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摘要 电信网络犯罪是近几年来司法机关打击的重点。在办理网店“代运营”涉罪案件过程中，关于“代运营”公司性质的判定、实施行为的犯罪定性以及在取证中困难等面临诸多难题。本文从实际办理的案例为切入点，深入分析案件的定性以及在侦查取证中的难点，并提出了相应的对策建议。
关键词网店 代运营 法律定性
互联网购物已经成为了我们每个人日常生活中不可缺少的环节。面对如此巨大的商机，淘宝、京东等多家互联网电商购物平台中纷纷涌入数以万计的普通商家（指非官方店）开店销售产品。伴随着智能手机、物流平台的日益发展和模式的不断更新，互联网店成为了新时代新型商业运作模式的引领者。在网店运作的过程中，因社会分工需要和不断细化，又衍生出了新的操作模式，催生了一个新型行业的诞生，即网店“代运营”公司。
网店“代运营”是指网店店主把店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的“代运营”公司，由具备有丰富的开店经验，并经过严格培训的运营人员为卖家全天候经营网店，有效地提高网店的成交量，快捷、专业、安全地提升店铺的核心竞争优势，卖家把店铺委托给专业的“代运营”公司后，只需负责发货等简单的工作，其它工作都由代运营公司专门处理。
网店店主与“代运营”公司之间合作经营网店，既能提高工作效率，增加网店的日常销量，又能实现彼此间的分工合作，互惠共赢，能够有效促进互联网经济的发展。但是新鲜事物往往容易滋生犯罪，有不少不法分子利用“代运营”公司诈骗他人财物，扰乱正常的市场秩序。2016年底开始，杭州公安集中行动在辖区范围内打击了一批淘宝“代运营”公司，其中部分公司涉案的金额达数千万元。其中，杭州市公安局富陽区分局侦查的欧阳某等11人诈骗案（公安机关提请批准逮捕的罪名为诈骗罪），也属于这次专项打击活动中的一个典型案例。
案例简介：2016年7月份，犯罪嫌疑人欧阳某、金某某合伙在杭州市滨江区注册成立杭州杨桃网络科技有限公司，其中犯罪嫌疑人欧阳某为公司法人代表并负责财务等工作，犯罪嫌疑人金某某负责具体的业务、售后、员工管理等工作。另有犯罪嫌疑人沈某某负责员工培训工作，犯罪嫌疑人彭某某等8人在公司负责销售业务（称业务员）。公司成立后，通过在QQ空间、微信公众号打广告等方式，招揽有意经营网店人员，后由业务员通过微信等联系有加盟意向的被害人，通过夸大、虚假的宣传加盟该公司的好处诱使被害人加盟公司。加盟公司后，由犯罪嫌疑人金某某通过QQ为被害人提供“售后服务”，诱骗被害人升级套餐或参加“双11”“双12”促销活动，进一步骗取被害人财物。在2016年7月至12月份期间，杨桃网络科技有限公司采用上述方式，先后骗取被害人马某某等103人，共计骗取人民币326096元。
以欧阳某等人创办的“代运营”公司为例，表面上与正常经营的“代运营”公司无异，但本质上带有诈骗公司的性质，主要表现在三个方面：
1.宣传手段虚假。该公司在经营过程中对外宣传为“阿里巴巴合作伙伴”“浙江省电子商务100强”等诸多所谓体现公司实力的荣誉均为虚假，搜查过程中也发现公司办公地点墙面上悬挂多幅与实际不符的荣誉牌，公司业务员在与客户交谈过程中也一直以公司是阿里巴巴合作伙伴等自居。业务员发送给客户的“加盟费用返还协议书”等电子图片，协议书上内容均为虚假，目的在于向客户宣传公司业绩。
2.上家货源虚假。该公司负责人均辩解称该公司有正规的上家货源，能够做到承诺客户的“一件代发”等服务，但具体到上家货源的公司名称、公司数量及交易方式等，均无法说清。公司支出明细中也仅有两笔金额在一百元以内的支出可能与“上家公司”相关，无其他任何可能的资金往来。
3.信誉升级虚假。案件中的多名被害人均表示，交纳加盟费后，除受指导注册网店以外，并未享受到任何实际的售后服务，且一直被业务员及售后服务人员要求继续升级套餐以提升网店的浏览量和订单量，继续缴纳升级费用后网店经营也并无实际进展。该公司多名业务员承认公司存在不定期的刷单行为，一般是在客户提出网店没有实际浏览量和交易之后，公司会组织人员利用淘宝“小号”刷单增加客户网店的浏览量和销售量。
关于网店“代运营”涉罪案件的定性，在理论界和司法实践中一直以来都存在较大的争议，罪名涉及诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪以及非法经营罪等。
（一）是否构成非法经营罪
非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规的专营专门、进出口证件以及证券、期货、保险等业务的犯罪。除法条规定的三种情形之外，司法解释还将非法经营罪的包含范围具体细化到非法经营烟草、盐业、外汇、销售POS机、国际电信业务、具有赌博功能的电子游戏设施等。
然而，网店“代运营”是互联网经济发展过程中产生的新生事物。在正常的“代运营”公司运作中，其主要依靠的提供专业的经营服务，作为中间环节串联卖家与买家，实现商品流通的目的。在现有的法律框架内，国家并没有将提供该类服务纳入到国家特许经营的范围内。因此，笔者认为，网店“代运营”的行为也就无法以非法经营罪来评价。
（二）是否构成虚假广告罪
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，造成一定严重后果的犯罪行为。该罪名主要打击的对象就是在市场中利用含有虚假内容的广告，欺骗和误导消费者而达到不法目的的经营者。
有观点认为，网店“代运营”公司为了达到吸引客户加盟的目的，其在微信公众平台、社交平台等地方发布的广告往往有不实的成分。比如像杨桃网络科技有限公司，在广告中就包含了“一件代发”“网店豪华装修”等较为夸张的字眼，且承诺提供的许多服务都是夸大的，实际通过利用自己的账户刷信誉、通过假拍诱使客户升级服务套餐。因此，这种行为符合虚假广告罪的犯罪构成要件。 但笔者认为，网店虚假“代运营”的行为不应定性为虚假广告罪，这主要是网店“代运营”公司的性质决定的。该类公司在设立时的目的就比较明确，以发布广告的形式吸引客户加盟，并收取一定的加盟费。因没有上家货源，无法实现帮助客户代发商品：又因无正常的售后服务，依靠哄骗客户急需缴纳加盟费升级套餐，无法提供正常的运营服务。整个公司的设立的建立在虚假的基础之上，与一般正常运营的公司为达到提高销售量的目的，而过分夸大商品的功能、性能等存在本质的区别，因此难以以虚假广告罪入罪。
（三）是否构成诈骗罪或合同诈骗罪
本文一直强调网店“代运营”运作中的虚假成分，显然在于已经认定该公司设立时的目的就在于骗取客户信任，并从中谋取不法利益。公司设立者通过虚构公司背景、上家货源、售后服务，骗取客户的信任，客户缴纳加盟费或升级费用后，在合同范围内的需求无法被满足的情况下，公司实际也并无退还加盟费，无任何补救行为。公司主观上非法占有客户财物的目的较为明显，且客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗行为。因此，争议的焦点就落在公司行为到底是构成诈骗罪还是构成合同诈骗罪。
诈骗罪与合同诈骗罪在刑法上属于一般条款和特殊条款的关系，两者的主要区别在侵犯的客体不同、非法占有目的产生的时间点不同以及是否可能构成单位犯罪。
在对该类犯罪的研究中发现，该类公司从成立到被打击的时间较短，一般都没有超过一年时间，且公司从成立经营时其运作的模式已经被固定。设立者帶有非法目的成立该类公司，在骗取客户信任之时主观上已经有骗取财物的目的，故在非法占有目的时间点以及是否构成单位犯罪上不存在争议。
因此，两者主要的区分点就在于侵犯的客体。普通诈骗罪侵犯的公私财产的所有权，而合同诈骗罪除侵犯公司财产所有权之外，还侵犯了正常的合同管理制度和市场交易秩序。笔者倾向于认为该类公司的行为构成合同诈骗罪，理由如下：
一是具备合同诈骗罪的形式要件。公司与客户之间最初发生关系就在于双方签订了加盟协议，并且在该加盟协议中包含了公司的设立和简介、提供的服务内容、不同的服务套餐价格、承诺的售后服务等等内容，具备合同的形式要件和实质要件。虽然合同双方仅仅通过网络商讨合同细节，没有进行实际见面洽谈等，但从民事角度来看，双方签署合同后，合同已经具备法律效力，合同双方本应按照合同上的约定履行合同义务。
二是正常的合同制度被破坏。双方签订协议之后，在客户一方缴纳合同上规定的加盟费之后，公司一方应按照合同约定履行合同规定的义务，包括帮助代开网店、代发商品、提高网店销售等一系列服务。但实际上，公司一方仅仅履行了帮助代开网店，且实际没有上家货源帮助客户发货，在客户提出增加网店浏览量的要求时，或要求对方增加加盟费，或通过公司业务员利用自己的账户对网店进行浏览或购买商品进行虚假交易，无法提供任何正常的帮助网店增加销量的行为，导致双方的合同成为“一纸空文”。
三是扰乱正常的市场秩序。网店“代运营”公司的诞生源于市场对于互联网经济的发展和社会分工细化的需求，是一种新型商业模式的出现，具备一定的市场价值。但犯罪分子却恰恰利用了网络的虚拟性和人们对于经营获利的渴望，通过设立诈骗公司，对存在正常开设网店需求的客户实施了诈骗行为，致使被害人遭受财产损失。而且从目前查证的情况来看，该类公司在运作期间骗取的客户少则数十人，多的上千人，涉案的数额也在几十万元到几千万元不等。从全局角度来看，该类公司的诈骗行为扰乱了正常的商业活动，破坏了市场经济应有的秩序。
一是司法机关应发挥法定职能，从严从快对“代运营”诈骗行为进行打击。公、检、法三家作为打击刑事犯罪的主要力量，在侦查、批捕、起诉以及审判环节，均应贯彻宽严相济的刑事政策，对于涉案金额大、被害人员多、社会影响力大的案件人员应从严从快从重进行打击。但是对于部分参与程度浅、涉案金额少、主观恶性小的人员，应以惩罚为辅，以挽救、教育为主要目的。
二是要严把源头关，加强对网店“代运营”公司的市场监管力度。网店“代运营”公司在设立之初需要进行工商登记，在登记时有关部门就应对该类公司的设立把好以第一关，对公司设立的经营范围等进行严格的审查登记。同时，也要加强对该类公司的日常监管工作，建立定期巡查走访制度。
三是要构建政府部门与淘宝等购物平台的联动合作机制，联合打击犯罪行为。政府部门应淘宝等购物平台应增强企业社会责任，加强从后台数据中发现可能存在的非正常运营情况，并与政府、公安机关等部门实现信息交流互通制度，定期对非正常运营情况进行统计分析和通报，便于监管部门、公安机关等单位能够及时获取信息，更好地打击诈骗犯罪。
四是要加强对社会公众的宣传力度，严防新型网络诈骗犯罪。虽然近些年政府包括新闻媒体对于打击电信网络招聘的宣传力度一直很大，但是仍然会有普通老百姓在追逐利益的过程中上当受骗。一方面源于不法分子对于诈骗行为的包装不断更新，另一方面普通群众对于电信网络招聘犯罪的意识仍然不够强。因此，政府、新闻媒体以及司法机关等仍应承担起宣传教育的责任，对于该类犯罪的情况进行不定期通报曝光，以增强社会公众对于新型诈骗犯罪的了解以及防范犯罪的意识。
关键词网店 代运营 法律定性
一、网店“代运营”的概念
互联网购物已经成为了我们每个人日常生活中不可缺少的环节。面对如此巨大的商机，淘宝、京东等多家互联网电商购物平台中纷纷涌入数以万计的普通商家（指非官方店）开店销售产品。伴随着智能手机、物流平台的日益发展和模式的不断更新，互联网店成为了新时代新型商业运作模式的引领者。在网店运作的过程中，因社会分工需要和不断细化，又衍生出了新的操作模式，催生了一个新型行业的诞生，即网店“代运营”公司。
网店“代运营”是指网店店主把店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的“代运营”公司，由具备有丰富的开店经验，并经过严格培训的运营人员为卖家全天候经营网店，有效地提高网店的成交量，快捷、专业、安全地提升店铺的核心竞争优势，卖家把店铺委托给专业的“代运营”公司后，只需负责发货等简单的工作，其它工作都由代运营公司专门处理。
网店店主与“代运营”公司之间合作经营网店，既能提高工作效率，增加网店的日常销量，又能实现彼此间的分工合作，互惠共赢，能够有效促进互联网经济的发展。但是新鲜事物往往容易滋生犯罪，有不少不法分子利用“代运营”公司诈骗他人财物，扰乱正常的市场秩序。2016年底开始，杭州公安集中行动在辖区范围内打击了一批淘宝“代运营”公司，其中部分公司涉案的金额达数千万元。其中，杭州市公安局富陽区分局侦查的欧阳某等11人诈骗案（公安机关提请批准逮捕的罪名为诈骗罪），也属于这次专项打击活动中的一个典型案例。
二、以杨桃网络科技有限公司为例分析
案例简介：2016年7月份，犯罪嫌疑人欧阳某、金某某合伙在杭州市滨江区注册成立杭州杨桃网络科技有限公司，其中犯罪嫌疑人欧阳某为公司法人代表并负责财务等工作，犯罪嫌疑人金某某负责具体的业务、售后、员工管理等工作。另有犯罪嫌疑人沈某某负责员工培训工作，犯罪嫌疑人彭某某等8人在公司负责销售业务（称业务员）。公司成立后，通过在QQ空间、微信公众号打广告等方式，招揽有意经营网店人员，后由业务员通过微信等联系有加盟意向的被害人，通过夸大、虚假的宣传加盟该公司的好处诱使被害人加盟公司。加盟公司后，由犯罪嫌疑人金某某通过QQ为被害人提供“售后服务”，诱骗被害人升级套餐或参加“双11”“双12”促销活动，进一步骗取被害人财物。在2016年7月至12月份期间，杨桃网络科技有限公司采用上述方式，先后骗取被害人马某某等103人，共计骗取人民币326096元。
以欧阳某等人创办的“代运营”公司为例，表面上与正常经营的“代运营”公司无异，但本质上带有诈骗公司的性质，主要表现在三个方面：
1.宣传手段虚假。该公司在经营过程中对外宣传为“阿里巴巴合作伙伴”“浙江省电子商务100强”等诸多所谓体现公司实力的荣誉均为虚假，搜查过程中也发现公司办公地点墙面上悬挂多幅与实际不符的荣誉牌，公司业务员在与客户交谈过程中也一直以公司是阿里巴巴合作伙伴等自居。业务员发送给客户的“加盟费用返还协议书”等电子图片，协议书上内容均为虚假，目的在于向客户宣传公司业绩。
2.上家货源虚假。该公司负责人均辩解称该公司有正规的上家货源，能够做到承诺客户的“一件代发”等服务，但具体到上家货源的公司名称、公司数量及交易方式等，均无法说清。公司支出明细中也仅有两笔金额在一百元以内的支出可能与“上家公司”相关，无其他任何可能的资金往来。
3.信誉升级虚假。案件中的多名被害人均表示，交纳加盟费后，除受指导注册网店以外，并未享受到任何实际的售后服务，且一直被业务员及售后服务人员要求继续升级套餐以提升网店的浏览量和订单量，继续缴纳升级费用后网店经营也并无实际进展。该公司多名业务员承认公司存在不定期的刷单行为，一般是在客户提出网店没有实际浏览量和交易之后，公司会组织人员利用淘宝“小号”刷单增加客户网店的浏览量和销售量。
三、网店“代运营”案件的定性问题
关于网店“代运营”涉罪案件的定性，在理论界和司法实践中一直以来都存在较大的争议，罪名涉及诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪以及非法经营罪等。
（一）是否构成非法经营罪
非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规的专营专门、进出口证件以及证券、期货、保险等业务的犯罪。除法条规定的三种情形之外，司法解释还将非法经营罪的包含范围具体细化到非法经营烟草、盐业、外汇、销售POS机、国际电信业务、具有赌博功能的电子游戏设施等。
然而，网店“代运营”是互联网经济发展过程中产生的新生事物。在正常的“代运营”公司运作中，其主要依靠的提供专业的经营服务，作为中间环节串联卖家与买家，实现商品流通的目的。在现有的法律框架内，国家并没有将提供该类服务纳入到国家特许经营的范围内。因此，笔者认为，网店“代运营”的行为也就无法以非法经营罪来评价。
（二）是否构成虚假广告罪
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，造成一定严重后果的犯罪行为。该罪名主要打击的对象就是在市场中利用含有虚假内容的广告，欺骗和误导消费者而达到不法目的的经营者。
有观点认为，网店“代运营”公司为了达到吸引客户加盟的目的，其在微信公众平台、社交平台等地方发布的广告往往有不实的成分。比如像杨桃网络科技有限公司，在广告中就包含了“一件代发”“网店豪华装修”等较为夸张的字眼，且承诺提供的许多服务都是夸大的，实际通过利用自己的账户刷信誉、通过假拍诱使客户升级服务套餐。因此，这种行为符合虚假广告罪的犯罪构成要件。 但笔者认为，网店虚假“代运营”的行为不应定性为虚假广告罪，这主要是网店“代运营”公司的性质决定的。该类公司在设立时的目的就比较明确，以发布广告的形式吸引客户加盟，并收取一定的加盟费。因没有上家货源，无法实现帮助客户代发商品：又因无正常的售后服务，依靠哄骗客户急需缴纳加盟费升级套餐，无法提供正常的运营服务。整个公司的设立的建立在虚假的基础之上，与一般正常运营的公司为达到提高销售量的目的，而过分夸大商品的功能、性能等存在本质的区别，因此难以以虚假广告罪入罪。
（三）是否构成诈骗罪或合同诈骗罪
本文一直强调网店“代运营”运作中的虚假成分，显然在于已经认定该公司设立时的目的就在于骗取客户信任，并从中谋取不法利益。公司设立者通过虚构公司背景、上家货源、售后服务，骗取客户的信任，客户缴纳加盟费或升级费用后，在合同范围内的需求无法被满足的情况下，公司实际也并无退还加盟费，无任何补救行为。公司主观上非法占有客户财物的目的较为明显，且客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗行为。因此，争议的焦点就落在公司行为到底是构成诈骗罪还是构成合同诈骗罪。
诈骗罪与合同诈骗罪在刑法上属于一般条款和特殊条款的关系，两者的主要区别在侵犯的客体不同、非法占有目的产生的时间点不同以及是否可能构成单位犯罪。
在对该类犯罪的研究中发现，该类公司从成立到被打击的时间较短，一般都没有超过一年时间，且公司从成立经营时其运作的模式已经被固定。设立者帶有非法目的成立该类公司，在骗取客户信任之时主观上已经有骗取财物的目的，故在非法占有目的时间点以及是否构成单位犯罪上不存在争议。
因此，两者主要的区分点就在于侵犯的客体。普通诈骗罪侵犯的公私财产的所有权，而合同诈骗罪除侵犯公司财产所有权之外，还侵犯了正常的合同管理制度和市场交易秩序。笔者倾向于认为该类公司的行为构成合同诈骗罪，理由如下：
一是具备合同诈骗罪的形式要件。公司与客户之间最初发生关系就在于双方签订了加盟协议，并且在该加盟协议中包含了公司的设立和简介、提供的服务内容、不同的服务套餐价格、承诺的售后服务等等内容，具备合同的形式要件和实质要件。虽然合同双方仅仅通过网络商讨合同细节，没有进行实际见面洽谈等，但从民事角度来看，双方签署合同后，合同已经具备法律效力，合同双方本应按照合同上的约定履行合同义务。
二是正常的合同制度被破坏。双方签订协议之后，在客户一方缴纳合同上规定的加盟费之后，公司一方应按照合同约定履行合同规定的义务，包括帮助代开网店、代发商品、提高网店销售等一系列服务。但实际上，公司一方仅仅履行了帮助代开网店，且实际没有上家货源帮助客户发货，在客户提出增加网店浏览量的要求时，或要求对方增加加盟费，或通过公司业务员利用自己的账户对网店进行浏览或购买商品进行虚假交易，无法提供任何正常的帮助网店增加销量的行为，导致双方的合同成为“一纸空文”。
三是扰乱正常的市场秩序。网店“代运营”公司的诞生源于市场对于互联网经济的发展和社会分工细化的需求，是一种新型商业模式的出现，具备一定的市场价值。但犯罪分子却恰恰利用了网络的虚拟性和人们对于经营获利的渴望，通过设立诈骗公司，对存在正常开设网店需求的客户实施了诈骗行为，致使被害人遭受财产损失。而且从目前查证的情况来看，该类公司在运作期间骗取的客户少则数十人，多的上千人，涉案的数额也在几十万元到几千万元不等。从全局角度来看，该类公司的诈骗行为扰乱了正常的商业活动，破坏了市场经济应有的秩序。
四、对网店“代运营”公司进行监管的对策建议
一是司法机关应发挥法定职能，从严从快对“代运营”诈骗行为进行打击。公、检、法三家作为打击刑事犯罪的主要力量，在侦查、批捕、起诉以及审判环节，均应贯彻宽严相济的刑事政策，对于涉案金额大、被害人员多、社会影响力大的案件人员应从严从快从重进行打击。但是对于部分参与程度浅、涉案金额少、主观恶性小的人员，应以惩罚为辅，以挽救、教育为主要目的。
二是要严把源头关，加强对网店“代运营”公司的市场监管力度。网店“代运营”公司在设立之初需要进行工商登记，在登记时有关部门就应对该类公司的设立把好以第一关，对公司设立的经营范围等进行严格的审查登记。同时，也要加强对该类公司的日常监管工作，建立定期巡查走访制度。
三是要构建政府部门与淘宝等购物平台的联动合作机制，联合打击犯罪行为。政府部门应淘宝等购物平台应增强企业社会责任，加强从后台数据中发现可能存在的非正常运营情况，并与政府、公安机关等部门实现信息交流互通制度，定期对非正常运营情况进行统计分析和通报，便于监管部门、公安机关等单位能够及时获取信息，更好地打击诈骗犯罪。
四是要加强对社会公众的宣传力度，严防新型网络诈骗犯罪。虽然近些年政府包括新闻媒体对于打击电信网络招聘的宣传力度一直很大，但是仍然会有普通老百姓在追逐利益的过程中上当受骗。一方面源于不法分子对于诈骗行为的包装不断更新，另一方面普通群众对于电信网络招聘犯罪的意识仍然不够强。因此，政府、新闻媒体以及司法机关等仍应承担起宣传教育的责任，对于该类犯罪的情况进行不定期通报曝光，以增强社会公众对于新型诈骗犯罪的了解以及防范犯罪的意识。