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摘 要 司法实践中，毒品犯罪罪名容易混淆，认定贩卖毒品数量往往存在较大的争议。本文选取吴某贩毒案作为研究对象，在对分歧意见进行述法晰理的基础上得出作者的观点，即明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的，应当认定为贩卖毒品罪，贩卖者销售或买入的毒品数量全部认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑可能有自己或提供他人吸食的部分。
关键词 贩毒数 以贩养吸 为卖而买
作者简介：李斌，慈溪市人民检察院检察员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-072-02
一、基本案情
2012年3月至同年5月5日期间，被告人吴某（男，1977年出生，2009年1月因犯贩卖毒品罪被某法院判处有期徒刑四年，并处罚金四千元，2011年10月15日刑满释放）多次向沈某（另案处理）购买毒品冰毒和麻黄素，部分事实如下：1.2012年4月26日，被告人吴某至某市五环游泳馆附近，以冰毒300元每克、麻黄素35元每粒的单价，先支付部分毒资、下次购毒前支付剩余毒资的方式，向沈某购得毒品冰毒50克、麻黄素100粒（重约9克）；2. 2012年5月3日中午，被告人吴某至某市海卫宾馆三楼楼梯口，以上述相同的单价及方式，向沈某购得毒品冰毒50克；3.2012年5月5日晚，被告人吴某至某市海卫宾馆三楼楼梯口，以上述相同的单价及方式，向沈某购得毒品冰毒50克。
被告人吴某购得毒品后，将部分毒品贩卖给吸毒人员崔某及将部分毒品交予他人贩卖，部分事实如下：1.2012年4月中旬某晚，被告人吴某经电话联系，至某市国道一侧的三江超市旁，以人民币200元的价格将冰毒0.5克贩卖给崔某。2.2012年5月中旬某晚，被告人吴某经电话联系，至某市白河小区附近的中医院路边，以人民币1900元的价格将冰毒5克贩卖给崔某。
二、分歧意见
对于本案处理，被告人吴某贩卖毒品数量或是否构成非法持有毒品罪，存在以下不同观点：
第一种观点认为全案按以贩养吸认定，被告人吴某构成贩卖毒品罪，仅认定被告人吴某贩卖给崔某甲基苯丙胺类毒品两次，数量为毒品冰毒5.5克。这是某法院原审时所持观点，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时考虑其以贩养吸情节酌情从重。
第二种观点认为被告人吴某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，即认定被告人贩卖给崔某甲基苯丙胺类毒品冰毒两次5.5克，非法持有甲基苯丙胺类毒品冰毒145克（50*3-5）、麻黄素100粒（约9克）。这是被告人吴某在再审时提出的辩解观点，认为其购买的毒品不应计入其贩毒数量，大不了算是曾经非法持有毒品。
第三种观点全案按为贩而买认定，被告人吴某构成贩卖毒品罪，数量为甲基苯丙胺类毒品冰毒150.5克（50*3 0.5）、麻黄素100粒（约9克）。这是检察机关所持观点，对吸毒的贩毒人员应当按照其购毒数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时考虑其吸毒情节酌情从轻。
三、观点评析
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
（一）被告人吴某构成贩卖毒品罪
厘清贩卖毒品的含义是打击毒品犯罪从而准确定罪量刑的根本前提。根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，贩卖毒品的通常含义是指明知是毒品而非法销售即非法持有毒品而卖出的行为，非法持有广义理解包括购买、制造、受赠、拾得或替人保管等情形，销售包括批发和零售。在汉语词典中，贩指低价买进、卖指高价卖出，贩卖词意指买进货物后卖出从而获取利润。获取利润是指应然状态，是否实然获利在所不问。一次完整的贩卖，一般经过买进与卖出两个阶段。
本案中，被告人吴某从沈某处以300元每克的单价购得毒品，而先后以200元0.5克、1900元5克贩卖给崔某，毫无疑问，属于贩卖毒品行为，被告人吴某构成贩卖毒品罪。
（二）本案不应认定非法持有毒品罪
非法持有毒品是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品的以外而持有毒品，其中非法持有毒品数量大的，构成非法持有毒品罪。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
故非法持有毒品罪是个补充性的罪名，对于购买毒品而非法持有毒品人员，首先应当尽力调查购买毒品目的，只有毒品来源不清、购买毒品目的仅为个人吸食或不清，确实没有证据证明该行为人购买的部分毒品并非用于贩卖或实施其他毒品犯罪行为时，才可认定为非法持有。而本案中已有证据证明，被告人吴某从贩毒人员沈某处购得毒品，并向崔某实施了贩卖毒品的犯罪行为，且其购买的毒品数量已明显超出其个人正常吸食的数量，不属于仅为个人吸食，不应认定非法持有毒品罪。
（三）本案不能全案认定为“以贩养吸”
司法实践中，贩毒人员往往吸食毒品。所谓“以贩养吸”是指贩卖毒品目的仅仅为了自己吸食毒品，贩卖毒品获利仅够维持自己吸食毒品的需要。属于“以贩养吸”的，适用《大连会议纪要》的规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”
故是否屬于“以贩养吸”，应该综合贩卖毒品数量、平时吸食毒品数量、毒资来源、牟利情况及行为人工作、经济、生活状况等因素综合判断其购买毒品的目的。即并非所有的吸毒人员贩卖毒品都构成以贩养吸，对其中以牟利为目的，贩卖毒品时间短、买进卖出数量差距大、贩卖毒品资金巨大的，贩卖毒品获利远远超过维持自己吸食毒品范围的，不认定为以贩养吸，应该将购买毒品数量全部计入贩卖数量，仅量刑时酌情考虑可能有自己吸食的情节，本案不能简单地全案认定为“以贩养吸”。 （四）本案应当全案认定为“为卖而买”
《解释》关于“贩卖毒品”的规定中，第一种情形不难理解，那么第二种情形为何刑法规定“为卖而买”即构成“贩卖”？我们认为这是由毒品犯罪的特殊性决定的。首先，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管制，任何非法买卖毒品的行为都是这一客体的行为。贩卖毒品最大的危害就在于行为人的交付导致毒品流通的范围更大，从而可能危害不特定的或者多数人的身心健康，所以行为人“为卖而买”毒品，即使未卖出，但让上家实现卖出的目的，也造成毒品流通范围更大，从我国惩罚贩卖毒品的立法精神来看，属于打击范围。当然和已卖出的危害性相比，量刑时还是要酌情考虑。其次，与普通买卖不同的是贩卖毒品是国家明令禁止的行为，公安机关随时随地都可能对毒品贩卖行为打击，如果在买入阶段因为公安机关的抓获而不认定其贩卖行为，就会放纵毒品犯罪。综上两点，《解释》规定“为卖而买”毒品，买入就构成贩卖毒品，即完成贩卖毒品犯罪既遂。这既符合刑法关于毒品犯罪的构成原理，也是打击毒品犯罪的需要。
对非“以贩养吸”的吸毒者贩卖毒品应当适用法律对贩卖毒品的一般规定，且参照适用《大连会议纪要》，即本文前一部分论述的：明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品就构成贩卖毒品罪。贩卖者销售或买入的毒品数量全部认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑可能有自己或提供他人吸食的部分。本案中，首先，吴某于2012年4月26日至同年5月5日十天内三次向上家沈某购买毒品合计冰毒150克、麻黄素100粒（重约9克），平均每天可以卖出15.9克；其次，其以人民币300元每克购入、以400元每克卖出，平均每天可以获利1590元；最后，三宗毒品交易价值每次达15000元，对于一个无业、无收入来源的吴某来说，在短短十天内用高达45000元的巨额资金购入大量毒品，显然，其每天可以卖出毒品数量大，获利远远超出维持一、两个正常人的每天吸食量，且不是仅仅为了自己或提供所称“兄弟”两人吸食。故综合判断，吴某不属于“以贩养吸”，而是“为卖而买”，对其买入的毒品应全部计入贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑可能自己或提供他人吸食的情節。
综上分析，笔者认为检察机关对吴某按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量正确，该观点也得到了某法院再审及中级法院的支持，通过再审将吴某犯贩卖毒品罪原判有期徒刑三年并处罚金改判有期徒刑十五年并处没收财产。本案提抗改判所持观点同时契合了2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，简称《武汉会议纪要》）中“毒品数量认定问题”的规定，即：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”
关键词 贩毒数 以贩养吸 为卖而买
作者简介：李斌，慈溪市人民检察院检察员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-072-02
一、基本案情
2012年3月至同年5月5日期间，被告人吴某（男，1977年出生，2009年1月因犯贩卖毒品罪被某法院判处有期徒刑四年，并处罚金四千元，2011年10月15日刑满释放）多次向沈某（另案处理）购买毒品冰毒和麻黄素，部分事实如下：1.2012年4月26日，被告人吴某至某市五环游泳馆附近，以冰毒300元每克、麻黄素35元每粒的单价，先支付部分毒资、下次购毒前支付剩余毒资的方式，向沈某购得毒品冰毒50克、麻黄素100粒（重约9克）；2. 2012年5月3日中午，被告人吴某至某市海卫宾馆三楼楼梯口，以上述相同的单价及方式，向沈某购得毒品冰毒50克；3.2012年5月5日晚，被告人吴某至某市海卫宾馆三楼楼梯口，以上述相同的单价及方式，向沈某购得毒品冰毒50克。
被告人吴某购得毒品后，将部分毒品贩卖给吸毒人员崔某及将部分毒品交予他人贩卖，部分事实如下：1.2012年4月中旬某晚，被告人吴某经电话联系，至某市国道一侧的三江超市旁，以人民币200元的价格将冰毒0.5克贩卖给崔某。2.2012年5月中旬某晚，被告人吴某经电话联系，至某市白河小区附近的中医院路边，以人民币1900元的价格将冰毒5克贩卖给崔某。
二、分歧意见
对于本案处理，被告人吴某贩卖毒品数量或是否构成非法持有毒品罪，存在以下不同观点：
第一种观点认为全案按以贩养吸认定，被告人吴某构成贩卖毒品罪，仅认定被告人吴某贩卖给崔某甲基苯丙胺类毒品两次，数量为毒品冰毒5.5克。这是某法院原审时所持观点，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时考虑其以贩养吸情节酌情从重。
第二种观点认为被告人吴某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，即认定被告人贩卖给崔某甲基苯丙胺类毒品冰毒两次5.5克，非法持有甲基苯丙胺类毒品冰毒145克（50*3-5）、麻黄素100粒（约9克）。这是被告人吴某在再审时提出的辩解观点，认为其购买的毒品不应计入其贩毒数量，大不了算是曾经非法持有毒品。
第三种观点全案按为贩而买认定，被告人吴某构成贩卖毒品罪，数量为甲基苯丙胺类毒品冰毒150.5克（50*3 0.5）、麻黄素100粒（约9克）。这是检察机关所持观点，对吸毒的贩毒人员应当按照其购毒数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时考虑其吸毒情节酌情从轻。
三、观点评析
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
（一）被告人吴某构成贩卖毒品罪
厘清贩卖毒品的含义是打击毒品犯罪从而准确定罪量刑的根本前提。根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，贩卖毒品的通常含义是指明知是毒品而非法销售即非法持有毒品而卖出的行为，非法持有广义理解包括购买、制造、受赠、拾得或替人保管等情形，销售包括批发和零售。在汉语词典中，贩指低价买进、卖指高价卖出，贩卖词意指买进货物后卖出从而获取利润。获取利润是指应然状态，是否实然获利在所不问。一次完整的贩卖，一般经过买进与卖出两个阶段。
本案中，被告人吴某从沈某处以300元每克的单价购得毒品，而先后以200元0.5克、1900元5克贩卖给崔某，毫无疑问，属于贩卖毒品行为，被告人吴某构成贩卖毒品罪。
（二）本案不应认定非法持有毒品罪
非法持有毒品是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品的以外而持有毒品，其中非法持有毒品数量大的，构成非法持有毒品罪。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
故非法持有毒品罪是个补充性的罪名，对于购买毒品而非法持有毒品人员，首先应当尽力调查购买毒品目的，只有毒品来源不清、购买毒品目的仅为个人吸食或不清，确实没有证据证明该行为人购买的部分毒品并非用于贩卖或实施其他毒品犯罪行为时，才可认定为非法持有。而本案中已有证据证明，被告人吴某从贩毒人员沈某处购得毒品，并向崔某实施了贩卖毒品的犯罪行为，且其购买的毒品数量已明显超出其个人正常吸食的数量，不属于仅为个人吸食，不应认定非法持有毒品罪。
（三）本案不能全案认定为“以贩养吸”
司法实践中，贩毒人员往往吸食毒品。所谓“以贩养吸”是指贩卖毒品目的仅仅为了自己吸食毒品，贩卖毒品获利仅够维持自己吸食毒品的需要。属于“以贩养吸”的，适用《大连会议纪要》的规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”
故是否屬于“以贩养吸”，应该综合贩卖毒品数量、平时吸食毒品数量、毒资来源、牟利情况及行为人工作、经济、生活状况等因素综合判断其购买毒品的目的。即并非所有的吸毒人员贩卖毒品都构成以贩养吸，对其中以牟利为目的，贩卖毒品时间短、买进卖出数量差距大、贩卖毒品资金巨大的，贩卖毒品获利远远超过维持自己吸食毒品范围的，不认定为以贩养吸，应该将购买毒品数量全部计入贩卖数量，仅量刑时酌情考虑可能有自己吸食的情节，本案不能简单地全案认定为“以贩养吸”。 （四）本案应当全案认定为“为卖而买”
《解释》关于“贩卖毒品”的规定中，第一种情形不难理解，那么第二种情形为何刑法规定“为卖而买”即构成“贩卖”？我们认为这是由毒品犯罪的特殊性决定的。首先，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管制，任何非法买卖毒品的行为都是这一客体的行为。贩卖毒品最大的危害就在于行为人的交付导致毒品流通的范围更大，从而可能危害不特定的或者多数人的身心健康，所以行为人“为卖而买”毒品，即使未卖出，但让上家实现卖出的目的，也造成毒品流通范围更大，从我国惩罚贩卖毒品的立法精神来看，属于打击范围。当然和已卖出的危害性相比，量刑时还是要酌情考虑。其次，与普通买卖不同的是贩卖毒品是国家明令禁止的行为，公安机关随时随地都可能对毒品贩卖行为打击，如果在买入阶段因为公安机关的抓获而不认定其贩卖行为，就会放纵毒品犯罪。综上两点，《解释》规定“为卖而买”毒品，买入就构成贩卖毒品，即完成贩卖毒品犯罪既遂。这既符合刑法关于毒品犯罪的构成原理，也是打击毒品犯罪的需要。
对非“以贩养吸”的吸毒者贩卖毒品应当适用法律对贩卖毒品的一般规定，且参照适用《大连会议纪要》，即本文前一部分论述的：明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品就构成贩卖毒品罪。贩卖者销售或买入的毒品数量全部认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑可能有自己或提供他人吸食的部分。本案中，首先，吴某于2012年4月26日至同年5月5日十天内三次向上家沈某购买毒品合计冰毒150克、麻黄素100粒（重约9克），平均每天可以卖出15.9克；其次，其以人民币300元每克购入、以400元每克卖出，平均每天可以获利1590元；最后，三宗毒品交易价值每次达15000元，对于一个无业、无收入来源的吴某来说，在短短十天内用高达45000元的巨额资金购入大量毒品，显然，其每天可以卖出毒品数量大，获利远远超出维持一、两个正常人的每天吸食量，且不是仅仅为了自己或提供所称“兄弟”两人吸食。故综合判断，吴某不属于“以贩养吸”，而是“为卖而买”，对其买入的毒品应全部计入贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑可能自己或提供他人吸食的情節。
综上分析，笔者认为检察机关对吴某按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量正确，该观点也得到了某法院再审及中级法院的支持，通过再审将吴某犯贩卖毒品罪原判有期徒刑三年并处罚金改判有期徒刑十五年并处没收财产。本案提抗改判所持观点同时契合了2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，简称《武汉会议纪要》）中“毒品数量认定问题”的规定，即：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”