为,如数量达到一定的额度,导致了操纵市场价格的结果,就应当认定为操纵市场的禁止交易行为。
三、操纵市场的法律责任
随着对操纵市场的危害认识深入,证监会和证券交易所对于操纵市场查处力度也是非常之大,先后查处了许多有影响力的案件,周建明案,张建雄案,甚至包括名动证券市场的江湖大佬章建平、方文艳,也受到严厉查处。根据禁止操纵市场的法律规定,操纵市场行为人自应承担相应的民事责任、行政责任及刑事责任。从我国《证券法》的规定来看,操纵市场行为的民事责任、行政责任及刑事责任的构成要件基本相同,主要差异在于操纵市场的主观态度和后果的严重程度。
(一)操纵市场行为法律责任的构成
根据《证券法》第77条关于任何人不得操纵市场的规定,任何单位或者个人都可能成为操纵市场的责任主体,实施任何操纵行为都可能受到法律惩罚。但在理论上,操纵市场是特殊的证券交易行为,操纵市场的责任主体只能是证券交易参加者,交易参加者因为实施了操纵市场的交易行为,才承担法律责任。据此,操纵市场法律责任的构成要件如下:
1.责任主体。必须是证券交易的参加者,即证券买方或卖方。证券买卖双方以外的其他行为人,不能成为操纵市场的责任主体。如国家机关工作人员、传播媒介从业人员、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、社会中介机构及其从业人员等,因为没有实施证券买卖行为,不能认定为操纵市场的责任主体。
2.行为要件。必须存在具体的交易行为。这里的交易包括实质交易和形式交易两种情况。实质交易是指发生证券权利的实质转移;形式交易则指虽然没有发生证券权力的实质转移,但存在证券买卖现象的情况,如控制人利用自己控制的多个帐户彼此交易。从狭义上,交易行为包括各种证券交易活动;在广义上,交易行为还包括为进行交易而实施的准备活动,如开立帐户行为。单纯地散布不实信息和虚假陈述,或以其他方式误导投资者,但并没有实施证券交易的,不应认定为操纵市场。
3.主观要件。操纵市场行为是法律禁止行为,但是否须以行为人具有故意作为构成要件,人们认识不一。有学者依据《禁止证券欺诈行为暂行办法》使用的“诱使”一词,引申为操纵市场行为必须以欺诈或者故意为构成要件。反对者认为,该办法未使用“欺诈”或者“故意”,操纵市场的法律责任无须都以故意或者欺诈为构成要件。以行为人具有主观故意或者欺诈为条件,显然有利于行为人;否认以故意或者欺诈为法律责任构成要件,则有利于相对人的利益。基于以上诸方面的考虑,还有的学者认为,虽然大多数操纵市场行为都是行为人主观故意支配下的积极行为,但考虑到《证券法》没有明确规定操纵市场必须以欺诈或者故意为构成要件,在追究行政责任和刑事责任时,应当以行为人具有主观故意作为法律责任的构成要件,这将有利于治理证券市场秩序,避免法律裁量上的畸重畸轻。但在追究行为人的民事责任时,不宜以行为人故意作为要件。
(二)法律责任的规定
1.民事责任。《证券法》第77条第2款规定,“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当承担赔偿责任”。笔者认为,《证券法》首次规定操纵市场行为人承担赔偿责任,这是我国证券立法史上的重大进步。但如何准确适用该条款的规定,将会面临许多问题。
2.行政责任。《证券法》第203条规定,“违反本法规定,操纵证券市场的,责令依法处理其非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足30万元的,处以30万以上300万以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予警告,并处以10万元以上60万元以下的罚款”。
3.刑事责任。我国《刑法》第182条第1款规定,操纵证券市场价格,获得不当利益或者转嫁风险,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。第1款还分四项就连续买卖、相对委托、冲洗买卖及其他价格操纵行为的含义及构成要件分别作出规定,从而使“情节严重”成为划分行政责任以及刑事责任的基本标准。
四、对操纵市场法律责任的反思与对策
(一)民事赔偿难的反思
综合来看,目前被查处的案件,处罚以巨额罚款,市场禁入,限制交易为主。深受其害损失惨重的中小投资者,损失却只能自己买单,并没有获得任何赔偿。按照证券法第七十七条之规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。这一款也是被众多学者认为是证券法规定的民事赔偿责任,保护中小投资者的一个巨大的进步。
首先,民事赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱,目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此,民事赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性,这一性质使民事赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时,由于民事赔偿金是由民事违法行为人支付,因此民事赔偿责任也是法律对违法行为人的一种财产制裁,体现了法律责任的惩罚性质。民事赔偿责任具有补偿性和惩罚性,把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以,民事赔偿责任是民法制裁违法行为、保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。
其次,操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失,也就是说,受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下,支付了比证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券,或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券,或退回买入的证券,而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以,针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
然而,在监管机构查处的众多案件中,其责任形式一直是行政责任为主,很少能包括民事赔偿责任。这问题应当引起深思。股市有风险,入市须谨慎的提示,并不能作为让投资者自己承担亏损的理由,毕竟保障交易的公开、公平,是监管部门的责任,笔者以为,对于民事责任的重视程度不足,是导致民事赔偿责任得不到落实的重要原因。其次,民事赔偿的数额难以计算,也是导致民事赔偿没有落实的原因。
(二)完善民事赔偿的对策
首先要加强监管部门对于民事赔偿的重要性的认识,我国长期忽视民事赔偿,其主要原因,应当归于管理部门的认识不够,重视程度不够。其次要制定民事赔偿的数额计算方法。股价的波动在所难免,但是为了保护投资者的利益,不妨采取对投资者较为有利的计算方法,笔者以为,按照大盘的波动幅度或所在行业的波动幅度,加权计算,取其高者作为股价的计算标准,其偏离值应当认为是操纵市场带给投资者的损失,应当由责任人予以赔偿。
(三)对于操纵大盘的反思
我国立法目前对于操纵市场的禁止性规定,集中在微观层面,主要针对单只股票的交易行为,然而,危害性更大,对广大投资者造成更严重损失的操纵大盘的行为,却逍遥法外,造成“窃钩者诛,窃国者侯”的现象。
2009年7月29日,大盘暴跌171.94点,跌幅达5%,事后查明,某保险机构同时赎回天量股票型基金,造成各基金公司一致减仓,进而引发市场崩溃,由此开始深幅调整,在短短20个交易日从3478.01点,跌至2639.76点,跌幅达到24%。如果说操纵个股交易的价格是违反证券法的规定,如此操纵大盘走向,更是应当引起深思。
(四)对于操纵大盘的对策
操纵大盘的行为,往往是具有相当规模的大资金才能实现,而且,主要是通过指标股票和借道基金公司才能实现,值得注意的是,证监会在7.29暴跌后,出台了新的文件,指导对于基金的短期赎回行为,加重手续费的收取,这对于抑制机构投资者采用巨额短炒基金的方法来操纵大盘,是一种抑制,但其力度,显然还不足以彻底避免大型机构投资者操纵大盘的行为。
笔者认为,可采取单一机构成交量比例限定方法来限制对大盘的操纵行为,属于一致行动人的投资机构,短期的买入或卖出行为,其每日成交金额不得超过大盘交易量的一定比例,比如1%,如此则能限制大资金的打压或拉抬行为。同时,对于借道投资基金操纵行为更是要严格管理,不仅仅是加重手续费的收取,更是从数量上进行限制,超过数量的买入或赎回,进行严格规定,对于超出限额的部分,采取加权计算。如规定每日申购或赎回不得超过10亿元,则超过10亿元的部分,其计算顺延到次日,若一次申购100亿,则需要顺延计算10个交易日,如此对于借道基金公司操纵市场的行为,必定能有更好的抑制作用。
【参考文献】
[1]黄振中.《美国证券法上的民事责任与民事诉讼》.法律出版社.2003年7月版.
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[4]侯水平.《证券法律责任》.法律出版社.2005年6月.
[5]于莹.《证券法中的民事责任》.中国法制出版社.2004年9月.
【关键词】操纵市场;法律责任;机构投资者
一、操纵市场行为的界定
纵观世界各国和地区的证券法律,很少有对“操纵市场”直接下一个准确的定义。美国虽然较早立法禁止市场操纵行为,但时至今日,也没有在立法上对操纵市场行为加以明确的界定。在实践操作中,往往依赖于法官在个案中对市场操纵行为作出判断。即使在证券市场成熟、成文法系的德国也没有对操纵市场作出抽象的定义。
我国《证券法》第七十七条规定,禁止任何人以下列手段操纵证券市场:
(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(四)以其他手段操纵证券市场。
操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。
此法条构成我国证券法规范操纵证券市场行为的法律依据,但是依据学者的解释,有学者认为操纵市场行为是“指利用资金优势或信息优势或滥用职权,影响证券市场价格,诱使投资者买卖证券,扰乱证券市场秩序的行为。”有的学者认为是指“在证券市场,操纵者有意识的利用资金优势、信息优势等影响市场情形,制造市场假象,诱导投资者做出错误的证券判断,企图获取经济利益或避免损失,转移风险,损害投资公众的利益的行为。”还有的学者认为“指一人或某一组织,背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情,创造虚假交易繁荣和虚假价格,诱使一般投资者盲目跟从参与买卖,从而为自己争取利益的行为。”
从立法的角度来看,操纵市场应当定义为结果犯,即存在操纵市场的行为并造成了危害后果,即为操纵市场。由于证券市场的发展变化,其操纵市场的手段和方法总是在不停的演变,而凡是产生操纵市场的危害结果的行为,虽法律未能提前列举,但证券法第七十七条在最后一款早已做出了灵活的规定,包括其他的操纵市场的行为。
由于市场本身的特殊性,同样的行为没有产生危害后果,就不能认定为操纵市场,例如同样为频繁买卖或申报,对于一般的中小投资者而言,就无法起到操纵市场的目的,而对于资金大户而言,就可以造成操纵市场的危害后果。
二、操纵市场行为的主要方式
操纵市场行为的方式方法各不相同,种类繁多,而且由于证券市场是一个不断发展变化的市场,也会随之出现许多新的操纵方式,目前传统的操纵市场行为可以大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。
(一)虚伪交易型
1.洗售
所谓洗售,也称为“冲洗买卖”。它是最古老的证券市场的操纵形式,即以影响证券市场行情为目的,人为地制造证券交易虚假繁荣,从事所有权非真实转移的交易行为。洗售实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为,就像东西从一个人的左手换到右手,右手换到左手。洗售的构成要件为:首先行为人主观上具有制造证券市场虚假繁荣,诱导公众投资者盲目跟进,从而达到操纵市场的目的。其次客观上洗售并没有改变证券的所有权人。
2.相对委托
相对委托,也称为相互委托或合谋,是指行为人意图影响市场行情,与他人同谋,由一方作出交易委托,另一方依据事先知悉的对方委托的对方委托内容,在同一时间、地点,以同等数量、价格委托,并达成交易的行为。相对委托的构成要件为:第一,相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间己经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络,只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的,不构成相对委托。第二,相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同,并不要求绝对的一致。第三,相对委托中的行为人必须具有主观上的故意。所谓主观上的故意是指,行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格,并借此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格,并非指该被操纵的证券发行公司的资产净值。
(二)实际交易型
1.扎空
扎空,是指证券市场上的某一操纵集团,将证券市场流通股票吸纳集中,致使证券交易市场上的卖空者,除此集团之外,己经没有其他来源补回股票,扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至20世纪初的美国证券市场。扎空多发生在空头交易的情形,一般来说,卖空交易可以获得证券涨跌差价的利润,然而,空头一旦预测失误或受人为因素制约,则其必然损失惨重。
2.安定操作
安定操作是指为了使有价证券的募集或卖出容易进行,在不违反主管机关所颁布的规定下,在证券市场连续买卖有价证券,或委托或受托买卖有价证券,以钉住、固定、或安定证券价格的行为。美国证管会认为,安定操作是指:为了防止或减缓证券价格在对公众发行时发生跌落的可能性,从而对该证券价格加以钉住或固定的程序。安定操作原来是属于操作市场行为的一种类型,但是美国与日本的法律原则上允许安定市场操作行为,只是必须遵守主管机关有关的规章命令而已。如果违反了主管机关的规章命令,则属于违法行为。
(三)恶意散布、制造虚假信息型
恶意散布、制造虚假信息是指意图影响证券价格、制造市场假象,恶意散布足以影响市场行情的谣言、不实资料或者虚假信息,诱导其他投资者做出错误的投资判断,企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是:首先,主观上,操纵行为人须具有故意,即明知自己的行为会影响市场行情、造成市场假象却仍然为之。其次,客观上,行为人有散布足以影响市场行情的谣言或虚假信息的行为。
(四)其他的操纵市场行为
所谓其他操纵市场的行为,是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为,通常包括:公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序等。实践中例如,行为人与他人合谋进行以不转移证券所有权为目的假装买卖,即买入对方抛售的股票,事后再返还给对方,所有权并不转移的情况;国家机关工作人员利用职权人为地抬高或者压低证券交易价格的情况;行为人以暴力、胁迫的方法使他人买卖证券而操纵证券交易价格,等等。
正如前文已述,证券市场的不断发展,随之而来也会出现更多新的操纵市场的行为。正所谓“道高一尺,魔高一丈”,只要证券市场存在一天,就会出现各种新型的操纵市场行为,为了维护法律的稳定性,各国证券法律有关操纵市场行为都做了一些兜底性的规定。我国《证券法》第77条第4项的“以其他方法操纵证券交易价格”正是针对上述情形的一个兜底性规定。
作为一个迅速发展变化的市场,其操纵手法也是不断发展变化的,从周建明到张建雄,其操纵证券市场的手法更加隐蔽,时间更短,而危害也更大。为加强交易监控,深圳证券交易所2009年7月7日 发布新规,重点对七种重大异常交易行为实施监管,包括虚假申报、拉抬打压、约定交易等。按照深沪证交所《交易规则》的有关规定,受到重点监控的异常交易行为多达13种,这7种异常交易行为是其中一部分。这7种行为包括:
一是虚假申报。主要指作出不以成交为目的的频繁申报或撤销申报,影响证券交易价格。市场俗称的“涨停板敢死队”所惯用的操作手法之一就是虚假申报。近期证监会便对张建雄利用虚假申报手段操纵证券市场案作出了严肃查处。
二是拉抬、打压。主要指通过巨额申报、大笔申报、连续申报、高价或低价申报,造成股价大幅上涨或下跌。比较典型的例子是短线操纵,操纵者凭借资金优势,以上述方式大量买入,将股价推高或在尾市拉抬股价,甚至拉抬至涨停,在次日或随后的较短时间内在股价上涨后迅速抛售,获取短线差价。
三是约定交易。也就是市场俗称的“对倒”,是指与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或证券交易量。在历史上查处的多人合谋的市场操纵案中普遍存在这种违法行为。
四是自买自卖。也就是市场俗称的“对敲”,是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或证券交易量。在近期证监会查处的“ST钛白股价操纵案”中,当事人程文水和刘延泽就存在着以自己实际控制的账户自买自卖的违法交易方式。
五是连续集中交易。主要指单个账户或多个具有关联关系的账户以其资金优势,在一段时期内进行大量且连续的交易。在上述“中核钛白股价操纵案”中,操纵者就是利用资金优势和持股优势,通过自己实际控制的账户连续买卖,影响“中核钛白”的股价和交易量。
六是异常回转交易。主要指在权证等可进行T+0回转交易的证券交易中,大量、频繁在相近价位进行回转交易,导致证券价格大幅波动。
七是涉嫌内幕交易的有关交易行为。主要表现为在上市公司披露资产重组、重大投资、重大合同、定向增发、业绩大幅变动等重大信息前,大量买入或者卖出相关证券。在“杭萧钢构案”中,有关当事人利用签订重大合同的信息,在上市公司披露前大量买入,中国证监会认定其交易行为构成内幕交易,并移送至司法机关,相关涉案人员最终受到了刑事处罚。
此七种禁止的交易行为,绝大多数投资者在实际的交易过程中,都有采用,但由于条件所限,中小投资者即使有此行为,也无法达到操纵市场的目的,如申报后撤单,回转交易等,都是正常的交易行为, 如果没有能达到操纵市场的结果,就属于正常的交易行为,如数量达到一定的额度,导致了操纵市场价格的结果,就应当认定为操纵市场的禁止交易行为。
三、操纵市场的法律责任
随着对操纵市场的危害认识深入,证监会和证券交易所对于操纵市场查处力度也是非常之大,先后查处了许多有影响力的案件,周建明案,张建雄案,甚至包括名动证券市场的江湖大佬章建平、方文艳,也受到严厉查处。根据禁止操纵市场的法律规定,操纵市场行为人自应承担相应的民事责任、行政责任及刑事责任。从我国《证券法》的规定来看,操纵市场行为的民事责任、行政责任及刑事责任的构成要件基本相同,主要差异在于操纵市场的主观态度和后果的严重程度。
(一)操纵市场行为法律责任的构成
根据《证券法》第77条关于任何人不得操纵市场的规定,任何单位或者个人都可能成为操纵市场的责任主体,实施任何操纵行为都可能受到法律惩罚。但在理论上,操纵市场是特殊的证券交易行为,操纵市场的责任主体只能是证券交易参加者,交易参加者因为实施了操纵市场的交易行为,才承担法律责任。据此,操纵市场法律责任的构成要件如下:
1.责任主体。必须是证券交易的参加者,即证券买方或卖方。证券买卖双方以外的其他行为人,不能成为操纵市场的责任主体。如国家机关工作人员、传播媒介从业人员、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、社会中介机构及其从业人员等,因为没有实施证券买卖行为,不能认定为操纵市场的责任主体。
2.行为要件。必须存在具体的交易行为。这里的交易包括实质交易和形式交易两种情况。实质交易是指发生证券权利的实质转移;形式交易则指虽然没有发生证券权力的实质转移,但存在证券买卖现象的情况,如控制人利用自己控制的多个帐户彼此交易。从狭义上,交易行为包括各种证券交易活动;在广义上,交易行为还包括为进行交易而实施的准备活动,如开立帐户行为。单纯地散布不实信息和虚假陈述,或以其他方式误导投资者,但并没有实施证券交易的,不应认定为操纵市场。
3.主观要件。操纵市场行为是法律禁止行为,但是否须以行为人具有故意作为构成要件,人们认识不一。有学者依据《禁止证券欺诈行为暂行办法》使用的“诱使”一词,引申为操纵市场行为必须以欺诈或者故意为构成要件。反对者认为,该办法未使用“欺诈”或者“故意”,操纵市场的法律责任无须都以故意或者欺诈为构成要件。以行为人具有主观故意或者欺诈为条件,显然有利于行为人;否认以故意或者欺诈为法律责任构成要件,则有利于相对人的利益。基于以上诸方面的考虑,还有的学者认为,虽然大多数操纵市场行为都是行为人主观故意支配下的积极行为,但考虑到《证券法》没有明确规定操纵市场必须以欺诈或者故意为构成要件,在追究行政责任和刑事责任时,应当以行为人具有主观故意作为法律责任的构成要件,这将有利于治理证券市场秩序,避免法律裁量上的畸重畸轻。但在追究行为人的民事责任时,不宜以行为人故意作为要件。
(二)法律责任的规定
1.民事责任。《证券法》第77条第2款规定,“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当承担赔偿责任”。笔者认为,《证券法》首次规定操纵市场行为人承担赔偿责任,这是我国证券立法史上的重大进步。但如何准确适用该条款的规定,将会面临许多问题。
2.行政责任。《证券法》第203条规定,“违反本法规定,操纵证券市场的,责令依法处理其非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足30万元的,处以30万以上300万以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予警告,并处以10万元以上60万元以下的罚款”。
3.刑事责任。我国《刑法》第182条第1款规定,操纵证券市场价格,获得不当利益或者转嫁风险,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。第1款还分四项就连续买卖、相对委托、冲洗买卖及其他价格操纵行为的含义及构成要件分别作出规定,从而使“情节严重”成为划分行政责任以及刑事责任的基本标准。
四、对操纵市场法律责任的反思与对策
(一)民事赔偿难的反思
综合来看,目前被查处的案件,处罚以巨额罚款,市场禁入,限制交易为主。深受其害损失惨重的中小投资者,损失却只能自己买单,并没有获得任何赔偿。按照证券法第七十七条之规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。这一款也是被众多学者认为是证券法规定的民事赔偿责任,保护中小投资者的一个巨大的进步。
首先,民事赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱,目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此,民事赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性,这一性质使民事赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时,由于民事赔偿金是由民事违法行为人支付,因此民事赔偿责任也是法律对违法行为人的一种财产制裁,体现了法律责任的惩罚性质。民事赔偿责任具有补偿性和惩罚性,把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以,民事赔偿责任是民法制裁违法行为、保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。
其次,操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失,也就是说,受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下,支付了比证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券,或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券,或退回买入的证券,而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以,针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
然而,在监管机构查处的众多案件中,其责任形式一直是行政责任为主,很少能包括民事赔偿责任。这问题应当引起深思。股市有风险,入市须谨慎的提示,并不能作为让投资者自己承担亏损的理由,毕竟保障交易的公开、公平,是监管部门的责任,笔者以为,对于民事责任的重视程度不足,是导致民事赔偿责任得不到落实的重要原因。其次,民事赔偿的数额难以计算,也是导致民事赔偿没有落实的原因。
(二)完善民事赔偿的对策
首先要加强监管部门对于民事赔偿的重要性的认识,我国长期忽视民事赔偿,其主要原因,应当归于管理部门的认识不够,重视程度不够。其次要制定民事赔偿的数额计算方法。股价的波动在所难免,但是为了保护投资者的利益,不妨采取对投资者较为有利的计算方法,笔者以为,按照大盘的波动幅度或所在行业的波动幅度,加权计算,取其高者作为股价的计算标准,其偏离值应当认为是操纵市场带给投资者的损失,应当由责任人予以赔偿。
(三)对于操纵大盘的反思
我国立法目前对于操纵市场的禁止性规定,集中在微观层面,主要针对单只股票的交易行为,然而,危害性更大,对广大投资者造成更严重损失的操纵大盘的行为,却逍遥法外,造成“窃钩者诛,窃国者侯”的现象。
2009年7月29日,大盘暴跌171.94点,跌幅达5%,事后查明,某保险机构同时赎回天量股票型基金,造成各基金公司一致减仓,进而引发市场崩溃,由此开始深幅调整,在短短20个交易日从3478.01点,跌至2639.76点,跌幅达到24%。如果说操纵个股交易的价格是违反证券法的规定,如此操纵大盘走向,更是应当引起深思。
(四)对于操纵大盘的对策
操纵大盘的行为,往往是具有相当规模的大资金才能实现,而且,主要是通过指标股票和借道基金公司才能实现,值得注意的是,证监会在7.29暴跌后,出台了新的文件,指导对于基金的短期赎回行为,加重手续费的收取,这对于抑制机构投资者采用巨额短炒基金的方法来操纵大盘,是一种抑制,但其力度,显然还不足以彻底避免大型机构投资者操纵大盘的行为。
笔者认为,可采取单一机构成交量比例限定方法来限制对大盘的操纵行为,属于一致行动人的投资机构,短期的买入或卖出行为,其每日成交金额不得超过大盘交易量的一定比例,比如1%,如此则能限制大资金的打压或拉抬行为。同时,对于借道投资基金操纵行为更是要严格管理,不仅仅是加重手续费的收取,更是从数量上进行限制,超过数量的买入或赎回,进行严格规定,对于超出限额的部分,采取加权计算。如规定每日申购或赎回不得超过10亿元,则超过10亿元的部分,其计算顺延到次日,若一次申购100亿,则需要顺延计算10个交易日,如此对于借道基金公司操纵市场的行为,必定能有更好的抑制作用。
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