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【摘要】：中德法律均规定了股份有限公司必须设立监事会。两国股份有限公司的监事会在职权上存在一定的区别，本文将对两国股份有限公司监事会的职权进行对比，指出中德股份有限公司监事会的职权上的不同，并分析中国股份有限公司监事会缺乏同意保留权和人事权的原因以及缺乏这两项职权对公司治理产生的后果，并给出相应的建议。
【关键词】：中德 监事会 职权对比
一.中德股份有限公司监事会职权共同点
中国股份有限公司监事会与德国股份有限公司监事会职能的共同点有：
财务检查权：中国《公司法》第53条第1款赋予了监事会检查公司财务的权力。德国《股份公司法》第111条做出了类似的规定，监事会可以查看和检查本公司的账薄和文件以及财产物品。在检查方式上，监事会可以自己检查财务，也可以委托第三方专业机构进行检查。如中国《公司法》第54条规定监事会在必要时可以聘请会计师事务所协助其工作。德国《股份公司法》第111条第2款规定监事会委托个别专家检查财务。监事会还可以根据《商法典》第290条的规定，委托结算审计员对年度帐目和公司帐目进行审查。综上，中德法律都赋予了监事会财务检查权。
股东大会召集权：中德两国股份有限公司监事会均有权召集股东大会。如中国《公司法》第53条第4款赋予了监事会提议召开临时股东会会议的权力，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;德国《股份公司法》第111条第3款规定：如果公司的利益需要，监事会应召集股东大会。对于一般决议只需简单多数通过就可以了。
对董事会的监督权：中国股份有限公司监事会可以对董事执行公司职务的行为进行监督，在董事损害公司利益时要求董事予以纠正。在《公司法》第152条的情况下，监事会可以对董事提起诉讼，本条是《公司法》规定的关于监事作为诉讼主体提起诉讼的唯一依据，除此之外其他法律对监事作为诉讼主体提起诉讼没有相关的规定。德国《股份有限公司法》对此作出了类似的规定。如德国《股份公司法》第112条的规定，相对于董事，监事会在法院内外代表公司。德国《股份公司法》第78条规定：董事会在法院内外代表公司。第112条的规定与第78条的规定并不矛盾，正常情况下，都是由董事会在法院内外代表公司，但是如果董事会成员损害了公司的利益，那么就由监事会在法院内外代表公司，追究董事会成员的责任。监事会的这一代表权不仅仅涉及诉讼代理，而且涉及非诉讼代理，特别是它们可以代表公司向非法行为的董事提起损害赔偿之诉。
二.中德股份有限公司监事会职权的不同点
与中国股份有限公司监事会相比，德国股份有限公司监事会多了两项职权。
德国公司监事会拥有同意保留权（德国《股份法》第111条第4款）。监事会自己可以规定，开展某些特定的业务必须经过监事会同意。尽管德国《股份法》第76条规定，董事会必须独立负责企业的经营和管理，但是董事会实际上拥有的独立性相当有限。只有在监事会许可的范围内，董事会才拥有一定的自主经营权。监事会通过行使同意保留权，阻止董事会开展特定类型业务可能给公司利益带来的损失。而中国公司监事会只拥有质询权和建议权，但是质询和建议并不影响董事会决议的通过，董事会可以不顾监事会的质询和建议，强行通过和执行决议，而监事会对此无可奈何。（中国《公司法》第54條）
德国公司监事会拥有有人事权，董事会不过是监事会控制下的一个下属执行机构[]，监事会有权选聘董事和董事会主席，监事会还有权代表公司决定董事的职责范围、决定董事的薪金、与董事签订聘用合同。在特殊情况下，它还有权解聘董事（《股份法》第84条、第87条）[]。通过行使人事权，监事会可以解聘不合格的董事，让其停止履行职权，避免继续损害公司利益，从而真正起到监督的职能。
中国股份有限公司的董事会不是由监事会产生的，中国公司中的监事会和董事会是平行的机构，却无权处分董事会成员。中国股份有限公司的监事会可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事提出罢免的建议（《公司法》第53条第2款），这也就说监事会对于这些董事只有建议权，而没有处置权，对董事的处置权掌握在股东大会手中。当董事的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正（《公司法》第53条第3款），同样的，由于缺乏处置权，董事可以对监事会予以纠正的要求置之不理。
三.中国的股份有限公司监事会缺乏同意保留权的原因
3.1 缺乏同意保留权的原因
中国的股份有限公司的管理体系在形式上大体采用了德国的三元制治理体系。但是同时也在很多方面借鉴了英美法国家二元制治理体系的经验。我国在没有上市的股份有限公司中实行德国股份有限公司三元制的管理体系。在上市的股份有限公司中则实行融合了德国股份有限公司三元制和英美股份有限公司的二元制管理体系，形成了独特的对上市的股份有限公司所谓“双核心监督机制”。中国的非上市股份有限公司监事会缺乏对董事会的业务同意保留权是制度设计的缺陷。证监会出台的《指导意见》中第五条第一款第一项规定了上市公司的独立董事拥有对重大关联交易的同意保留权，在一定程度上弥补了这个缺陷。
3.2 缺乏人事权的原因
中国股份有限公司大体上借鉴了德国股份有限公司的治理体系，虽然形式上同为三元制的治理体系，但是公司内部的权力体系有很大的不同。根据德国《股份公司法》第84条规定，董事会成员由监事会任命，监事会有权罢免董事会成员和更换董事会主席，也就是说董事会只是监事会的下属执行机构。而中国股份有限公司的董事会和监事会是平级机构，监事会无权任命和罢免董事会成员。
四.中国的股份有限公司公司监事会缺乏人事权和同意保留权产生的影响
4.1 缺乏同意保留权的影响
中国的非上市股份有限公司监事会缺乏同意保留权，董事会开展业务都无需经过监事会的同意，这样就没有办法对董事会的经营活动形成有效的制约，也没有办法让董事会在预先规定的经营范围内开展业务，不受牵制的董事会作出损害公司利益的事情。 中国的上市公司设立了独立董事制度，在一定程度上弥补了同意保留权的缺失，但是由于《指导意见》在交易数额和交易数额占公司资产比例上对同意保留权做了严格限制，董事会可能绕开这种独立董事的这种同意保留权，例如将交易金额控制在300万人民币以下，或者将交易金额控制在最近经审计净资产值的5%以下。这样的话，董事会依旧可以作出损害公司利益的事情。
4.2缺乏人事权的影响
中国股份公司监事会同德国股份公司监事会一样享有财务检查权，股东大会召集权、对董事会的监督权等。但是中国股份有限公司缺乏对监事会的处置权，即便监事会查明了董事有损害了公司利益的行为，监事会也不能直接行使人事权，开除损害公司利益的董事，而只能提出罢免的建议或者要求董事改正。对于监事会的建议，董事如何置之不理，不予采纳，监事会也没有办法，这样的话监事会的监督就会流于形式，起不到实效。
五.结论和建议
通过对比可以发现，中国的股份有限公司监事会缺失了两项重要的职能，即缺乏业务同意保留权和对董事会成员的人事权。由于缺失同意保留权，监事会缺乏牵制董事会的能力，防止其作出损害公司利益的行为。由于缺乏人事权，在董事会作出损害公司利益行为时，监事会无权在公司内部处置董事会成员，从而使得这种监督权流于形式。针对这个问题，笔者提出建议，我国《公司法》应当赋予股份有限公司监事会更多职权，尤其是经营业务同意保留权和人事权。
【参考文献】
【1】http：//china.findlaw.cn/jingjifa/xinshangyeyinhangfa/shangyeyinxingfaxiangguanfagui/78646_13.html BGHZ 135，244（ARAG），s.unten Rdn. 79，90
【2】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版第177页，法律出版社，2005
【3】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版第131页，法律出版社，2005
【4】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版，法律出版社，2005，131页
【5】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版，法律出版社，2005，177页
【6】证监发[2001] 102號，7.http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189696.html
【关键词】：中德 监事会 职权对比
一.中德股份有限公司监事会职权共同点
中国股份有限公司监事会与德国股份有限公司监事会职能的共同点有：
财务检查权：中国《公司法》第53条第1款赋予了监事会检查公司财务的权力。德国《股份公司法》第111条做出了类似的规定，监事会可以查看和检查本公司的账薄和文件以及财产物品。在检查方式上，监事会可以自己检查财务，也可以委托第三方专业机构进行检查。如中国《公司法》第54条规定监事会在必要时可以聘请会计师事务所协助其工作。德国《股份公司法》第111条第2款规定监事会委托个别专家检查财务。监事会还可以根据《商法典》第290条的规定，委托结算审计员对年度帐目和公司帐目进行审查。综上，中德法律都赋予了监事会财务检查权。
股东大会召集权：中德两国股份有限公司监事会均有权召集股东大会。如中国《公司法》第53条第4款赋予了监事会提议召开临时股东会会议的权力，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;德国《股份公司法》第111条第3款规定：如果公司的利益需要，监事会应召集股东大会。对于一般决议只需简单多数通过就可以了。
对董事会的监督权：中国股份有限公司监事会可以对董事执行公司职务的行为进行监督，在董事损害公司利益时要求董事予以纠正。在《公司法》第152条的情况下，监事会可以对董事提起诉讼，本条是《公司法》规定的关于监事作为诉讼主体提起诉讼的唯一依据，除此之外其他法律对监事作为诉讼主体提起诉讼没有相关的规定。德国《股份有限公司法》对此作出了类似的规定。如德国《股份公司法》第112条的规定，相对于董事，监事会在法院内外代表公司。德国《股份公司法》第78条规定：董事会在法院内外代表公司。第112条的规定与第78条的规定并不矛盾，正常情况下，都是由董事会在法院内外代表公司，但是如果董事会成员损害了公司的利益，那么就由监事会在法院内外代表公司，追究董事会成员的责任。监事会的这一代表权不仅仅涉及诉讼代理，而且涉及非诉讼代理，特别是它们可以代表公司向非法行为的董事提起损害赔偿之诉。
二.中德股份有限公司监事会职权的不同点
与中国股份有限公司监事会相比，德国股份有限公司监事会多了两项职权。
德国公司监事会拥有同意保留权（德国《股份法》第111条第4款）。监事会自己可以规定，开展某些特定的业务必须经过监事会同意。尽管德国《股份法》第76条规定，董事会必须独立负责企业的经营和管理，但是董事会实际上拥有的独立性相当有限。只有在监事会许可的范围内，董事会才拥有一定的自主经营权。监事会通过行使同意保留权，阻止董事会开展特定类型业务可能给公司利益带来的损失。而中国公司监事会只拥有质询权和建议权，但是质询和建议并不影响董事会决议的通过，董事会可以不顾监事会的质询和建议，强行通过和执行决议，而监事会对此无可奈何。（中国《公司法》第54條）
德国公司监事会拥有有人事权，董事会不过是监事会控制下的一个下属执行机构[]，监事会有权选聘董事和董事会主席，监事会还有权代表公司决定董事的职责范围、决定董事的薪金、与董事签订聘用合同。在特殊情况下，它还有权解聘董事（《股份法》第84条、第87条）[]。通过行使人事权，监事会可以解聘不合格的董事，让其停止履行职权，避免继续损害公司利益，从而真正起到监督的职能。
中国股份有限公司的董事会不是由监事会产生的，中国公司中的监事会和董事会是平行的机构，却无权处分董事会成员。中国股份有限公司的监事会可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事提出罢免的建议（《公司法》第53条第2款），这也就说监事会对于这些董事只有建议权，而没有处置权，对董事的处置权掌握在股东大会手中。当董事的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正（《公司法》第53条第3款），同样的，由于缺乏处置权，董事可以对监事会予以纠正的要求置之不理。
三.中国的股份有限公司监事会缺乏同意保留权的原因
3.1 缺乏同意保留权的原因
中国的股份有限公司的管理体系在形式上大体采用了德国的三元制治理体系。但是同时也在很多方面借鉴了英美法国家二元制治理体系的经验。我国在没有上市的股份有限公司中实行德国股份有限公司三元制的管理体系。在上市的股份有限公司中则实行融合了德国股份有限公司三元制和英美股份有限公司的二元制管理体系，形成了独特的对上市的股份有限公司所谓“双核心监督机制”。中国的非上市股份有限公司监事会缺乏对董事会的业务同意保留权是制度设计的缺陷。证监会出台的《指导意见》中第五条第一款第一项规定了上市公司的独立董事拥有对重大关联交易的同意保留权，在一定程度上弥补了这个缺陷。
3.2 缺乏人事权的原因
中国股份有限公司大体上借鉴了德国股份有限公司的治理体系，虽然形式上同为三元制的治理体系，但是公司内部的权力体系有很大的不同。根据德国《股份公司法》第84条规定，董事会成员由监事会任命，监事会有权罢免董事会成员和更换董事会主席，也就是说董事会只是监事会的下属执行机构。而中国股份有限公司的董事会和监事会是平级机构，监事会无权任命和罢免董事会成员。
四.中国的股份有限公司公司监事会缺乏人事权和同意保留权产生的影响
4.1 缺乏同意保留权的影响
中国的非上市股份有限公司监事会缺乏同意保留权，董事会开展业务都无需经过监事会的同意，这样就没有办法对董事会的经营活动形成有效的制约，也没有办法让董事会在预先规定的经营范围内开展业务，不受牵制的董事会作出损害公司利益的事情。 中国的上市公司设立了独立董事制度，在一定程度上弥补了同意保留权的缺失，但是由于《指导意见》在交易数额和交易数额占公司资产比例上对同意保留权做了严格限制，董事会可能绕开这种独立董事的这种同意保留权，例如将交易金额控制在300万人民币以下，或者将交易金额控制在最近经审计净资产值的5%以下。这样的话，董事会依旧可以作出损害公司利益的事情。
4.2缺乏人事权的影响
中国股份公司监事会同德国股份公司监事会一样享有财务检查权，股东大会召集权、对董事会的监督权等。但是中国股份有限公司缺乏对监事会的处置权，即便监事会查明了董事有损害了公司利益的行为，监事会也不能直接行使人事权，开除损害公司利益的董事，而只能提出罢免的建议或者要求董事改正。对于监事会的建议，董事如何置之不理，不予采纳，监事会也没有办法，这样的话监事会的监督就会流于形式，起不到实效。
五.结论和建议
通过对比可以发现，中国的股份有限公司监事会缺失了两项重要的职能，即缺乏业务同意保留权和对董事会成员的人事权。由于缺失同意保留权，监事会缺乏牵制董事会的能力，防止其作出损害公司利益的行为。由于缺乏人事权，在董事会作出损害公司利益行为时，监事会无权在公司内部处置董事会成员，从而使得这种监督权流于形式。针对这个问题，笔者提出建议，我国《公司法》应当赋予股份有限公司监事会更多职权，尤其是经营业务同意保留权和人事权。
【参考文献】
【1】http：//china.findlaw.cn/jingjifa/xinshangyeyinhangfa/shangyeyinxingfaxiangguanfagui/78646_13.html BGHZ 135，244（ARAG），s.unten Rdn. 79，90
【2】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版第177页，法律出版社，2005
【3】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版第131页，法律出版社，2005
【4】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版，法律出版社，2005，131页
【5】托马斯·莱赛尔，《德国资合公司法》第三版，法律出版社，2005，177页
【6】证监发[2001] 102號，7.http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189696.html