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[摘 要]表见代理最早源于德国，其中涉及到代理人、被代理人和善意第三人三者之间的利益。在表见代理中，如果代理人获得了剩余利益，在追偿时被代理人是否能够分配，以及怎样分配是一个还未曾涉及的问题。公平原则和诚实信用原则，侵权行为的归责原则以及财产损害赔偿原则对此作出了要求。要求剩余利益的分配结果要求公平与合理，那么还需要考虑到表见代理所造成的结果大小，被代理人是否有过错以及意思自治原则等因素的影响。
[关键词]表见代理；剩余利益；间接损失；公平与合理
一、表见代理的内涵
所谓表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理如有权代理产生相同的结果。表见代理制度的价值在于维护交易安全，即协调各种利益的平衡，以此来促进经济的发展。表见代理选择牺牲本人的利益来维护善意第三人的利益，必须以兼顾和权衡本人静的利益和社会交易动的安全为基础，使无过失的被代理人的利益也得到应有的保护。
笔者认为，表见代理应该属广义的无权代理。表见代理中行为人实际上没有代理权，而只有让第三人误认为其有代理权的表象，但法律为了保护善意第三人的利益，维护交易安全，选择牺牲被代理人的利益，使其发生与有权代理一样的效果，由此可见表见代理的本质应该是无权代理，属于广义的无权代理。
二、表见代理的法律效果
关于表见代理的法律效果，在民法理论上有两种不同的观点。一种认为应该将表见代理视为有权代理，即按照有权代理来处理。另一种观点则认为表见代理属于无权代理的范畴，适用无权代理的规定，如得不到被代理人的追认，则不产生有权代理的效果。根据我国《合同法》第49条的规定，不难看出，在条款中的三种类型的表见代理都应该按照有权代理来处分，即由被代理人承担责任。
（一）表见代理中当事人的权利
在无权代理中，被代理人享有追认权，如果被代理人不追认代理人的行为，则代理人的行为对被代理人不发生法律效力，由代理人承担责任，《合同法》第48条对此进行了说明。如果被代理人追认了代理人的行为，则无权代理发生有权代理的效果，由被代理人承担责任。表见代理虽属于广义上的无权代理，但法律规定其产生和有权代理相同的法律效果，既无论被代理人是否追认，善意第三人都可以要求被代理人承担责任。在无权代理中，除了被代理人有追认权外，善意第三人也拥有催告全和撤销权。可催告被代理人追认代理人的行为或者要求撤回无权代理人的行为。在表见代理中，善意第三人既可以向被代理人或者无权代理人主张撤销权，撤回无权代理行为，让表让见代理成为狭义的无权代理，向代理人追究赔偿责任，也可以向被代理人主张成立表见代理发生和有权代理相同的效果，要求被代理人承担责任。
（二）表见代理中当事人之间的法律关系
代理人与第三人之间的法律关系，就是代理人对第三人的损害是否应该进行赔偿以及怎样赔偿的问题。无权代理人对第三人负何种责任，各国规定各不相同，日本和法国规定，被代理人应付损害赔偿责任，德国法规定，应该根据第三人的选择来确定是履行无权代理所产生的义务，还是承担损害赔偿责任，我国的规定比较偏向德国法的规定。被代理人与善意第三人之间的关系即被代理人是否对表见代理承担责任的问题，如果无权代理构成表见代理，根据我国法律规定，被代理人应该对代理人实施的民事行为负责。被代理人不得以无代理权为抗辩，不得以代理人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩理由。在表见代理中，如果善意第三人向被代理人主张代理成立，被代理人的利益因此受到损害，那被代理人可否向代理人请求追偿？这就是代理人与被代理人之间的关系。首先应该看到，如果代理权已经终止或者撤销，那么被代理人与代理人之间已经不存在合同关系了，代理人对被代理人则不构成违约。如果被代理人与代理人之间还存在合同关系，代理人越权代理，则构成违约，被代理人自然可以向代理人主张损害赔偿。在不构成违约时，因为无权代理人的行为而使得被代理人的利益受到损害，对被代理人造成了侵权，被代理人可基于侵权要求代理人赔偿。
（三）表见代理中代理人所获得剩余利益是否应该分配
表见代理中，代理人造成的损失理应向被代理人进行赔偿，那获得的利益是否也应该与被代理人进行分配呢？在我国的民法中对此问题并没有规定，但在生活中却可能会遇到这样的情况。例如，在实际生活中可能会遇到，在表见代理中，无权代理人实施了代理行为，获得了特定利益，如介绍费、劳务费、好处费等，但给被代理人造成了损害。后被代理人经过善意第三人催告或权衡利弊后决定追认，此时便产生了无权代理人因表见代理行为而获得的利益是否应该在表见代理人与被代理人之间进行分配以及怎样分配的问题。因为法律规定了被代理人的责任，因此，也需要相应地承认其享有某种利益。当然，这里所分配的利益是指在行为人对被代理人的损害进行赔偿后所剩余的。例如，甲厂业务员乙已被该厂开除，但其仍以甲厂业务员的身份与丙公司洽谈业务。甲厂生产的产品成本价为10元，但在商谈中乙表示可以以9元的优惠价格与丙公司签订合同，丙公司同意并为了今后的长期合作给了乙好处费及劳务费共5万元。而后丙公司要求甲厂履行了合同，给甲厂造成损失4万元。随后甲公司以表见代理为由向乙提出追偿，在乙赔偿了甲的4万元损失后还剩余1万元，那么这些剩余的利益是否还应该与被代理人共享？
笔者认为，代理人因表见代理所获得的剩余利益是应该与被代理人进行分配的。就如同在民事赔偿中，被害人除了可以要求财产损失赔偿外，还可以相应地要求精神损害赔偿一样，在表见代理中，无权代理人的行为除了会对被代理人造成看得见的直接财产损失外，还可能造成一些看不见的间接潜在损失。如：甲厂因为员工乙的表见代理行为而导致其生产量在短时间内大量增加，以致其他订单延误造成延期违约，引起客户的不满，其交易信誉也因此下降。同时，在工厂内部也引发一些生产管理上的问题，如工人需要延长工作时间、增加工作薪酬；生产计划临时大幅度变动；公司预算增加等等。员工乙给甲厂代理来的损失除了可以看见的直接财产损失外，对其交易信誉、生产管理等也造成了无形的间接损失，那么，笔者认为乙在对甲厂的可核算的损失进行赔偿后，如其有剩余的利益也应该与甲厂进行分配，以弥补那些无法核算和短期内预见不到的间接损失。 三、表见代理所获利益分配的依据
既然行为人因表见代理所获得的剩余利益应该与被代理人进行分配，以弥补其造成的间接损失，那么这个剩余利益的分配依据又从何而来呢？笔者认为可以从以下几个方面来考虑。
（一）根据民法的基本原则
民法的基本原则是民事行为的基本要求，贯穿民事法律规范的始终，对一切民事行为起着指导、约束、补充的功能。表见代理既然属于民事行为的一种，自然要受到民法的基本原则的约束。
1.根据公平原则决定剩余利益是否分配。民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律，平等是基础，自愿是前提，公平则是核心。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循公平原则。公平原则主要体现在当事人享受权利与履行义务的平衡、承担责任和风险负担的平衡，当这种平衡的状态遭到破坏时，因违反合同、实施侵权行为或者不当行为而获利的人应该向遭受损失的另一方当事人作出赔偿。在表见代理中，代理人的行为给被代理人的权益造成了损失，根据公平原则应该对被代理人进行赔偿，这种损失无论是当前可看见的直接损失，还是暂时不可预见的间接损失，都对被代理人造成了不良的影响，侵害了被代理人的利益，那么都应该得到补偿。由此可见，代理人对被代理人可核算的直接损失进行赔偿后，如若有剩余利益，是应该和被代理人进行分配的，来弥补代理人所造成的间接损失，这样才能使双方利益得到平衡。但如果没有剩余利益，考虑到代理人自身的合法利益，则不需要再对间接损失进行赔偿，否则有悖了公平原则。
2.根据诚实信用原则决定代理人的赔偿责任。作为民法的基本原则之一的诚实信用原则，既是市场经济活动的一项基本道德准则，也是现代法治社会的一项基本法律规则 。什么是诚实信用？一般有四种观点，一是认为是人类社会的理想，二是认为是交易上的道德基础，三是认为与罗马法上的一般的恶意抗辩的意义相同，四是认为是对当事人利益的公平较量。[3]较多的学者赞成第四种观点，既诚实信用是指在遵守交易道德基础上谋求当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会的利益平衡。我国《民法通则》第条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则”，但在民事活动中，时常会发生一些“意外”情况，对于这些情况法律还未予以规定，这时诚实信用原则就发挥着补充的做用。在表见代理中，代理人在进行民事行为时违背了诚实信用的理念，给被代理人造成损害，无论是直接损失还是间接损失，都违反了诚实信用原则，损害了被代理人的利益，所以，为了补偿被代理人的利益，代理人也同样应该承担间接损失赔偿责任，这样当事人之间的利益才能得到平衡。
（二）根据侵权行为的归责原则来确定责任的归属和大小
前面已经认定了无权代理中，代理人对被代理人应该负有侵权责任，那么属于广义无权代理的表见代理中的代理人也应该对自己的侵权行为负责。归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和依据。侵权行为归责原则就是指规则的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起着统帅作用的指导方针。魏振瀛认为我国侵权法的归责原则体系包括两种归责原则：过错责任原则（包括过错推定）、无过错责任原则。依据过错责任原则，行为人承担民事责任仅在有过错的情况下才需要，无过错则不需承担。在表见代理中， 显而易见代理人是有过错的，那么就应该承担侵权责任。侵权损害赔偿以全面赔偿为原则，即侵权行为人对因侵权行为给他人造成损害的，赔偿责任的大小，应以其侵权行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。表见代理中，代理人承担责任的范围即为其行为所造成的损害的范围，该范围不仅应该包括有形的直接财产损失，也应该包括实际以造成的无形的间接损失。所以，代理人对有形的直接损失进行赔偿后，其所获得的利益如果还有剩余的，也应该与被代理人进行分配弥补其损失，其分配多少以弥补间接损失为准，如果对直接有形损失、间接无形损失作出全面赔偿后还有剩余的，则考虑是否可以让代理人自行留存。
（三）根据财产损害赔偿的规定来确定赔偿的范围
侵权行为给他人造成损失的，行为人应当承担财产损害赔偿责任。财产损害规定应该对损害进行全面赔偿，即赔偿既包括直接损失，也包括间接损失。直接损失，也称实际损失，是指受害人现有财产实际减少的数量，也就是受害人的财产、人身权利受到加害人的不法行为的侵害，致使其现有财产、人身受到的损失。间接损失，也称可得利益损失，即原本可得到的利益却因为加害人的不法侵害行为而没有得到的利益。表见代理中，可见的损失为直接损失，即实际给被代理人造成的损失。不可预计的潜在的损失即为间接损失，如商誉、信用等造成了损害，虽然不可预计、估量，但根据全面赔偿的规定也应该进行赔偿，赔偿额则应由对直接损失进行赔偿后行为人还剩的利益来决定。
四、表见代理所获利益分配的公平合理实现
利益是人类社会一切历史活动的根本原因，马克思曾经说过：“人类奋斗所争取的一切，都是同他们的利益有关的”。如前所述，行为人因表见代理所获得的剩余利益应该与被代理人进行分配，那么怎样分配才能实现公平与合理呢？
（一）依表见代理造成后果的程度来确定赔偿的额度
表见代理中，代理人给被代理人造成了损害，被代理人有权对其进行追偿，但其追偿的多少怎样确定呢？笔者认为赔偿的额度应该取决于表见代理所造成的后果的大小。如果代理人只给被代理人造成了直接损失，没有造成间接损失，那么对损害进行赔偿后所剩下的利益被代理人是没有理由要求赔偿的，剩余利益则不需要与被代理人进行分配。然而想要弄清楚表见代理是否有造成间接损失是比较困难的。一般来说，间接损失的证明应由采取责任倒置的原则，由被代理人来证明，因为其维护的是被代理人的利益。毫无疑问，在证明时被代理人会想尽办法证明其商誉、信用受到损害，要求代理人对其赔偿。代理人想要辩驳被代理人的主张也是很困难的，因为代理人无法掌握被代理人的实际经营状况、信誉状况，一旦出现出现这样的局面，那么代理人将处于非常不利的地位。为避免出现这样的状况，在衡量被代理人的损害时要做到客观和公正，根据现有的证据判断是否有间接损失，即使被代理遭受损失处于弱势地位，也不应该对其有任何的偏袒，仍应该把握住法律公平正义的精髓，作出公平公正的判决。 （二）被代理人是否存在过错对代理人的责任的影响
在表见代理的剩余利益分配时，还需要考虑被代理人是否存在过错的问题。换言之，在确定是否存在权利外观的情况下，应当考虑该权利外观是否是基于本人的意志而形成的。[2]在表见代理中，如果被代理人存在过错，如：被代理人明知代理人以其名义订立合同而不否认的、被代理人保管不当而使代理人取得单位公章或介绍信的、被代理人授权范围不明确的等等，那么这时被代理人是否也应当承担一部分责任？根据民法基本原则中的公平原则，基于承担责任的平衡，被代理人应该承担责任。被代理人的过错直接关系到代理人所应该承担的责任大小，被代理人在向代理人追偿和分配所剩利益时，也应该考虑到其自身的过错，其过错所造成的责任应该与行为人应承担的责任相抵消。再者，损害赔偿原则中过错相抵原则规定，在代理人应承担损害赔偿责任的前提下，如果被代理人对损害后果的发生也有过错，那么应该在代理人的赔偿责任中抵消被代理人有过错的部分，对剩余部分进行赔偿既可。《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。在考虑过错相抵时，需要考虑：第一，受害人的行为是害发生或者扩大的共同原因；第二，受害人存在过错。[3]如果因为被代理人的过错导致损害后果的发生或者扩大，那么其毫无疑问的应对此负责。最后，根据损害赔偿原则中的损益相抵原则，即受害人如果因为受到损害的同一原因而获得利益时，应该将所获得的利益从赔偿中抵消，加害人只需要承担抵消后的赔偿责任。损害相抵的目的是为了算出受害人真正的损失，使其得到赔偿。表见代理中，如果被代理人基于表见代理而获得了利益，其所获得的利益理应从损失赔偿中扣除，这样才能做到公平与合理。
（三）依意思自治原则可让当事人自行协商是否分配剩余利益
意思自治原则源于罗马法，是指民事主体在从事民事活动时，能以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。意思自治原则是民法的基本原则，贯穿于民法的始终，表见代理也不例外的受其约束。意思自治原则是随着经济发展而产生的，在很多领域发挥着重要作用。根据意思自治原则，被代理人有权利根据自己的意愿来决定是否要代理人赔偿，如果被代理人不要代理人赔偿间接损失，甚至是直接损失，这不仅不违背公平合理原则，反而体现了其公平性与合理性，因为这是被代理人的真实意思，这样做尊重了其真实的意思。意思自治的目的在于保护民事主体的意愿，只要其意愿不违反法律规定，那么法律也就无权进行干预。所以，根据意思自治原则，即使被代理人不追究代理人的责任，也是公平合理的。
[参考文献]
[1]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
[2]王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社，2003.
[3]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2012.
[作者简介]袁锦秀（1953—），女，湖南郴州人，湖南人文科技学院政治与法律系教授，研究方向：民商法学；盛涵麟（1990—），女，湖南常德人，湖南人文科技学院政法系毕业生。
[基金项目]本文系《表见代理制度价值——基于法经济学的研究》湖南省哲学社会科学课题2010（1011177A），2011年（11yjA820105）的研究成果之一。
[关键词]表见代理；剩余利益；间接损失；公平与合理
一、表见代理的内涵
所谓表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理如有权代理产生相同的结果。表见代理制度的价值在于维护交易安全，即协调各种利益的平衡，以此来促进经济的发展。表见代理选择牺牲本人的利益来维护善意第三人的利益，必须以兼顾和权衡本人静的利益和社会交易动的安全为基础，使无过失的被代理人的利益也得到应有的保护。
笔者认为，表见代理应该属广义的无权代理。表见代理中行为人实际上没有代理权，而只有让第三人误认为其有代理权的表象，但法律为了保护善意第三人的利益，维护交易安全，选择牺牲被代理人的利益，使其发生与有权代理一样的效果，由此可见表见代理的本质应该是无权代理，属于广义的无权代理。
二、表见代理的法律效果
关于表见代理的法律效果，在民法理论上有两种不同的观点。一种认为应该将表见代理视为有权代理，即按照有权代理来处理。另一种观点则认为表见代理属于无权代理的范畴，适用无权代理的规定，如得不到被代理人的追认，则不产生有权代理的效果。根据我国《合同法》第49条的规定，不难看出，在条款中的三种类型的表见代理都应该按照有权代理来处分，即由被代理人承担责任。
（一）表见代理中当事人的权利
在无权代理中，被代理人享有追认权，如果被代理人不追认代理人的行为，则代理人的行为对被代理人不发生法律效力，由代理人承担责任，《合同法》第48条对此进行了说明。如果被代理人追认了代理人的行为，则无权代理发生有权代理的效果，由被代理人承担责任。表见代理虽属于广义上的无权代理，但法律规定其产生和有权代理相同的法律效果，既无论被代理人是否追认，善意第三人都可以要求被代理人承担责任。在无权代理中，除了被代理人有追认权外，善意第三人也拥有催告全和撤销权。可催告被代理人追认代理人的行为或者要求撤回无权代理人的行为。在表见代理中，善意第三人既可以向被代理人或者无权代理人主张撤销权，撤回无权代理行为，让表让见代理成为狭义的无权代理，向代理人追究赔偿责任，也可以向被代理人主张成立表见代理发生和有权代理相同的效果，要求被代理人承担责任。
（二）表见代理中当事人之间的法律关系
代理人与第三人之间的法律关系，就是代理人对第三人的损害是否应该进行赔偿以及怎样赔偿的问题。无权代理人对第三人负何种责任，各国规定各不相同，日本和法国规定，被代理人应付损害赔偿责任，德国法规定，应该根据第三人的选择来确定是履行无权代理所产生的义务，还是承担损害赔偿责任，我国的规定比较偏向德国法的规定。被代理人与善意第三人之间的关系即被代理人是否对表见代理承担责任的问题，如果无权代理构成表见代理，根据我国法律规定，被代理人应该对代理人实施的民事行为负责。被代理人不得以无代理权为抗辩，不得以代理人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩理由。在表见代理中，如果善意第三人向被代理人主张代理成立，被代理人的利益因此受到损害，那被代理人可否向代理人请求追偿？这就是代理人与被代理人之间的关系。首先应该看到，如果代理权已经终止或者撤销，那么被代理人与代理人之间已经不存在合同关系了，代理人对被代理人则不构成违约。如果被代理人与代理人之间还存在合同关系，代理人越权代理，则构成违约，被代理人自然可以向代理人主张损害赔偿。在不构成违约时，因为无权代理人的行为而使得被代理人的利益受到损害，对被代理人造成了侵权，被代理人可基于侵权要求代理人赔偿。
（三）表见代理中代理人所获得剩余利益是否应该分配
表见代理中，代理人造成的损失理应向被代理人进行赔偿，那获得的利益是否也应该与被代理人进行分配呢？在我国的民法中对此问题并没有规定，但在生活中却可能会遇到这样的情况。例如，在实际生活中可能会遇到，在表见代理中，无权代理人实施了代理行为，获得了特定利益，如介绍费、劳务费、好处费等，但给被代理人造成了损害。后被代理人经过善意第三人催告或权衡利弊后决定追认，此时便产生了无权代理人因表见代理行为而获得的利益是否应该在表见代理人与被代理人之间进行分配以及怎样分配的问题。因为法律规定了被代理人的责任，因此，也需要相应地承认其享有某种利益。当然，这里所分配的利益是指在行为人对被代理人的损害进行赔偿后所剩余的。例如，甲厂业务员乙已被该厂开除，但其仍以甲厂业务员的身份与丙公司洽谈业务。甲厂生产的产品成本价为10元，但在商谈中乙表示可以以9元的优惠价格与丙公司签订合同，丙公司同意并为了今后的长期合作给了乙好处费及劳务费共5万元。而后丙公司要求甲厂履行了合同，给甲厂造成损失4万元。随后甲公司以表见代理为由向乙提出追偿，在乙赔偿了甲的4万元损失后还剩余1万元，那么这些剩余的利益是否还应该与被代理人共享？
笔者认为，代理人因表见代理所获得的剩余利益是应该与被代理人进行分配的。就如同在民事赔偿中，被害人除了可以要求财产损失赔偿外，还可以相应地要求精神损害赔偿一样，在表见代理中，无权代理人的行为除了会对被代理人造成看得见的直接财产损失外，还可能造成一些看不见的间接潜在损失。如：甲厂因为员工乙的表见代理行为而导致其生产量在短时间内大量增加，以致其他订单延误造成延期违约，引起客户的不满，其交易信誉也因此下降。同时，在工厂内部也引发一些生产管理上的问题，如工人需要延长工作时间、增加工作薪酬；生产计划临时大幅度变动；公司预算增加等等。员工乙给甲厂代理来的损失除了可以看见的直接财产损失外，对其交易信誉、生产管理等也造成了无形的间接损失，那么，笔者认为乙在对甲厂的可核算的损失进行赔偿后，如其有剩余的利益也应该与甲厂进行分配，以弥补那些无法核算和短期内预见不到的间接损失。 三、表见代理所获利益分配的依据
既然行为人因表见代理所获得的剩余利益应该与被代理人进行分配，以弥补其造成的间接损失，那么这个剩余利益的分配依据又从何而来呢？笔者认为可以从以下几个方面来考虑。
（一）根据民法的基本原则
民法的基本原则是民事行为的基本要求，贯穿民事法律规范的始终，对一切民事行为起着指导、约束、补充的功能。表见代理既然属于民事行为的一种，自然要受到民法的基本原则的约束。
1.根据公平原则决定剩余利益是否分配。民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律，平等是基础，自愿是前提，公平则是核心。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循公平原则。公平原则主要体现在当事人享受权利与履行义务的平衡、承担责任和风险负担的平衡，当这种平衡的状态遭到破坏时，因违反合同、实施侵权行为或者不当行为而获利的人应该向遭受损失的另一方当事人作出赔偿。在表见代理中，代理人的行为给被代理人的权益造成了损失，根据公平原则应该对被代理人进行赔偿，这种损失无论是当前可看见的直接损失，还是暂时不可预见的间接损失，都对被代理人造成了不良的影响，侵害了被代理人的利益，那么都应该得到补偿。由此可见，代理人对被代理人可核算的直接损失进行赔偿后，如若有剩余利益，是应该和被代理人进行分配的，来弥补代理人所造成的间接损失，这样才能使双方利益得到平衡。但如果没有剩余利益，考虑到代理人自身的合法利益，则不需要再对间接损失进行赔偿，否则有悖了公平原则。
2.根据诚实信用原则决定代理人的赔偿责任。作为民法的基本原则之一的诚实信用原则，既是市场经济活动的一项基本道德准则，也是现代法治社会的一项基本法律规则 。什么是诚实信用？一般有四种观点，一是认为是人类社会的理想，二是认为是交易上的道德基础，三是认为与罗马法上的一般的恶意抗辩的意义相同，四是认为是对当事人利益的公平较量。[3]较多的学者赞成第四种观点，既诚实信用是指在遵守交易道德基础上谋求当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会的利益平衡。我国《民法通则》第条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则”，但在民事活动中，时常会发生一些“意外”情况，对于这些情况法律还未予以规定，这时诚实信用原则就发挥着补充的做用。在表见代理中，代理人在进行民事行为时违背了诚实信用的理念，给被代理人造成损害，无论是直接损失还是间接损失，都违反了诚实信用原则，损害了被代理人的利益，所以，为了补偿被代理人的利益，代理人也同样应该承担间接损失赔偿责任，这样当事人之间的利益才能得到平衡。
（二）根据侵权行为的归责原则来确定责任的归属和大小
前面已经认定了无权代理中，代理人对被代理人应该负有侵权责任，那么属于广义无权代理的表见代理中的代理人也应该对自己的侵权行为负责。归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和依据。侵权行为归责原则就是指规则的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起着统帅作用的指导方针。魏振瀛认为我国侵权法的归责原则体系包括两种归责原则：过错责任原则（包括过错推定）、无过错责任原则。依据过错责任原则，行为人承担民事责任仅在有过错的情况下才需要，无过错则不需承担。在表见代理中， 显而易见代理人是有过错的，那么就应该承担侵权责任。侵权损害赔偿以全面赔偿为原则，即侵权行为人对因侵权行为给他人造成损害的，赔偿责任的大小，应以其侵权行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。表见代理中，代理人承担责任的范围即为其行为所造成的损害的范围，该范围不仅应该包括有形的直接财产损失，也应该包括实际以造成的无形的间接损失。所以，代理人对有形的直接损失进行赔偿后，其所获得的利益如果还有剩余的，也应该与被代理人进行分配弥补其损失，其分配多少以弥补间接损失为准，如果对直接有形损失、间接无形损失作出全面赔偿后还有剩余的，则考虑是否可以让代理人自行留存。
（三）根据财产损害赔偿的规定来确定赔偿的范围
侵权行为给他人造成损失的，行为人应当承担财产损害赔偿责任。财产损害规定应该对损害进行全面赔偿，即赔偿既包括直接损失，也包括间接损失。直接损失，也称实际损失，是指受害人现有财产实际减少的数量，也就是受害人的财产、人身权利受到加害人的不法行为的侵害，致使其现有财产、人身受到的损失。间接损失，也称可得利益损失，即原本可得到的利益却因为加害人的不法侵害行为而没有得到的利益。表见代理中，可见的损失为直接损失，即实际给被代理人造成的损失。不可预计的潜在的损失即为间接损失，如商誉、信用等造成了损害，虽然不可预计、估量，但根据全面赔偿的规定也应该进行赔偿，赔偿额则应由对直接损失进行赔偿后行为人还剩的利益来决定。
四、表见代理所获利益分配的公平合理实现
利益是人类社会一切历史活动的根本原因，马克思曾经说过：“人类奋斗所争取的一切，都是同他们的利益有关的”。如前所述，行为人因表见代理所获得的剩余利益应该与被代理人进行分配，那么怎样分配才能实现公平与合理呢？
（一）依表见代理造成后果的程度来确定赔偿的额度
表见代理中，代理人给被代理人造成了损害，被代理人有权对其进行追偿，但其追偿的多少怎样确定呢？笔者认为赔偿的额度应该取决于表见代理所造成的后果的大小。如果代理人只给被代理人造成了直接损失，没有造成间接损失，那么对损害进行赔偿后所剩下的利益被代理人是没有理由要求赔偿的，剩余利益则不需要与被代理人进行分配。然而想要弄清楚表见代理是否有造成间接损失是比较困难的。一般来说，间接损失的证明应由采取责任倒置的原则，由被代理人来证明，因为其维护的是被代理人的利益。毫无疑问，在证明时被代理人会想尽办法证明其商誉、信用受到损害，要求代理人对其赔偿。代理人想要辩驳被代理人的主张也是很困难的，因为代理人无法掌握被代理人的实际经营状况、信誉状况，一旦出现出现这样的局面，那么代理人将处于非常不利的地位。为避免出现这样的状况，在衡量被代理人的损害时要做到客观和公正，根据现有的证据判断是否有间接损失，即使被代理遭受损失处于弱势地位，也不应该对其有任何的偏袒，仍应该把握住法律公平正义的精髓，作出公平公正的判决。 （二）被代理人是否存在过错对代理人的责任的影响
在表见代理的剩余利益分配时，还需要考虑被代理人是否存在过错的问题。换言之，在确定是否存在权利外观的情况下，应当考虑该权利外观是否是基于本人的意志而形成的。[2]在表见代理中，如果被代理人存在过错，如：被代理人明知代理人以其名义订立合同而不否认的、被代理人保管不当而使代理人取得单位公章或介绍信的、被代理人授权范围不明确的等等，那么这时被代理人是否也应当承担一部分责任？根据民法基本原则中的公平原则，基于承担责任的平衡，被代理人应该承担责任。被代理人的过错直接关系到代理人所应该承担的责任大小，被代理人在向代理人追偿和分配所剩利益时，也应该考虑到其自身的过错，其过错所造成的责任应该与行为人应承担的责任相抵消。再者，损害赔偿原则中过错相抵原则规定，在代理人应承担损害赔偿责任的前提下，如果被代理人对损害后果的发生也有过错，那么应该在代理人的赔偿责任中抵消被代理人有过错的部分，对剩余部分进行赔偿既可。《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。在考虑过错相抵时，需要考虑：第一，受害人的行为是害发生或者扩大的共同原因；第二，受害人存在过错。[3]如果因为被代理人的过错导致损害后果的发生或者扩大，那么其毫无疑问的应对此负责。最后，根据损害赔偿原则中的损益相抵原则，即受害人如果因为受到损害的同一原因而获得利益时，应该将所获得的利益从赔偿中抵消，加害人只需要承担抵消后的赔偿责任。损害相抵的目的是为了算出受害人真正的损失，使其得到赔偿。表见代理中，如果被代理人基于表见代理而获得了利益，其所获得的利益理应从损失赔偿中扣除，这样才能做到公平与合理。
（三）依意思自治原则可让当事人自行协商是否分配剩余利益
意思自治原则源于罗马法，是指民事主体在从事民事活动时，能以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。意思自治原则是民法的基本原则，贯穿于民法的始终，表见代理也不例外的受其约束。意思自治原则是随着经济发展而产生的，在很多领域发挥着重要作用。根据意思自治原则，被代理人有权利根据自己的意愿来决定是否要代理人赔偿，如果被代理人不要代理人赔偿间接损失，甚至是直接损失，这不仅不违背公平合理原则，反而体现了其公平性与合理性，因为这是被代理人的真实意思，这样做尊重了其真实的意思。意思自治的目的在于保护民事主体的意愿，只要其意愿不违反法律规定，那么法律也就无权进行干预。所以，根据意思自治原则，即使被代理人不追究代理人的责任，也是公平合理的。
[参考文献]
[1]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
[2]王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社，2003.
[3]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2012.
[作者简介]袁锦秀（1953—），女，湖南郴州人，湖南人文科技学院政治与法律系教授，研究方向：民商法学；盛涵麟（1990—），女，湖南常德人，湖南人文科技学院政法系毕业生。
[基金项目]本文系《表见代理制度价值——基于法经济学的研究》湖南省哲学社会科学课题2010（1011177A），2011年（11yjA820105）的研究成果之一。