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摘要实践中,对于合作经营企业的合作条件之法律性质认识不一。在合作条件与注册资本的关系,是否构成企业财产等问题上各地做法不一,因此厘清合作条件的法律性质有重要意义。
关键词合作企业 合作条件 法律性质
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-094-02
一、问题提出
《合作企业法》提出了关于合作条件的概念。其第8条规定,“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”而《合资经营企业法》、《外资企业法》都没有关于合作条件的规定。
实践中合作企业中方通常因为欠缺资金而不提供现金。流行的经营模式通常是:中方以房屋或场地使用权作为合作条件,外方以现金或实物折算为一定数额的金钱投资,并以此作为合作企业的注册资本。此种投资结构在餐饮、娱乐、房地产领域中的中外合作企业中尤为普遍。
兹举一例,某合作企业合作合同约定:“合作公司注册资本为265万元。中方提供15年的2400平方米无偿土地使用权;外方出资1700万元。中方提供的土地使用权以出租合同为法律文件,在公司注册登记后1个月内保证提供合作公司合法使用。”中方除提供土地使用权外未有其他投资。值得思考的是中方所提供不作价的合作条件之法律性质是什么?详言之,其与注册资本和公司财产是什么关系?
二、合作条件的法律性质
(一)与注册资本的关系
1.规范层面
《合作企业法》中没有注册资本的规定,它出现在《合作经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)中,不过《细则》并未明确其与不作价的合作条件之间的关系。
通过对规范进行分析结合立法原意,如《合作企业法》将投资和合作条件并列叙述,《细则》第四章专门规定了“投资与合作条件”。合作企业作为契约式合营企业,特征在于其意思自治属性浓厚。法律使用合作条件这一术语意在不具体规定合作方应就投资的实物或其他权益进行作价,是否作价由各方自行决定。于是不难得出,合作条件也是出资的形式,仅是不作价而已,其应当计入企业注册资本的推论。
1996年对外经贸部发布的“关于执行《细则》若干条款的说明”(以下简称“说明”)中也印证了上述推论。该说明实际上完善了《细则》中模糊的规定,“合作各方向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产,不以货币的形式表示,但应做辅助登记,对企业的债务承担责任。”也即合作条件不以货币形式表示,但属于公司财产,应作辅助登记。值得注意的是该“说明”的法律位阶,法院似乎仅是参照适用,这也为实践中的不同做法埋下隐患。
2.实践层面
各地实践中合作条件不进入注册资本似乎已成“行内惯例”。有学者通过对仲裁案件的梳理,发现实践中有些合作企业合同将合作条件计入注册资本,大量合作企业合同不将合作条件计人注册资本。
3.理论分析
由于非法人型合作企业合作各方对企业的债务要承担连带责任,工商机关登记时可以不登记注册资本。因此本文将讨论范围限定为法人型合作企业。
作为合作经营企业的合作条件,在现实中有三种情况:第一,合作各方入股但不作价的投资的方式,按合同约定比例分享收益、分担风险。第二,以贷款、租赁等方式向企业投资。第三,以劳务、信誉等标的投资的投资方式投资。
前已述及,法律使用此术语意在简化出资方式,将是否作价的选择权交由合作方意思自治,此举乃合作企业契约性之体现,为双方合作提供方便。合作条件本身是具有以金钱计算的内在价值,其与另一方提供的资金之间存在着一种内在的价值比例关系,正是基于这种关系,提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险分担、经营管理的方式以及企业终止时财产的归属等事项作出约定。
实践中合作合同仅规定现金出资的一方作为合作公司的注册资本,极易使人产生合作公司注册资本仅有现金出资一方提供的误解。有观点认为,注册资本由一方投入并无不妥,立法并未禁止,其也不违背合作企业的本性。从出资的角度而言,所谓“合作”实质上有两层含义:其一,中外双方通过共同认缴注册资本进行合作;其二,中外双方通过一方认缴注册资本,一方提供其他合作条件的方式合作。因此合作条件是否进入注册资本,完全且应当由当事人处理。合作条件投入,原本有些应采用财产租赁或者技术有偿使用的合同形式,现在却采取了合作企业的形式,此时中方只是合作企业的合作者但不是合作公司的股东。
笔者认为上述观点有待商榷,它们不但把事实上的合作条件与法律上的合作条件相混淆,也忽略了合作企业和一般公司的关系。不进入注册资本的合作方式实际上应是一种事实上的合作,而不是合作企业法所指的合作。合作企业法相对于公司法是特殊法,根据普通法优于一般法的原则,应该优先适用合作企业法的规定。合作企业法提出合作条件的概念,其要旨在于简化出资方式,为当事人提供便利,不作价非不出资之意。因此后来的“说明”中也明确了合作条件属于合作企业的财产,不以货币的形式表示,但应做辅助登记。也即合作企业的注册资本有别于一般公司法上的注册资本,不仅包括以资金表示的形式,还包括实物等形式。
(二)与公司资产的关系
1.法律层面
《细则》第14条规定:“除合作企业合同另有约定外,合作各方以其投资或提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”很显然,合作企业应当以其全部资产承担法律责任。这里所指的全部资产,应包括境内外各方的投资或提供的合作条件。当然若合作条件进入注册资本是法律应有之意,那么其属于公司的资产,应办理权利的转移手续是必然的推论。实践中,即使存在合作条件不进入注册资本的情形,也并不能免除其应当承担的法律责任。“说明”中也明确了这一点。合作条件属于合作企业的财产,应做辅助登记,对企业的债务承担责任。
2.实践层面
由于对于合作条件是否进入注册资本都认识不一,实践中对是否构成公司资产有迥然相异的判决也就在意料之中了。
(1)认为合作条件应当作为公司的财产。香港安托有限公司诉成都蜀都公司中外合作合同纠纷案。法院认为,“蜀都公司作为出资的场地的所有权和相应的土地使用权应当过户给合作企业餐饮公司,用以承担餐饮公司的对外债务,否则合作企业的注册资金形同虚设。尽管当事人的合同中没有写明需将场地产权过户给合作企业,但为保证合作企业有必要的财产和独立承担民事责任的能力,中方只能并且必须以场地的所有权和相应的土地使用权出资并作相应的过户登记手续。
(2)认为合作条件不应当作为公司的财产。上海大都市娱乐总汇破产案。上海大都市娱乐总汇系沪港合作企业,合作协议约定中方以房屋和土地使用权作为合作条件,港方投入注册资金。其后在破产清算中,清算组向法院请示是否将该合作企业中中方作为合作条件的房屋和土地使用权列入破产财产。法院认为,中外合作企业作为合作条件的房屋与土地使用权在房地产登记中没有登记在合作企业名下,中方提供的合作条件不是投资,不属于合作企业财产,不应列入破产财产。
3.理论分析
讨论合作条件是否属于公司财产最重要的意义在于合作企业对外清偿问题以及在合作合同未进行约定情形下,厘清合作方之间关于出资的权利义务关系。也即若合作条件属于公司财产,那么就应当办理合作条件的转移手续。合作各方是否履行了出资义务也应以此判断。合作条件是否属于公司财产,在债务清偿时往往直接影响债权人的公平受偿。
有观点认为,对于合作条件是否属于公司财产应采取区别说。首先,取决于合作条件的性质。如为土地使用权的话需要办理财产权转移手续。因为土地的使用设定有严格的限制程序,应依法办理有关登记手续。实物则未必。如机器设备等可以借用合同的形式无偿借给合作企业使用,以此参与合作。此时合作条件不构成合作企业的资产,不能用于清偿债务。企业破产时,当事人可以行使取回权。此情形合作方并非未提供任何合作对价,只是该对价以其他形式存在,未进入企业注册资本而已。其次,取决于合作合同本身的约定。
对于上述观点笔者不认同。理由如下:首先,其混淆了事实上的合作条件与法律意义上合作条件的区别。如果承认合作条件可以约定,并不进入企业财产,这会为企业规避对外债务留下隐患。
其次,《细则》第14条的“除合作企业合同另有约定外”意指合作各方内部承担责任大小的约定,并非只要合作合同有约定,境内投资者对合作企业的投资或提供的合作条件就可以对抗第三人,不承担对外债务责任。再次,若上述合作条件不计入合作企业的注册资本,势必会造成以下后果:
(1)企业无法据此计提折旧,客观上形成了账外资产,使得企业的财务与会计缺乏安全完整性。
(2)不能核计经营尤其是产品的正常成本,从财税成本的要求而言,造成了收入与成本的不匹配,也不符合国际通行的产品正常成本计算。
(3)增加了企业应纳税所得额,从而增加了企业不必要的所得税赋,损害了企业利益,加重了企业负担。
境内投资者出资的实物或土地使用权等财产权利既已转至合作企业,并经会计师事务所的验证,成为合作企业财产的一部分,合作企业就应有权合理合法地计提这部分折旧。如果境内投资者的投资或提供合作条件可不计实收资本的话,没有理由不允许境外投资者以此效仿。
三、结语
综上所述,合作企业不作价的合作条件应当进入公司注册资本,同样也应当办理财产转移手续,成为公司财产。法律设立合作条件这一术语,实乃为方便合作各方出资之便利,若片面理解其含义,恐有失公允。只享受收益,不承担风险,有违立法本意。
注释:
陈治东.我国外商投资企业公司制度若干法律问题之剖析.陈安.国际经济法论丛(第1卷).北京:法律出版社.1998年版.第161页.
合作经营储运有限公司合同争议仲裁案裁决书(1998年1月13日).中国国际经济贸易仲裁委员会.北京:法律出版社.2002.
《合伙企业法实施细则》第十六条规定,合作企业的注册资本,是指为设立合作企业,在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本以人民币表示,也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。
干春友,陈松,叶士英.国际贸易与国际投资法律实务.北京:中国计划出版社,1994.第259页.
蒋大兴.中外合作企业合作条件法律性质之探讨.南京大学法律评论.2004年秋季号.
王君.不作价的合作条件之性质.人民法院报.2004-8-11.
陈治东.我国外商投资企业公司制度若干法律问题之剖析.陈安.国际经济法论丛(第1卷).北京:法律出版社.1998年版.第160页.
甘培忠.企业与公司法学.北京:北京大学出版社.2006年版.第177页.
最高人民法院(1999)经终字第176号。
柴庆耀,范建光.对在规避中外合作经营企业风险中常见现象的思考.国际商务研究.2002(1).
关键词合作企业 合作条件 法律性质
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-094-02
一、问题提出
《合作企业法》提出了关于合作条件的概念。其第8条规定,“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”而《合资经营企业法》、《外资企业法》都没有关于合作条件的规定。
实践中合作企业中方通常因为欠缺资金而不提供现金。流行的经营模式通常是:中方以房屋或场地使用权作为合作条件,外方以现金或实物折算为一定数额的金钱投资,并以此作为合作企业的注册资本。此种投资结构在餐饮、娱乐、房地产领域中的中外合作企业中尤为普遍。
兹举一例,某合作企业合作合同约定:“合作公司注册资本为265万元。中方提供15年的2400平方米无偿土地使用权;外方出资1700万元。中方提供的土地使用权以出租合同为法律文件,在公司注册登记后1个月内保证提供合作公司合法使用。”中方除提供土地使用权外未有其他投资。值得思考的是中方所提供不作价的合作条件之法律性质是什么?详言之,其与注册资本和公司财产是什么关系?
二、合作条件的法律性质
(一)与注册资本的关系
1.规范层面
《合作企业法》中没有注册资本的规定,它出现在《合作经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)中,不过《细则》并未明确其与不作价的合作条件之间的关系。
通过对规范进行分析结合立法原意,如《合作企业法》将投资和合作条件并列叙述,《细则》第四章专门规定了“投资与合作条件”。合作企业作为契约式合营企业,特征在于其意思自治属性浓厚。法律使用合作条件这一术语意在不具体规定合作方应就投资的实物或其他权益进行作价,是否作价由各方自行决定。于是不难得出,合作条件也是出资的形式,仅是不作价而已,其应当计入企业注册资本的推论。
1996年对外经贸部发布的“关于执行《细则》若干条款的说明”(以下简称“说明”)中也印证了上述推论。该说明实际上完善了《细则》中模糊的规定,“合作各方向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产,不以货币的形式表示,但应做辅助登记,对企业的债务承担责任。”也即合作条件不以货币形式表示,但属于公司财产,应作辅助登记。值得注意的是该“说明”的法律位阶,法院似乎仅是参照适用,这也为实践中的不同做法埋下隐患。
2.实践层面
各地实践中合作条件不进入注册资本似乎已成“行内惯例”。有学者通过对仲裁案件的梳理,发现实践中有些合作企业合同将合作条件计入注册资本,大量合作企业合同不将合作条件计人注册资本。
3.理论分析
由于非法人型合作企业合作各方对企业的债务要承担连带责任,工商机关登记时可以不登记注册资本。因此本文将讨论范围限定为法人型合作企业。
作为合作经营企业的合作条件,在现实中有三种情况:第一,合作各方入股但不作价的投资的方式,按合同约定比例分享收益、分担风险。第二,以贷款、租赁等方式向企业投资。第三,以劳务、信誉等标的投资的投资方式投资。
前已述及,法律使用此术语意在简化出资方式,将是否作价的选择权交由合作方意思自治,此举乃合作企业契约性之体现,为双方合作提供方便。合作条件本身是具有以金钱计算的内在价值,其与另一方提供的资金之间存在着一种内在的价值比例关系,正是基于这种关系,提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险分担、经营管理的方式以及企业终止时财产的归属等事项作出约定。
实践中合作合同仅规定现金出资的一方作为合作公司的注册资本,极易使人产生合作公司注册资本仅有现金出资一方提供的误解。有观点认为,注册资本由一方投入并无不妥,立法并未禁止,其也不违背合作企业的本性。从出资的角度而言,所谓“合作”实质上有两层含义:其一,中外双方通过共同认缴注册资本进行合作;其二,中外双方通过一方认缴注册资本,一方提供其他合作条件的方式合作。因此合作条件是否进入注册资本,完全且应当由当事人处理。合作条件投入,原本有些应采用财产租赁或者技术有偿使用的合同形式,现在却采取了合作企业的形式,此时中方只是合作企业的合作者但不是合作公司的股东。
笔者认为上述观点有待商榷,它们不但把事实上的合作条件与法律上的合作条件相混淆,也忽略了合作企业和一般公司的关系。不进入注册资本的合作方式实际上应是一种事实上的合作,而不是合作企业法所指的合作。合作企业法相对于公司法是特殊法,根据普通法优于一般法的原则,应该优先适用合作企业法的规定。合作企业法提出合作条件的概念,其要旨在于简化出资方式,为当事人提供便利,不作价非不出资之意。因此后来的“说明”中也明确了合作条件属于合作企业的财产,不以货币的形式表示,但应做辅助登记。也即合作企业的注册资本有别于一般公司法上的注册资本,不仅包括以资金表示的形式,还包括实物等形式。
(二)与公司资产的关系
1.法律层面
《细则》第14条规定:“除合作企业合同另有约定外,合作各方以其投资或提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”很显然,合作企业应当以其全部资产承担法律责任。这里所指的全部资产,应包括境内外各方的投资或提供的合作条件。当然若合作条件进入注册资本是法律应有之意,那么其属于公司的资产,应办理权利的转移手续是必然的推论。实践中,即使存在合作条件不进入注册资本的情形,也并不能免除其应当承担的法律责任。“说明”中也明确了这一点。合作条件属于合作企业的财产,应做辅助登记,对企业的债务承担责任。
2.实践层面
由于对于合作条件是否进入注册资本都认识不一,实践中对是否构成公司资产有迥然相异的判决也就在意料之中了。
(1)认为合作条件应当作为公司的财产。香港安托有限公司诉成都蜀都公司中外合作合同纠纷案。法院认为,“蜀都公司作为出资的场地的所有权和相应的土地使用权应当过户给合作企业餐饮公司,用以承担餐饮公司的对外债务,否则合作企业的注册资金形同虚设。尽管当事人的合同中没有写明需将场地产权过户给合作企业,但为保证合作企业有必要的财产和独立承担民事责任的能力,中方只能并且必须以场地的所有权和相应的土地使用权出资并作相应的过户登记手续。
(2)认为合作条件不应当作为公司的财产。上海大都市娱乐总汇破产案。上海大都市娱乐总汇系沪港合作企业,合作协议约定中方以房屋和土地使用权作为合作条件,港方投入注册资金。其后在破产清算中,清算组向法院请示是否将该合作企业中中方作为合作条件的房屋和土地使用权列入破产财产。法院认为,中外合作企业作为合作条件的房屋与土地使用权在房地产登记中没有登记在合作企业名下,中方提供的合作条件不是投资,不属于合作企业财产,不应列入破产财产。
3.理论分析
讨论合作条件是否属于公司财产最重要的意义在于合作企业对外清偿问题以及在合作合同未进行约定情形下,厘清合作方之间关于出资的权利义务关系。也即若合作条件属于公司财产,那么就应当办理合作条件的转移手续。合作各方是否履行了出资义务也应以此判断。合作条件是否属于公司财产,在债务清偿时往往直接影响债权人的公平受偿。
有观点认为,对于合作条件是否属于公司财产应采取区别说。首先,取决于合作条件的性质。如为土地使用权的话需要办理财产权转移手续。因为土地的使用设定有严格的限制程序,应依法办理有关登记手续。实物则未必。如机器设备等可以借用合同的形式无偿借给合作企业使用,以此参与合作。此时合作条件不构成合作企业的资产,不能用于清偿债务。企业破产时,当事人可以行使取回权。此情形合作方并非未提供任何合作对价,只是该对价以其他形式存在,未进入企业注册资本而已。其次,取决于合作合同本身的约定。
对于上述观点笔者不认同。理由如下:首先,其混淆了事实上的合作条件与法律意义上合作条件的区别。如果承认合作条件可以约定,并不进入企业财产,这会为企业规避对外债务留下隐患。
其次,《细则》第14条的“除合作企业合同另有约定外”意指合作各方内部承担责任大小的约定,并非只要合作合同有约定,境内投资者对合作企业的投资或提供的合作条件就可以对抗第三人,不承担对外债务责任。再次,若上述合作条件不计入合作企业的注册资本,势必会造成以下后果:
(1)企业无法据此计提折旧,客观上形成了账外资产,使得企业的财务与会计缺乏安全完整性。
(2)不能核计经营尤其是产品的正常成本,从财税成本的要求而言,造成了收入与成本的不匹配,也不符合国际通行的产品正常成本计算。
(3)增加了企业应纳税所得额,从而增加了企业不必要的所得税赋,损害了企业利益,加重了企业负担。
境内投资者出资的实物或土地使用权等财产权利既已转至合作企业,并经会计师事务所的验证,成为合作企业财产的一部分,合作企业就应有权合理合法地计提这部分折旧。如果境内投资者的投资或提供合作条件可不计实收资本的话,没有理由不允许境外投资者以此效仿。
三、结语
综上所述,合作企业不作价的合作条件应当进入公司注册资本,同样也应当办理财产转移手续,成为公司财产。法律设立合作条件这一术语,实乃为方便合作各方出资之便利,若片面理解其含义,恐有失公允。只享受收益,不承担风险,有违立法本意。
注释:
陈治东.我国外商投资企业公司制度若干法律问题之剖析.陈安.国际经济法论丛(第1卷).北京:法律出版社.1998年版.第161页.
合作经营储运有限公司合同争议仲裁案裁决书(1998年1月13日).中国国际经济贸易仲裁委员会.北京:法律出版社.2002.
《合伙企业法实施细则》第十六条规定,合作企业的注册资本,是指为设立合作企业,在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本以人民币表示,也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。
干春友,陈松,叶士英.国际贸易与国际投资法律实务.北京:中国计划出版社,1994.第259页.
蒋大兴.中外合作企业合作条件法律性质之探讨.南京大学法律评论.2004年秋季号.
王君.不作价的合作条件之性质.人民法院报.2004-8-11.
陈治东.我国外商投资企业公司制度若干法律问题之剖析.陈安.国际经济法论丛(第1卷).北京:法律出版社.1998年版.第160页.
甘培忠.企业与公司法学.北京:北京大学出版社.2006年版.第177页.
最高人民法院(1999)经终字第176号。
柴庆耀,范建光.对在规避中外合作经营企业风险中常见现象的思考.国际商务研究.2002(1).