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摘要：地役权采取的是登记对抗主义，其对抗的是善意第三人，但与普通的转让不同的是，这里的善意第三人其实只可能为供役地的受让方。地役权具有从属于需役地的特性，随需役地的移转而移转，不得与之分离进行单独转让，也不得单独成为其他权利的标的。所以，登记能够对抗的是供役地的善意受让人，从属性则偏重于需役地，即需役地转让的，无论登记与否，地役权随之转让且具有对抗效力，而供役地的转让，需遵循登记对抗原则。
关键词：地役权 从属性 登记对抗主义
作者简介：姜瑜，经济法硕士，商丘师范学院政法系助教，中南财经政法大学，经济法专业，研究方向：商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-254-02
一、从备受争议的司考真题谈起
无论是《物权法》颁布之前还是之后，关于地役权的司法考试真题总不能干干净净的从历年“真题异议区”中撇清身影。豍尤其在《物权法》生效之后，遇见2007年之前的练习题甚至真题时，该做何新解，如何适用等，各种相关理论、实践资料给出的解释五花八门。而单单针对我国现行《物权法》有关地役权的规定在适用方面也存在种种问题。我们不妨拿2006年卷三第56题作为例子进行分析。
原题内容：甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？A．甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定；B．丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿；C．若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任；D．甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力。当年给出的答案是ACD，即出题者认为B项是正确的。对于此题，显然是一道关于地役权而不是相邻关系的题目，A项错误，应入选；对于C项，丙能否请求甲承担违约责任，则看二者之间是否存在关于地役权的约定，题干没有交代，依做题惯例，没有特别交代的则推定没有；那么，假如推定甲丙之间没有相关约定，则《物权法》第164条“土地承包经营权或建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”无适用余地。根据地役权的特殊性，即从属于需役地的从属性，即便甲丙之间没有相关约定，丙也依然可以取得地役权，否则，当供役地也发生移转并产生善意受让人情形时，需役地受让人无从主张其已经依法取得的权利。故有些学者认为在此丙可否向甲主张违约责任，仅看其是否有约定即可，是不严谨的。豎既然丙可以向甲主张权利，那么是否只能请求甲一人呢？那就看供役地的权利人乙将其不动产移转给丁时，丁是否善意。如丁善意，则丁不受地役权的限制，反之，如果丁是恶意的，或者丙已将地役权依法移转于丁并予以登记，则丙除了向甲之外还可向丁主张权利。然而，题干并未交代乙和丁的特殊约定，而地役权本身也未说明是否予以登记，则仍依做题惯例，地役权未经登记，而丁是善意。故丙并不能向丁主张，那么最后，仍只剩一个主体可以主张，即甲。所以，C项是正确的，不入选。再来看D项，甲乙之间约定的内容是关于地役权，虽然是物权，但却是有期限的物权，是可以相对消灭的物权，尤其是随着建设用地使用权或者土地承包经营权等而转让后，地役权亦随之转移。但是，在合同约定的期限内，主体发生变化，地役权内容并未发生变化，因此甲乙之间关于地役权的约定仍然有效，D选项错误，应入选。
最后，也是最有争议的一项，B项。丙可否禁止丁建高楼，需要判断丙是否享有地役权，并且这个地役权能否对抗丁。而这正是笔者要论述的重中之重。
二、地役权中的善意第三人究竟是谁
依据《物权法》，地役权的设立采取登记对抗主义，地役权自地役权合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。具体到引例中的甲乙丙丁，谁是这里的第三人，谁有可能成为这里的善意第三人？作为受让人，丙丁均可作为第三人，然而，有可能被对抗的恐怕只有丁，即供役地的受让人。不妨假设，作为需役地的受让人丙，虽有可能成为第三人，但其却是地役权的真正权利主体，没有人的权利可以与之对抗。只有在一种情况下，即当甲乙最初设立地役权时采取的是分期支付费用，那么在需役地和供役地分别转让之后，丁能否请求丙支付费用，换句话说，未经登记，丙是否有权拒绝丁的支付费用请求权？除非丙在最初的地役权合同中约定支付后续地役权费用，否则答案是肯定的，即丙有权拒绝，因为支付费用属于合同，债的内容，而不是物权本身，而地役权作为一种物权在合同生效时即成立，按照合同约定的方式、条件、期限等发生效力，不管相应费用是否已完全得到支付。至此可以看出，丙作为地役权权利的受让者，从某一方面来讲，仅享有权利，没有相应义务，因此，不存在乙或丁能否对抗丙（第三人）的情况，因此也不需要区分丙作为第三人时是否善意。综上，《物权法》对此规定的善意第三人区分的是供役地的受让人。
具体到本案例中，只有丁才有可能成为地役权的“善意第三人”。那么对于B项，丙可否禁止丁建高楼，就看甲乙设立地役权时是否登记，以及丁受让时是否善意，显然这两个条件题干也均未明确说明，那么依此可断定丁的受让是善意的，而地役权本身并未登记，故丙不可禁止丁建高楼，或者至少也应区分地役权是否登记而分别对待，而不该绝对化直接认定丙可禁止丁建高楼，所以此项错误，应入选。然而，根据《物权法》第167条的规定，供役地上的建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力，在此，并未区分受让人是否是善意，依此，丁应受地役权的约束，即丙可禁止丁建高楼。究竟该如何适用呢？这就不得不涉及另一个问题，即地役权的从属性。
三、地役权是一种从属于需役地的物权
地役权具有从属性，从属于需役地，这一点无容置疑，但落实到案件中如何具体操作，恐怕并非易事。比如，在上面提到的第167条，是否是地役权从属性的体现，如果是，那么说明它不仅仅从属于需役地，还从属于供役地；如果不是，这又算作地役权的什么特性？
基于地役权是为提高需役地的便利和利益而设，是与需役地相结合，从而提高其效益的物权，故其从属于需役地，具有从属性。也就是说，地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，不得与需役地相分离而转让，也不得单独成为其他权利的客体。豏反应在我国法典中，学者普遍认为第164条是其集中体现，豐而学界争议最大的恐怕也是这一条的“但书”。“但书”规定的合同另有约定的除外，不管从哪个角度去考量，都只是针对本条第二句话的但书，即当土地承包经营权、建設用地使用权转让时，当事人可以通过合同约定地役权不随之转让。那么，不随之转让之后呢？转让人自己享有单独的地役权吗？如果这样行的通，那么转让人对自己享有的单独的地役权既不能转让，也因失去了权利本身所依附的载体（需役地）而没有实际意义。因此，当事人通过合同约定地役权不随地役权转移的，无论其约定具体内容是仍保留于地役权人手里还是其他，则地役权实质上因没有需役地的存在而具备了消灭原因，既然失去了存在的根基，则地役权已消灭。豑其实，这个问题学界存在不同的观点，以上是其中一种，也是笔者赞同的观点。还有一些学者提出这条规定不适用于土地所有权人以及宅基地使用权人设立地役权的情形，并且明确提出地役权仅仅从属于诸如土地承包经营权或者建设用地使用权等用益物权，而不适用于其他不动产，如房产等建筑物、构筑物等。
可见，由于地役权是从属于需役地的，当需役地进行转让，地役权随之转移，不管登记与否。而地役权并非从属于供役地，故需依据登記对抗主义来判定，地役权对供役地的受让人是否具有约束力。
四、地役权的登记对抗主义与其从属性并不冲突
从法学的基础理论挖起，对照法条的具体规定，捋顺二者之间的关系，会发现其实二者并不冲突。回到引案例中，对于甲和丙之间关于需役地的转让，则适用地役权的从属性理论，由于需役地的受让人不符合登记对抗主义的“善意第三人”的条件，故不存在是否登记的判断因素，即无论登记与否，则依据其从属性，随需役地移转而移转，除非合同约定地役权不随需役地的移转而消灭的情况，简单而言，不管甲乙在设立地役权最初是否进行登记，则甲丙的不动产发生物权变动时，地役权便随之转移至丙，丙享有地役权。但是作为供役地的受让人丁，由于供役地不是地役权赖以依附的地基，需要受到地役权是否登记，受让人是否善意等限制，才能认定受让人是否继续受到地役权的约束。所以，丁能否建高楼，就要考查其是否善意，如善意，且地役权没有登记的话，则丁建高楼的权利应受法律保护。因此，本试题笔者认为正确答案为ABD，C选项表述正确，不是出题者给出的答案ACD，也非诸多学者完善后的答案ABCD。这种观点已从司法实践中得到印证。
例如，甲公司从他人手中取得位于市中心广场附近的一块土地使用权，并建造了高层观景住宅楼。该地前边有一所学校，为了防止学校日后建造高楼挡住自己的观景视野，甲以每年向该学校支付10万元的补偿费作为对价，与学校约定在30年内不得在校址兴建高层建筑。合同签订后双方没有办理地役权登记。一年后学校搬迁，将房屋全部转让给某房地产开发商，但没有向开发商提及自己与甲之间的约定。开发商购买该学校后就建起了高层住宅。甲要求他立即停止兴建，遭到开发商的拒绝后，甲便到法院提起诉讼。法院经审理没有支持甲的主张，理由是双方虽签订地役权合同，但未经登记，学校转让土地时也未告知开发商该土地上设立有地役权，因此，开发商属善意受让人，其合法权益应受保护，甲公司只能根据合同，要求学校承担违约责任，而无权要求开发商停止兴建高楼和承担责任。
注释：
①司法考试真题（卷三）2003年第8题，司法考试真题（卷三）2006年第56题，司法考试真题（卷三）2007年第12题。
②葵花高阶教程《民法》．2007年版．第289-291页；付英 葵花法律论坛http://www.mykh.net/bbs/index.php
③崔建远．再论地役权的从属性．河北法学．2010(12)．
④《物权法》第164条“地役权不得单独转让。土地承包经营权或建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”
⑤谢在全．民法物权论（中册）．台湾：三民书局．2003年版．第200-201页；王泽鉴．民法物权·用益物权·占有总则（第2册）．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第81页．
关键词：地役权 从属性 登记对抗主义
作者简介：姜瑜，经济法硕士，商丘师范学院政法系助教，中南财经政法大学，经济法专业，研究方向：商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-254-02
一、从备受争议的司考真题谈起
无论是《物权法》颁布之前还是之后，关于地役权的司法考试真题总不能干干净净的从历年“真题异议区”中撇清身影。豍尤其在《物权法》生效之后，遇见2007年之前的练习题甚至真题时，该做何新解，如何适用等，各种相关理论、实践资料给出的解释五花八门。而单单针对我国现行《物权法》有关地役权的规定在适用方面也存在种种问题。我们不妨拿2006年卷三第56题作为例子进行分析。
原题内容：甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？A．甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定；B．丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿；C．若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任；D．甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力。当年给出的答案是ACD，即出题者认为B项是正确的。对于此题，显然是一道关于地役权而不是相邻关系的题目，A项错误，应入选；对于C项，丙能否请求甲承担违约责任，则看二者之间是否存在关于地役权的约定，题干没有交代，依做题惯例，没有特别交代的则推定没有；那么，假如推定甲丙之间没有相关约定，则《物权法》第164条“土地承包经营权或建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”无适用余地。根据地役权的特殊性，即从属于需役地的从属性，即便甲丙之间没有相关约定，丙也依然可以取得地役权，否则，当供役地也发生移转并产生善意受让人情形时，需役地受让人无从主张其已经依法取得的权利。故有些学者认为在此丙可否向甲主张违约责任，仅看其是否有约定即可，是不严谨的。豎既然丙可以向甲主张权利，那么是否只能请求甲一人呢？那就看供役地的权利人乙将其不动产移转给丁时，丁是否善意。如丁善意，则丁不受地役权的限制，反之，如果丁是恶意的，或者丙已将地役权依法移转于丁并予以登记，则丙除了向甲之外还可向丁主张权利。然而，题干并未交代乙和丁的特殊约定，而地役权本身也未说明是否予以登记，则仍依做题惯例，地役权未经登记，而丁是善意。故丙并不能向丁主张，那么最后，仍只剩一个主体可以主张，即甲。所以，C项是正确的，不入选。再来看D项，甲乙之间约定的内容是关于地役权，虽然是物权，但却是有期限的物权，是可以相对消灭的物权，尤其是随着建设用地使用权或者土地承包经营权等而转让后，地役权亦随之转移。但是，在合同约定的期限内，主体发生变化，地役权内容并未发生变化，因此甲乙之间关于地役权的约定仍然有效，D选项错误，应入选。
最后，也是最有争议的一项，B项。丙可否禁止丁建高楼，需要判断丙是否享有地役权，并且这个地役权能否对抗丁。而这正是笔者要论述的重中之重。
二、地役权中的善意第三人究竟是谁
依据《物权法》，地役权的设立采取登记对抗主义，地役权自地役权合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。具体到引例中的甲乙丙丁，谁是这里的第三人，谁有可能成为这里的善意第三人？作为受让人，丙丁均可作为第三人，然而，有可能被对抗的恐怕只有丁，即供役地的受让人。不妨假设，作为需役地的受让人丙，虽有可能成为第三人，但其却是地役权的真正权利主体，没有人的权利可以与之对抗。只有在一种情况下，即当甲乙最初设立地役权时采取的是分期支付费用，那么在需役地和供役地分别转让之后，丁能否请求丙支付费用，换句话说，未经登记，丙是否有权拒绝丁的支付费用请求权？除非丙在最初的地役权合同中约定支付后续地役权费用，否则答案是肯定的，即丙有权拒绝，因为支付费用属于合同，债的内容，而不是物权本身，而地役权作为一种物权在合同生效时即成立，按照合同约定的方式、条件、期限等发生效力，不管相应费用是否已完全得到支付。至此可以看出，丙作为地役权权利的受让者，从某一方面来讲，仅享有权利，没有相应义务，因此，不存在乙或丁能否对抗丙（第三人）的情况，因此也不需要区分丙作为第三人时是否善意。综上，《物权法》对此规定的善意第三人区分的是供役地的受让人。
具体到本案例中，只有丁才有可能成为地役权的“善意第三人”。那么对于B项，丙可否禁止丁建高楼，就看甲乙设立地役权时是否登记，以及丁受让时是否善意，显然这两个条件题干也均未明确说明，那么依此可断定丁的受让是善意的，而地役权本身并未登记，故丙不可禁止丁建高楼，或者至少也应区分地役权是否登记而分别对待，而不该绝对化直接认定丙可禁止丁建高楼，所以此项错误，应入选。然而，根据《物权法》第167条的规定，供役地上的建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力，在此，并未区分受让人是否是善意，依此，丁应受地役权的约束，即丙可禁止丁建高楼。究竟该如何适用呢？这就不得不涉及另一个问题，即地役权的从属性。
三、地役权是一种从属于需役地的物权
地役权具有从属性，从属于需役地，这一点无容置疑，但落实到案件中如何具体操作，恐怕并非易事。比如，在上面提到的第167条，是否是地役权从属性的体现，如果是，那么说明它不仅仅从属于需役地，还从属于供役地；如果不是，这又算作地役权的什么特性？
基于地役权是为提高需役地的便利和利益而设，是与需役地相结合，从而提高其效益的物权，故其从属于需役地，具有从属性。也就是说，地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，不得与需役地相分离而转让，也不得单独成为其他权利的客体。豏反应在我国法典中，学者普遍认为第164条是其集中体现，豐而学界争议最大的恐怕也是这一条的“但书”。“但书”规定的合同另有约定的除外，不管从哪个角度去考量，都只是针对本条第二句话的但书，即当土地承包经营权、建設用地使用权转让时，当事人可以通过合同约定地役权不随之转让。那么，不随之转让之后呢？转让人自己享有单独的地役权吗？如果这样行的通，那么转让人对自己享有的单独的地役权既不能转让，也因失去了权利本身所依附的载体（需役地）而没有实际意义。因此，当事人通过合同约定地役权不随地役权转移的，无论其约定具体内容是仍保留于地役权人手里还是其他，则地役权实质上因没有需役地的存在而具备了消灭原因，既然失去了存在的根基，则地役权已消灭。豑其实，这个问题学界存在不同的观点，以上是其中一种，也是笔者赞同的观点。还有一些学者提出这条规定不适用于土地所有权人以及宅基地使用权人设立地役权的情形，并且明确提出地役权仅仅从属于诸如土地承包经营权或者建设用地使用权等用益物权，而不适用于其他不动产，如房产等建筑物、构筑物等。
可见，由于地役权是从属于需役地的，当需役地进行转让，地役权随之转移，不管登记与否。而地役权并非从属于供役地，故需依据登記对抗主义来判定，地役权对供役地的受让人是否具有约束力。
四、地役权的登记对抗主义与其从属性并不冲突
从法学的基础理论挖起，对照法条的具体规定，捋顺二者之间的关系，会发现其实二者并不冲突。回到引案例中，对于甲和丙之间关于需役地的转让，则适用地役权的从属性理论，由于需役地的受让人不符合登记对抗主义的“善意第三人”的条件，故不存在是否登记的判断因素，即无论登记与否，则依据其从属性，随需役地移转而移转，除非合同约定地役权不随需役地的移转而消灭的情况，简单而言，不管甲乙在设立地役权最初是否进行登记，则甲丙的不动产发生物权变动时，地役权便随之转移至丙，丙享有地役权。但是作为供役地的受让人丁，由于供役地不是地役权赖以依附的地基，需要受到地役权是否登记，受让人是否善意等限制，才能认定受让人是否继续受到地役权的约束。所以，丁能否建高楼，就要考查其是否善意，如善意，且地役权没有登记的话，则丁建高楼的权利应受法律保护。因此，本试题笔者认为正确答案为ABD，C选项表述正确，不是出题者给出的答案ACD，也非诸多学者完善后的答案ABCD。这种观点已从司法实践中得到印证。
例如，甲公司从他人手中取得位于市中心广场附近的一块土地使用权，并建造了高层观景住宅楼。该地前边有一所学校，为了防止学校日后建造高楼挡住自己的观景视野，甲以每年向该学校支付10万元的补偿费作为对价，与学校约定在30年内不得在校址兴建高层建筑。合同签订后双方没有办理地役权登记。一年后学校搬迁，将房屋全部转让给某房地产开发商，但没有向开发商提及自己与甲之间的约定。开发商购买该学校后就建起了高层住宅。甲要求他立即停止兴建，遭到开发商的拒绝后，甲便到法院提起诉讼。法院经审理没有支持甲的主张，理由是双方虽签订地役权合同，但未经登记，学校转让土地时也未告知开发商该土地上设立有地役权，因此，开发商属善意受让人，其合法权益应受保护，甲公司只能根据合同，要求学校承担违约责任，而无权要求开发商停止兴建高楼和承担责任。
注释：
①司法考试真题（卷三）2003年第8题，司法考试真题（卷三）2006年第56题，司法考试真题（卷三）2007年第12题。
②葵花高阶教程《民法》．2007年版．第289-291页；付英 葵花法律论坛http://www.mykh.net/bbs/index.php
③崔建远．再论地役权的从属性．河北法学．2010(12)．
④《物权法》第164条“地役权不得单独转让。土地承包经营权或建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”
⑤谢在全．民法物权论（中册）．台湾：三民书局．2003年版．第200-201页；王泽鉴．民法物权·用益物权·占有总则（第2册）．北京：中国政法大学出版社．2001年版．第81页．