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摘要在我国建立民事诉讼执行契约制度,既有坚实的法理基础,又有现实基础。其法理基础主要表现为:民事诉讼执行契约是当事人处分权和辩论权的体现,是公法私法化的表现,可以很好地弥补判决的局限和解决纠纷,其现实基础主要表现为:执行难,当事人合意的可能性以及我国诉讼体制转型的契机。但民事诉讼执行契约制度也存在影响程序安定、影响司法公正和侵犯案外人利益的局限性,应通过制度对其局限性予以消解。
关键词民事诉讼执行契约 法理基础 现实基础 局限性
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-023-03
在我国司法实践中,当事人之间有的通过订立民事诉讼执行契约很好地解决了执行难的问题,但由于我国对民事诉讼执行契约没有明文规定,因此,在订立和履行民事诉讼执行契约时,也存在诸多的弊端,比如影响程序安定和司法公正,欺诈与不遵守契约等。笔者认为,在我国现阶段,建构民事诉讼执行契约制度具有坚实的法理基础和现实基础,但在建构制度时,既要借鉴国外立法的成功经验,又要结合我国的国情,通过完善的制度对其局限性予以消解。
一、民事诉讼执行契约的法理基础
布尔克哈尔特主张,公法关系一般是强行法规决定的,基于意思自治的契约观念与公法的本质是相矛盾的,公法领域没有容纳自由意思的余地。笔者认为,这种认为所有的公法关系都由法律规定来调整的思想未免过于极端。诚然,在法律没有特别规定的时候,公法契约原则上不得有效成立,但在公共团体相互间,在不阻碍公共目的的限度内,人们应该认为法律是默认公法契约的。笔者认为,民事诉讼执行契约具有如下法理基础:
(一)当事人的处分权和辩论权
民事诉讼的处分原则和辩论原则是私法原则在民事诉讼领域的延伸,也是当事人建立民事诉讼执行契约的基本法理基础。“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”。根据民事诉讼法处分权主义与辩论主义两大原则,处分权主义是在当事人直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现,而辩论主义意味着从程序方面尊重当事者间接处分自己权利的自由。民事诉讼执行契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义的重要途径。
处分权和辩论权的内涵十分丰富,其中当事人有权选择纠纷的解决方式、当事人有权行使或放弃权利和在诉讼中当事人有权和解等内涵以及辩论主义要求法院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认的内涵,表明了当事人可以订立执行契约来处分自己的民事实体权利和诉讼权利。
民事诉讼法是平等解决平等主体的当事人之间民事争议的法律,在民事诉讼中应当充分尊重当事人的处分权和辩论权,遵循意思自治原则。“民事诉讼契约化反映了私法自治的特征和私法的精神,是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。”民事诉讼执行的契约化能够充分地体现当事人处分权主义和辩论主义的理念,即在法律允许的范围内,使当事人能够充分地表达意见,通过自主协商得到双方最满意的诉讼效果从而达到双赢。
(二)公法的私法化
古典法学家认为所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来,他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、变化的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。现代社会公共事务范围的空前扩大公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念,契约式的管理和灵活性较强的管理等日益广泛地被运用到公共管理和服务中。在西方,契约不仅存在于私法之中,而且也融合到了宪法、行政法以及民事诉讼法之中。比如美国“将契约自由作为其法律制度的出发点和最后归属,从而使契约成为了美国法十九世纪的主要特征。”“契约理念具有广泛的适用性和强劲的渗透力,它早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影,只是它作为一种公法现象,在时间上迟于私法而已。”
(三)判决的局限性
任何判决都是不完备的,法律关系时刻变化着,审判所产生的判决也并不总是公正和正确的。判决的不完备性留下在事后的民事诉讼执行过程中讨价还价和灵活变通的可能性。“公正的程序通过确保诉讼各方对审判程序的控制及其对裁判结果的影响,使他们的人格尊严和自由意志得到保障。”而“从正义的角度来看,根据当事人之间的诉讼契约实施诉讼行为,该行为就不仅是符合实体正义的,也是符合程序正义的。”康德指出当某人就他人事务做出决定时,可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时,则决不可能存在任何不公正。诉讼权利合意支配的正义性就在于当事人之间的自愿,就局外人来看,该契约也许是不公平的,但我们并不知道当事人自己的意图和利益追求,当事人或许有自己的考虑,我们不应当进行干预。作为正常的理性人和具体案件亲历者,在绝大多数情况下,双方当事人对案件事实的了解程度超过法官,当事人所订立的诉讼执行契约往往更利于揭示当事人法律关系发展变化的真实情况,从而为执行奠定良好的基础,而且当事人自由地做出执行的合意就是自己认为能够获得的最大正义。
实际上,由于没有既客观又精确的标准,绝对的公正是根本不存在的。而真正的公正应当存在于案件理性当事人的心中,这种真正的公正体现为判决对于双方当事人的可接受性,既使胜诉方心满意足,也令败诉方心服口服。“尽可能地吸收当事人不满情绪的一个有效途径就应该是让当事人在合理限度内参与并影响整个审理过程。这样做的逻辑就在于,当某人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正;当他就自己的事务作出决定时,则绝不可能存在任何不公正。”
(四)解决纠纷
“诉讼契约即使在民事诉讼法上没有明文规定,也不能因此而当然为法律所禁止。这种行为是否为法律所容许,应从民事诉讼制度的目的加以考虑。民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷。当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施,或者对争执的实体权利义务达成某种合意,而使继续诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼目的,即使这种约定或合意没有明文规定,也没有解释为法律当然禁止的必要。”法律不能强求执行时必须按照统一的程序和方式进行。通过当事人之间的契约在法律规定的范围内对执行程序的方式进行选择,给予当事人更多更灵活的选择余地,从而更加有利于纠纷的解决应当予以许可。
综上所述,在法律允许的范围之内,当事人在民事诉讼执行领域就某些实体和程序权利的契约行为应当得到法院的尊重,是具有深厚的法理基础的支撑的。
二、民事诉讼执行契约的现实基础
(一)执行难
在我国,民事案件执行难一直是困扰人民法院工作的一个突出问题,它不仅损害了当事人的合法权益,破坏了社会主义法制的统一与尊严,而且影响着社会稳定和经济建设的发展,影响着人民法院的执法声誉和威信。
民事诉讼执行活动的运行主要涉及两方面主体,一是执行机关本身,二是执行当事人。在我国现行的执行模式下,职权主义色彩严重,执行过程过分强调法院的主动性,忽视了当事人在执行程序中的参与性。淡化职权主义色彩,适度吸收当事人参与执行程序,引入当事人主义,是法院执行工作走出困境的一个重要思路。民事诉讼执行契约制度的构建将有助于解决这一问题。通过当事人之间订立民事诉讼执行契约,当事人加强了对执行程序的主导权,使得诉讼执行程序的运行在相当程度上是由当事人自己指挥和选择的,一方面有助于执行顺利进行,当事人在某些诉讼执行事项上达成的共识能够得到法律的认可,无疑将推动诉讼的顺利进行,从而提高诉讼效率减少司法资源的浪费。另一方面避免了当事人对司法所存有的怀疑和抱怨,通过民事诉讼执行契约,在一定程度上实现当事人对执行程序的影响和控制,利于双方当事人服判息讼,法院做出的判决结果也能够更好地得到各方当事人的承认和接受,执行难的问题也就能够迎刃而解。
(二)当事人合意的可能性
一般而言,诉讼是多种解决纠纷中最具有对抗性的纠纷解决机制,当事人通过诉讼解决纠纷说明了当事人利益的不和调和性。这样一来,没有达成合意的可能性,也就无法订立民事诉讼执行契约。但我们同时也要知道,“即使在诉讼这种强制性纠纷解决机制中,当事人之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志,而并不是在任何一个方面和领域都充满着对立性。正是这种共同一致的存在,使得诉讼中的合意解决机制或制度的安排成为了可能。”特别是,当事人的意志在纠纷解决过程中是随时可变的,纠纷是处在动态的变化中的,当事人的所能够达到的一致性也是不断变化的,当当事人之间的一致逐渐扩大到一定的程度时,当事人就可以达成某种合意从而解决纠纷。正如商场中没有永远的朋友只有永远的利益,在诉讼中也是没有永远的敌人只有永远的利益。当事人之间为了彼此的利益,可以相互权衡,讨价还价,直至能够订立一个双方都能够得到自己需要的最大利益达到双赢。“当事人在纠纷化解中存在着不同程度上的合意,这种合意不断地扩展和蔓延开来,形成了诉讼中各种可能的选择机制”。与此同时订立执行契约是当事人的共同行为,是双方当事人合作的结果,合作也就意味利益交换,人们之所以会订立民事诉讼执行契约是为了维护自己的利益,趋利避害的本能便是契约实现的基础,以上这些这便是民事诉讼执行契约在现实中建立的可能性。
(三)诉讼体制转变的契机
当今我国民事审判的问题,是如何从职权干预型体制走出来,转变为适应商品经济社会需要的民事诉讼体制——当事人主导型诉讼体制。我们现在要强调的是当事人在诉讼中的主导性,明确当事人和裁判机构在民事诉讼中的作用分担,而不是模糊这种界限。“我国的民事诉讼体制应当适应社会的发展,实现民事诉讼体制的转型。转型的基本作业除了实现民事诉讼基本原则的重建以实现模式转换之外,一个很重要的基础性作业就是民事诉讼的契约化。”“民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一,是一种在新诉讼体制构建中渗人‘新元素’的整合过程,也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。”张卫平和汤维建教授认为我国有必要通过修改民事诉讼法,在民事诉讼法植入契约化元素,改变现行民事诉讼法的构成要素,使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性,初步实现民事诉讼体制的转型:由职权干预型转向当事人主导型。
我国的民事审判方式改革正在进行之中,基于对我国传统职权主义诉讼模式的批判,理论界与实务界在改革方向问题上的态度已基本趋同,即从我国现存的职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变,而诉讼契约理论的引入和研究与此趋势刚好契合。
三、民事诉讼执行契约的局限性
事物是矛盾的两个方面,都有它的两面性,民事诉讼执行契约也是如此。诉讼执行契约有它价值的一面,同时也有它的局限性的另一面。在我国,由于没有具体法律条文的规定,使得无论是法官还是当事人实践中都是摸着石头过河,这样弊端更多。民事诉讼执行契约在具体的实施过程中不仅有可能会侵犯程序的法定性、安定性,也有可能会侵犯实体内容的公正性。
(一)对程序法定和安定的影响
民事诉讼区别于其它民事纠纷的解决机制在于国家公权力的介入以及程序的法定主义。因此民事诉讼制度中的许多程序设置具有相当程度上的非选择性即强制性,要求民事诉讼中大量的程序运作须由法律明确规定,当事人没有选择权。而执行契约所追求和体现的价值理念是对当事人按照自己意志进行执行,它是对民事诉讼制度非选择性和程序法定性的排斥和否定,有可能破坏民事诉讼制度的非选择性和程序的安定性,其本身与民事诉讼制度的公法性质存在着紧张关系。若不能很好地处理二者之间的关系,放纵执行契约的泛化,则会抹煞民事诉讼制度的固有本质特征,同时也会侵犯程序安定这一民事诉讼程序的重要价值。
(二)对司法公正的影响
民事诉讼执行契约达成的基础是双方当事人对执行问题达成意思统一,只有双方当事人经过平等协商,且就执行程序中可处分的程序或实体事项达成一致意见,民事诉讼执行契约才有形成并进而影响诉讼程序、引发法律效果的可能。但是,是否为当事人真实意思的正确表示,有时很难从执行契约的内容判断出来。实际活动中的当事人在签订执行契约时很难真正实现地位平等和信息对称,可能存在着一方当事人利用自身经济地位或信息获取上的优势,诱使甚至强迫对方当事人签订执行契约的情况。因此民事诉讼执行契约这种当事人合意的行为方式,往往可以以形式上的平等掩盖实质内容的不平等,沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具和手段。因此,受到强势一方当事人不当影响而达成的执行契约可能成为案件公正的重要阻碍。
(三)对案外人利益的侵犯
在一般情况下,民事诉讼中的双方当事人作为理性人能够从自己的实际情况出发,与对方进行平等协商,从而订立有利于双方的执行契约,推动诉讼程序的顺利进行。同样地,当事人双方也可能为达到侵害第三方、获取不法权益之目的而订立诉讼契约,从而相互串通进行诉讼欺诈。因此,执行契约为当事人相互串通进行诉讼欺诈提供了可能和便利。
四、民事诉讼执行契约局限性的消解
民事诉讼执行契约本身存在的局限性使得对其进行适当的限制成为必需。“诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧,而要考虑他人和社会公益,遵循诚实信用原则。”因此,主张建立民事诉讼执行契约制度并非片面主张执行程序的进行完全由当事人主导,而是要在保障法官对诉讼程序指挥权和管理权的基础上,维护当事人的正当权益。
(一)合理界定执行契约的范围
针对民事诉讼的公法性质和其所可能牵涉到社会公共利益和影响案件的程序安定性,在规定执行契约的范围时,立法应当以维护民事诉讼制度所代表的社会公共利益、民事诉讼制度本身所固有的公法性质以及民事诉讼程序的安定性作为民事诉讼执行契约制度确立和适用的前提,将执行契约的适用限定在合理的范围之内,避免执行契约的滥用。
笔者认为,范围应该限定在:被执行的主体只能是“私主体”,即非国有非集体性质的主体;执行的内容不涉及社会公共利益或国家财产执行的内容只能是私主体的财产;适用的案件不能带有强烈的公益性色彩;执行的担保人也只能个人、企业而不能是政府单位或事业组织。
(二)赋予受损害契约当事人一定范围的程序救济权
针对执行契约可能被强势一方当事人所利用的情况,立法应当赋予弱势一方当事人以请求救济的权利。具体来说可以参照合同法的规定在受胁迫和受欺诈的情形下以及意思瑕疵的情况下请求法院确认诉讼契约无效、请求法院变更或撤销诉讼契约等权利。
(三)赋予利害关系第三人以救济权
针对可能出现的当事人双方通过执行契约进行诉讼欺诈,以合法形式掩盖非法目的并企图侵犯第三方合法权益的情况,一方面赋予第三方利害关系人可以就该执行契约向法院提出异议、申请变更或者撤销的权利,作为维护自身合法权益的救济手段;另一方面,法院应当加强监督职能,在审理案件过程中提高对诉讼欺诈的提防意识,对可能涉及第三方利益的诉讼契约加强审查,同时可以将诉讼契约的内容通知该第三方,使其获得陈述意见并得到救济的机会和权利。此外,还可以立法形式为诉讼欺诈行为确立惩罚手段和规则,从而加强对该类行为进行民事乃至刑事制裁的力度。
(四)运用诚实信用原则规范民事诉讼执行契约的规则
在民事诉讼执行契约的订立或执行过程中,应该运用诚实信用原则来作为判断当事人诉讼行为合法性的标准从而对其进行规制。该原则要求在民事诉讼活动中,当事人要恪守道德性准则,在诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益,以实现诉讼参与者地位的平等,维护诉讼秩序。如果民事诉讼执行契约的订立或是内容违背了诚实信用原则则该民事诉讼执行契约失去效力,已经执行的执行契约也归于无效,或者是当事人没有按照约定履行民事诉讼执行契约则对不履行执行契约的一方进行惩罚。
注释:
[日]美浓部博士.行政法撮要.北京:法律出版社.2005.97.
[德]拉德布鲁赫著.米健,朱林译.法学导论.北京:中国政法大学出版社.1997.126.
张卫平.论民事诉讼的契约化—完善我国民事诉讼法的基本作业.中国法学.2004(3).77,74,78.
[美]伯德纳·施瓦茨著.王卫等译.美国法律史.北京:中国政法大学出版社.1989.25.
杨解君.契约文化的变迁及其启示(上)——契约理念在公法中的确立.法学评论.2004(6).22.
陈瑞华.刑事审判原理论.北京:北京大学出版社.1997.75.
尹田.法国现代合同法.北京:法律出版社.1995.20.
陈桂明,李仕春.诉讼契约论.清华法学评论.1999(2).189.
汤维建.论民事执行契约化的趋势.北京:中国人民大学出版社.2008.437,448.
徐听.当事人权利与法官权利的均衡分配—兼论民事诉讼的本质.现代法学.2001(4).74.
桑本谦.契约为何必须遵守.法制与社会发展.2004(2).56.
关键词民事诉讼执行契约 法理基础 现实基础 局限性
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-023-03
在我国司法实践中,当事人之间有的通过订立民事诉讼执行契约很好地解决了执行难的问题,但由于我国对民事诉讼执行契约没有明文规定,因此,在订立和履行民事诉讼执行契约时,也存在诸多的弊端,比如影响程序安定和司法公正,欺诈与不遵守契约等。笔者认为,在我国现阶段,建构民事诉讼执行契约制度具有坚实的法理基础和现实基础,但在建构制度时,既要借鉴国外立法的成功经验,又要结合我国的国情,通过完善的制度对其局限性予以消解。
一、民事诉讼执行契约的法理基础
布尔克哈尔特主张,公法关系一般是强行法规决定的,基于意思自治的契约观念与公法的本质是相矛盾的,公法领域没有容纳自由意思的余地。笔者认为,这种认为所有的公法关系都由法律规定来调整的思想未免过于极端。诚然,在法律没有特别规定的时候,公法契约原则上不得有效成立,但在公共团体相互间,在不阻碍公共目的的限度内,人们应该认为法律是默认公法契约的。笔者认为,民事诉讼执行契约具有如下法理基础:
(一)当事人的处分权和辩论权
民事诉讼的处分原则和辩论原则是私法原则在民事诉讼领域的延伸,也是当事人建立民事诉讼执行契约的基本法理基础。“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”。根据民事诉讼法处分权主义与辩论主义两大原则,处分权主义是在当事人直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现,而辩论主义意味着从程序方面尊重当事者间接处分自己权利的自由。民事诉讼执行契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义的重要途径。
处分权和辩论权的内涵十分丰富,其中当事人有权选择纠纷的解决方式、当事人有权行使或放弃权利和在诉讼中当事人有权和解等内涵以及辩论主义要求法院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认的内涵,表明了当事人可以订立执行契约来处分自己的民事实体权利和诉讼权利。
民事诉讼法是平等解决平等主体的当事人之间民事争议的法律,在民事诉讼中应当充分尊重当事人的处分权和辩论权,遵循意思自治原则。“民事诉讼契约化反映了私法自治的特征和私法的精神,是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。”民事诉讼执行的契约化能够充分地体现当事人处分权主义和辩论主义的理念,即在法律允许的范围内,使当事人能够充分地表达意见,通过自主协商得到双方最满意的诉讼效果从而达到双赢。
(二)公法的私法化
古典法学家认为所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来,他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、变化的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。现代社会公共事务范围的空前扩大公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念,契约式的管理和灵活性较强的管理等日益广泛地被运用到公共管理和服务中。在西方,契约不仅存在于私法之中,而且也融合到了宪法、行政法以及民事诉讼法之中。比如美国“将契约自由作为其法律制度的出发点和最后归属,从而使契约成为了美国法十九世纪的主要特征。”“契约理念具有广泛的适用性和强劲的渗透力,它早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影,只是它作为一种公法现象,在时间上迟于私法而已。”
(三)判决的局限性
任何判决都是不完备的,法律关系时刻变化着,审判所产生的判决也并不总是公正和正确的。判决的不完备性留下在事后的民事诉讼执行过程中讨价还价和灵活变通的可能性。“公正的程序通过确保诉讼各方对审判程序的控制及其对裁判结果的影响,使他们的人格尊严和自由意志得到保障。”而“从正义的角度来看,根据当事人之间的诉讼契约实施诉讼行为,该行为就不仅是符合实体正义的,也是符合程序正义的。”康德指出当某人就他人事务做出决定时,可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时,则决不可能存在任何不公正。诉讼权利合意支配的正义性就在于当事人之间的自愿,就局外人来看,该契约也许是不公平的,但我们并不知道当事人自己的意图和利益追求,当事人或许有自己的考虑,我们不应当进行干预。作为正常的理性人和具体案件亲历者,在绝大多数情况下,双方当事人对案件事实的了解程度超过法官,当事人所订立的诉讼执行契约往往更利于揭示当事人法律关系发展变化的真实情况,从而为执行奠定良好的基础,而且当事人自由地做出执行的合意就是自己认为能够获得的最大正义。
实际上,由于没有既客观又精确的标准,绝对的公正是根本不存在的。而真正的公正应当存在于案件理性当事人的心中,这种真正的公正体现为判决对于双方当事人的可接受性,既使胜诉方心满意足,也令败诉方心服口服。“尽可能地吸收当事人不满情绪的一个有效途径就应该是让当事人在合理限度内参与并影响整个审理过程。这样做的逻辑就在于,当某人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正;当他就自己的事务作出决定时,则绝不可能存在任何不公正。”
(四)解决纠纷
“诉讼契约即使在民事诉讼法上没有明文规定,也不能因此而当然为法律所禁止。这种行为是否为法律所容许,应从民事诉讼制度的目的加以考虑。民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷。当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施,或者对争执的实体权利义务达成某种合意,而使继续诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼目的,即使这种约定或合意没有明文规定,也没有解释为法律当然禁止的必要。”法律不能强求执行时必须按照统一的程序和方式进行。通过当事人之间的契约在法律规定的范围内对执行程序的方式进行选择,给予当事人更多更灵活的选择余地,从而更加有利于纠纷的解决应当予以许可。
综上所述,在法律允许的范围之内,当事人在民事诉讼执行领域就某些实体和程序权利的契约行为应当得到法院的尊重,是具有深厚的法理基础的支撑的。
二、民事诉讼执行契约的现实基础
(一)执行难
在我国,民事案件执行难一直是困扰人民法院工作的一个突出问题,它不仅损害了当事人的合法权益,破坏了社会主义法制的统一与尊严,而且影响着社会稳定和经济建设的发展,影响着人民法院的执法声誉和威信。
民事诉讼执行活动的运行主要涉及两方面主体,一是执行机关本身,二是执行当事人。在我国现行的执行模式下,职权主义色彩严重,执行过程过分强调法院的主动性,忽视了当事人在执行程序中的参与性。淡化职权主义色彩,适度吸收当事人参与执行程序,引入当事人主义,是法院执行工作走出困境的一个重要思路。民事诉讼执行契约制度的构建将有助于解决这一问题。通过当事人之间订立民事诉讼执行契约,当事人加强了对执行程序的主导权,使得诉讼执行程序的运行在相当程度上是由当事人自己指挥和选择的,一方面有助于执行顺利进行,当事人在某些诉讼执行事项上达成的共识能够得到法律的认可,无疑将推动诉讼的顺利进行,从而提高诉讼效率减少司法资源的浪费。另一方面避免了当事人对司法所存有的怀疑和抱怨,通过民事诉讼执行契约,在一定程度上实现当事人对执行程序的影响和控制,利于双方当事人服判息讼,法院做出的判决结果也能够更好地得到各方当事人的承认和接受,执行难的问题也就能够迎刃而解。
(二)当事人合意的可能性
一般而言,诉讼是多种解决纠纷中最具有对抗性的纠纷解决机制,当事人通过诉讼解决纠纷说明了当事人利益的不和调和性。这样一来,没有达成合意的可能性,也就无法订立民事诉讼执行契约。但我们同时也要知道,“即使在诉讼这种强制性纠纷解决机制中,当事人之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志,而并不是在任何一个方面和领域都充满着对立性。正是这种共同一致的存在,使得诉讼中的合意解决机制或制度的安排成为了可能。”特别是,当事人的意志在纠纷解决过程中是随时可变的,纠纷是处在动态的变化中的,当事人的所能够达到的一致性也是不断变化的,当当事人之间的一致逐渐扩大到一定的程度时,当事人就可以达成某种合意从而解决纠纷。正如商场中没有永远的朋友只有永远的利益,在诉讼中也是没有永远的敌人只有永远的利益。当事人之间为了彼此的利益,可以相互权衡,讨价还价,直至能够订立一个双方都能够得到自己需要的最大利益达到双赢。“当事人在纠纷化解中存在着不同程度上的合意,这种合意不断地扩展和蔓延开来,形成了诉讼中各种可能的选择机制”。与此同时订立执行契约是当事人的共同行为,是双方当事人合作的结果,合作也就意味利益交换,人们之所以会订立民事诉讼执行契约是为了维护自己的利益,趋利避害的本能便是契约实现的基础,以上这些这便是民事诉讼执行契约在现实中建立的可能性。
(三)诉讼体制转变的契机
当今我国民事审判的问题,是如何从职权干预型体制走出来,转变为适应商品经济社会需要的民事诉讼体制——当事人主导型诉讼体制。我们现在要强调的是当事人在诉讼中的主导性,明确当事人和裁判机构在民事诉讼中的作用分担,而不是模糊这种界限。“我国的民事诉讼体制应当适应社会的发展,实现民事诉讼体制的转型。转型的基本作业除了实现民事诉讼基本原则的重建以实现模式转换之外,一个很重要的基础性作业就是民事诉讼的契约化。”“民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一,是一种在新诉讼体制构建中渗人‘新元素’的整合过程,也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。”张卫平和汤维建教授认为我国有必要通过修改民事诉讼法,在民事诉讼法植入契约化元素,改变现行民事诉讼法的构成要素,使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性,初步实现民事诉讼体制的转型:由职权干预型转向当事人主导型。
我国的民事审判方式改革正在进行之中,基于对我国传统职权主义诉讼模式的批判,理论界与实务界在改革方向问题上的态度已基本趋同,即从我国现存的职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变,而诉讼契约理论的引入和研究与此趋势刚好契合。
三、民事诉讼执行契约的局限性
事物是矛盾的两个方面,都有它的两面性,民事诉讼执行契约也是如此。诉讼执行契约有它价值的一面,同时也有它的局限性的另一面。在我国,由于没有具体法律条文的规定,使得无论是法官还是当事人实践中都是摸着石头过河,这样弊端更多。民事诉讼执行契约在具体的实施过程中不仅有可能会侵犯程序的法定性、安定性,也有可能会侵犯实体内容的公正性。
(一)对程序法定和安定的影响
民事诉讼区别于其它民事纠纷的解决机制在于国家公权力的介入以及程序的法定主义。因此民事诉讼制度中的许多程序设置具有相当程度上的非选择性即强制性,要求民事诉讼中大量的程序运作须由法律明确规定,当事人没有选择权。而执行契约所追求和体现的价值理念是对当事人按照自己意志进行执行,它是对民事诉讼制度非选择性和程序法定性的排斥和否定,有可能破坏民事诉讼制度的非选择性和程序的安定性,其本身与民事诉讼制度的公法性质存在着紧张关系。若不能很好地处理二者之间的关系,放纵执行契约的泛化,则会抹煞民事诉讼制度的固有本质特征,同时也会侵犯程序安定这一民事诉讼程序的重要价值。
(二)对司法公正的影响
民事诉讼执行契约达成的基础是双方当事人对执行问题达成意思统一,只有双方当事人经过平等协商,且就执行程序中可处分的程序或实体事项达成一致意见,民事诉讼执行契约才有形成并进而影响诉讼程序、引发法律效果的可能。但是,是否为当事人真实意思的正确表示,有时很难从执行契约的内容判断出来。实际活动中的当事人在签订执行契约时很难真正实现地位平等和信息对称,可能存在着一方当事人利用自身经济地位或信息获取上的优势,诱使甚至强迫对方当事人签订执行契约的情况。因此民事诉讼执行契约这种当事人合意的行为方式,往往可以以形式上的平等掩盖实质内容的不平等,沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具和手段。因此,受到强势一方当事人不当影响而达成的执行契约可能成为案件公正的重要阻碍。
(三)对案外人利益的侵犯
在一般情况下,民事诉讼中的双方当事人作为理性人能够从自己的实际情况出发,与对方进行平等协商,从而订立有利于双方的执行契约,推动诉讼程序的顺利进行。同样地,当事人双方也可能为达到侵害第三方、获取不法权益之目的而订立诉讼契约,从而相互串通进行诉讼欺诈。因此,执行契约为当事人相互串通进行诉讼欺诈提供了可能和便利。
四、民事诉讼执行契约局限性的消解
民事诉讼执行契约本身存在的局限性使得对其进行适当的限制成为必需。“诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧,而要考虑他人和社会公益,遵循诚实信用原则。”因此,主张建立民事诉讼执行契约制度并非片面主张执行程序的进行完全由当事人主导,而是要在保障法官对诉讼程序指挥权和管理权的基础上,维护当事人的正当权益。
(一)合理界定执行契约的范围
针对民事诉讼的公法性质和其所可能牵涉到社会公共利益和影响案件的程序安定性,在规定执行契约的范围时,立法应当以维护民事诉讼制度所代表的社会公共利益、民事诉讼制度本身所固有的公法性质以及民事诉讼程序的安定性作为民事诉讼执行契约制度确立和适用的前提,将执行契约的适用限定在合理的范围之内,避免执行契约的滥用。
笔者认为,范围应该限定在:被执行的主体只能是“私主体”,即非国有非集体性质的主体;执行的内容不涉及社会公共利益或国家财产执行的内容只能是私主体的财产;适用的案件不能带有强烈的公益性色彩;执行的担保人也只能个人、企业而不能是政府单位或事业组织。
(二)赋予受损害契约当事人一定范围的程序救济权
针对执行契约可能被强势一方当事人所利用的情况,立法应当赋予弱势一方当事人以请求救济的权利。具体来说可以参照合同法的规定在受胁迫和受欺诈的情形下以及意思瑕疵的情况下请求法院确认诉讼契约无效、请求法院变更或撤销诉讼契约等权利。
(三)赋予利害关系第三人以救济权
针对可能出现的当事人双方通过执行契约进行诉讼欺诈,以合法形式掩盖非法目的并企图侵犯第三方合法权益的情况,一方面赋予第三方利害关系人可以就该执行契约向法院提出异议、申请变更或者撤销的权利,作为维护自身合法权益的救济手段;另一方面,法院应当加强监督职能,在审理案件过程中提高对诉讼欺诈的提防意识,对可能涉及第三方利益的诉讼契约加强审查,同时可以将诉讼契约的内容通知该第三方,使其获得陈述意见并得到救济的机会和权利。此外,还可以立法形式为诉讼欺诈行为确立惩罚手段和规则,从而加强对该类行为进行民事乃至刑事制裁的力度。
(四)运用诚实信用原则规范民事诉讼执行契约的规则
在民事诉讼执行契约的订立或执行过程中,应该运用诚实信用原则来作为判断当事人诉讼行为合法性的标准从而对其进行规制。该原则要求在民事诉讼活动中,当事人要恪守道德性准则,在诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益,以实现诉讼参与者地位的平等,维护诉讼秩序。如果民事诉讼执行契约的订立或是内容违背了诚实信用原则则该民事诉讼执行契约失去效力,已经执行的执行契约也归于无效,或者是当事人没有按照约定履行民事诉讼执行契约则对不履行执行契约的一方进行惩罚。
注释:
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