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[摘 要]理论界对抽象行政行为的违法损害救济制度的探究已久，揭开抽象行政行为的神秘面纱，将其纳入司法机关的视角下进行审查，健全对权力的审查和救济机制已为多数学者认同。但是，对具体制度予以构建的同时，不得忽视对行政自诉与行政公诉的关系以及司法救济內部结构体系的分析。
[关键词]抽象行政行为；违法损害；司法救济
[中图分类号]D925.3/D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)03-0074-02
抽象行政行为是行政主体根据法定权限和法定程序针对不特定对象制定和发布，能反复适用的行政规范性文件的行为，其范围包括行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件等行为。对因违法而损害的相对人权益进行司法救济，建立相应的司法救济制度是当今社会的必然要求。所谓抽象行政行为司法救济是指拥有并行使司法权的司法机关对行政立法行为及其他行政规范性文件的合法性进行审查监督并予以救济的活动。
一、现行体制对抽象行政行为违法损害的司法救济
我国现行行政诉讼立法已经确立了富有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度，即法院不受理对抽象行政行为的起诉并进行直接的司法审查，《行政诉讼法》第12条第2款规定：对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理，第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市、和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府根据法律和国务院的行政法法规制定、发布的规章，此处“参照”指对合法的抽象行政行为才可参照，对合法与否的判断以产生实际的具体行政纠纷为前提，体现出间接性；因为审理具体行政纠纷的需要，才对其所依据的抽象行政行为进行审查，体现出附带性，仅对具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法与否作出判断，体现有限性。
在现实的行政诉讼中，法院对抽象行政行为的审查范围过于狭窄，不仅放纵了违法行为，而且使得行政机关以抽象行政行为作挡箭牌，持续侵害相对人权益。一旦抽象行政行为违法，由于其特征，即向不特定的人作出、反复实施、适用范围广等，对相对人造成的损害程度远远大于具体行政行为，其社会负面影响也是如此，故对抽象行政行为的全面审查是有必要的。在理论界，对于司法审查的途径主要有两条；一是行政自诉，二是行政公诉。
二、行政自诉制度构想
有学者对抽象行政行为的行政自诉制度进行了构想：1 诉讼范围：规章以下的规范性文件。2 起诉条件：(1)原告资格，抽象行政行为直接作用的相对人；(2)前提条件，相对人的合法权益可能或已经受到抽象行政行为的侵害。3 管辖级别：应以中级人民法院为起点，根据抽象行政行为的层次作相应的调整。4 处理情形：(1)事实清楚，适用法律正确，程序合法的，予以维持；(2)抽象行政行为违法的，则确认其无效，予以变更或撤销。5 效力：被撤销的抽象行政行为不产生溯及力，但受其影响的相对人，可以在法定追索期间内要求国家赔偿，逾期申请视为放弃。
上述观点提出了审查的框架，但有以下几点应予以补充：
1 强化对原告诉后权益的保护。建立针对原告诉后权益保护的“简易起诉”机制，避免其在诉讼结束后遭到不必要的打击报复，也为相对人进一步行使诉权扫清障碍。“简易起诉”是指合法权益受到抽象行政行为侵害的相对人，为保护其诉后权益或减少诉后不利的因素，向法院申请行政诉讼的同时，申请法院为其真实身份保密的一种起诉方式。具体的诉讼活动均由其代理人代为进行，法院及其代理人应采取一切可能的方法为原告身份保密，同时法律明确并强化被告对原告进行打击报复的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
2 在管辖方面。相对人先对具体行政行为向基层人民法院提起诉讼后，又对其所依据的抽象行政行为向该院提起诉讼的。此时，(1)基层法院应将抽象行政行为案件移交至当地中级人民法院，同时，裁定中止对具体行政行为案件的审理，待中级人民法院对抽象行政行为的裁决生效后，再恢复审理，作出相应的处理。(2)基层人民法院视案情(如案情复杂、联系密切等原因)。可将两个案件一并移交中级人民法院。由中级人民法院合并审理。如果，具体行政行为所依据的抽象行政行为是国务院部门制定，则只有按照第(1)种方式进行移送至北京相关的中级以上人民法院审理为宜。
3 裁决的依据是宪法、法律，主要是以立法法和监督法为主要的审案依据。法院的裁决只须确认行政机关的抽象行政行为违法就足矣，对于违法的抽象行政行为的变更或撤销，则是权力机关或上级行政机关的职责。就现行的法律体系而言，由法院在判决中直接对违法的抽象行政行为予以变更或撤销，缺乏法律依据。
三、行政公诉制度构想
对于抽象行政行为的侵害，普通公众依靠个人力量(人力、财力、业务素养等)在诉讼中胜诉的难度较大。因而为更有效地行使其诉讼权利，而将起诉的权利让渡出来，赋予某一特定机构代为行使，以期达到与被告力量相抗衡的目的。就目前而言，在行政公诉的必要性以及制度设计上有着以下三种观点：
赞同者认为，在国外早就出现了行政公诉制度，如德国的公益代表人，美国的联邦总检察长有权提起公益诉讼，实践证明了其一定的优越性，其积累的经验值得我国借鉴。在我国将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围后，当出现公共利益受到侵害，无法救济的情形时，行政公诉则能弥补这一制度上的缺陷。检察机关作是法律的监督机关，有法定的权利对违法行为进行起诉；另外，诉讼产生的风险与收益为全社会共同承担与共同消费，相比于一般的社会团体或个人，有制度保障。
反对者认为，行政诉讼是维护个人利益的制度且强调当事人诉讼地位平等，而公诉的特质在于维护公益和诉讼地位的优越性。检察机关无权起诉，否则侵犯相对人的诉权，也逾越了检察监督的应有界限。另外，行政公诉破坏国家权利配置的既存格局。由于双方地位悬殊，被告难以信服法院裁决的公正性，又因检察机关具有抗诉权，使案件无休止的继续。
折衷者认为，违法行政行为应该受到检察机关的监督，但是应取消其抗诉权，审判监督也不能涉及法官对案件所作出的裁判，否则有僭越司法独立之嫌。监督的方式应局限于以下两种：1 检察建议。向制定机关或其上级机关发出检察建议书，督促其自行修正。2 行政公诉。向法院提起行政诉讼，请求撤销或更正违法的抽象行政行为，或者裁决行政机关履行法定职责。
行政公诉强化了检察机关的法律监督职责，使其不再“名不符实”，公诉也不再仅局限于刑事领域。赋予检察机关部分案件的起诉权，可以有效的提高司法机关的地位，从制 度上保证司法审查的实施。检察机关作为国家机关，代表国家和人民对违法的抽象行政行为作对抗，体现了国家对违法抽象行政行为的重视，为审查抽象行政行为提供途径，为人民监督政府进一步创造条件，有利于提高人们对监督政府的热情，从反方面看，也有利于政府内部自律机制的完善，切实做到依法行政，为人民谋福利。从这些方面来看，建立行政公诉制度势在必行。
对上述制度设计上，笔者不赞同检察机关作为公益诉讼的唯一启动主体。法学家耶林在《为权利而斗争》中写道，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，其实为权利而斗争也是权利人对社会的义务。利害关系人凭借内在动因和外部条件来保护权利，比法律监督机关来保护更为有效。过度的强调行政公诉，只会导致相对人的依赖心理，将维权希望完全寄托于检察机关。再说社会团体，尤其是专业技术协会，若成为公益诉讼的公益代表，其行业利益意识以及所掌握的专业技术知识。对诉讼是具有优势的，因而，应该适当赋予社会团体的诉讼主体资格。
四、行政自诉与公诉的衔接
按我国现行的行政诉讼法规定，行政自诉制度有整套的程序法与实体法规范，只需将抽象行政行为(规章以下的规范性文件)纳入行政诉讼法的受案范围，修改相应的条文即可；取消《行政诉讼法》第12条第(二)项关于抽象行政行为不可诉的规定和第53条关于法院审理行政案件参照规章的规定。行政公诉是在行政自诉的基础上转化出来的，其转化的条件是：1 无直接或特定的被侵害者，2 只有受益者；3 对象是不特定的多数人，且无人(包括：相对人自愿放弃诉权；出于利害关系的考虑而不敢起诉，不知道合法权益已经受到侵害)向法院对该违法的抽象行政行为起诉。因抽象行政行为的对象是不特定的多数人，故应该考虑如下两种情形：1 少数人利益受损，多数人获利；2 多数人受损，少数人获利。对于第1种情形，不宜启动行政公诉，但并不是对少数人的利益就不予救济，法律允许相对人提起行政自诉。对于第2种情形，对规章以下的抽象行政行为，且符合转化的三个条件，采取行政公诉的方式解决。如果是规章和行政法规违法，则依照《中华人民共和国立法法》第九十条的规定，由最高人民法院、最高人民检察院向权力机关的相关部门建议，要求其依法进行处理。
五、结语
对抽象行政行为的违法损害进行司法救济，其实质是通过司法权对行政权的制约，进而达到对行政权力的控制，最终保障行政相对人的合法权益。总之，强调对抽象行政行为司法救济，也就是进一步明确司法审查在所有监督制度中的权威性与最终性。
[责任编辑：金风平]
[关键词]抽象行政行为；违法损害；司法救济
[中图分类号]D925.3/D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)03-0074-02
抽象行政行为是行政主体根据法定权限和法定程序针对不特定对象制定和发布，能反复适用的行政规范性文件的行为，其范围包括行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件等行为。对因违法而损害的相对人权益进行司法救济，建立相应的司法救济制度是当今社会的必然要求。所谓抽象行政行为司法救济是指拥有并行使司法权的司法机关对行政立法行为及其他行政规范性文件的合法性进行审查监督并予以救济的活动。
一、现行体制对抽象行政行为违法损害的司法救济
我国现行行政诉讼立法已经确立了富有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度，即法院不受理对抽象行政行为的起诉并进行直接的司法审查，《行政诉讼法》第12条第2款规定：对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理，第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市、和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府根据法律和国务院的行政法法规制定、发布的规章，此处“参照”指对合法的抽象行政行为才可参照，对合法与否的判断以产生实际的具体行政纠纷为前提，体现出间接性；因为审理具体行政纠纷的需要，才对其所依据的抽象行政行为进行审查，体现出附带性，仅对具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法与否作出判断，体现有限性。
在现实的行政诉讼中，法院对抽象行政行为的审查范围过于狭窄，不仅放纵了违法行为，而且使得行政机关以抽象行政行为作挡箭牌，持续侵害相对人权益。一旦抽象行政行为违法，由于其特征，即向不特定的人作出、反复实施、适用范围广等，对相对人造成的损害程度远远大于具体行政行为，其社会负面影响也是如此，故对抽象行政行为的全面审查是有必要的。在理论界，对于司法审查的途径主要有两条；一是行政自诉，二是行政公诉。
二、行政自诉制度构想
有学者对抽象行政行为的行政自诉制度进行了构想：1 诉讼范围：规章以下的规范性文件。2 起诉条件：(1)原告资格，抽象行政行为直接作用的相对人；(2)前提条件，相对人的合法权益可能或已经受到抽象行政行为的侵害。3 管辖级别：应以中级人民法院为起点，根据抽象行政行为的层次作相应的调整。4 处理情形：(1)事实清楚，适用法律正确，程序合法的，予以维持；(2)抽象行政行为违法的，则确认其无效，予以变更或撤销。5 效力：被撤销的抽象行政行为不产生溯及力，但受其影响的相对人，可以在法定追索期间内要求国家赔偿，逾期申请视为放弃。
上述观点提出了审查的框架，但有以下几点应予以补充：
1 强化对原告诉后权益的保护。建立针对原告诉后权益保护的“简易起诉”机制，避免其在诉讼结束后遭到不必要的打击报复，也为相对人进一步行使诉权扫清障碍。“简易起诉”是指合法权益受到抽象行政行为侵害的相对人，为保护其诉后权益或减少诉后不利的因素，向法院申请行政诉讼的同时，申请法院为其真实身份保密的一种起诉方式。具体的诉讼活动均由其代理人代为进行，法院及其代理人应采取一切可能的方法为原告身份保密，同时法律明确并强化被告对原告进行打击报复的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
2 在管辖方面。相对人先对具体行政行为向基层人民法院提起诉讼后，又对其所依据的抽象行政行为向该院提起诉讼的。此时，(1)基层法院应将抽象行政行为案件移交至当地中级人民法院，同时，裁定中止对具体行政行为案件的审理，待中级人民法院对抽象行政行为的裁决生效后，再恢复审理，作出相应的处理。(2)基层人民法院视案情(如案情复杂、联系密切等原因)。可将两个案件一并移交中级人民法院。由中级人民法院合并审理。如果，具体行政行为所依据的抽象行政行为是国务院部门制定，则只有按照第(1)种方式进行移送至北京相关的中级以上人民法院审理为宜。
3 裁决的依据是宪法、法律，主要是以立法法和监督法为主要的审案依据。法院的裁决只须确认行政机关的抽象行政行为违法就足矣，对于违法的抽象行政行为的变更或撤销，则是权力机关或上级行政机关的职责。就现行的法律体系而言，由法院在判决中直接对违法的抽象行政行为予以变更或撤销，缺乏法律依据。
三、行政公诉制度构想
对于抽象行政行为的侵害，普通公众依靠个人力量(人力、财力、业务素养等)在诉讼中胜诉的难度较大。因而为更有效地行使其诉讼权利，而将起诉的权利让渡出来，赋予某一特定机构代为行使，以期达到与被告力量相抗衡的目的。就目前而言，在行政公诉的必要性以及制度设计上有着以下三种观点：
赞同者认为，在国外早就出现了行政公诉制度，如德国的公益代表人，美国的联邦总检察长有权提起公益诉讼，实践证明了其一定的优越性，其积累的经验值得我国借鉴。在我国将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围后，当出现公共利益受到侵害，无法救济的情形时，行政公诉则能弥补这一制度上的缺陷。检察机关作是法律的监督机关，有法定的权利对违法行为进行起诉；另外，诉讼产生的风险与收益为全社会共同承担与共同消费，相比于一般的社会团体或个人，有制度保障。
反对者认为，行政诉讼是维护个人利益的制度且强调当事人诉讼地位平等，而公诉的特质在于维护公益和诉讼地位的优越性。检察机关无权起诉，否则侵犯相对人的诉权，也逾越了检察监督的应有界限。另外，行政公诉破坏国家权利配置的既存格局。由于双方地位悬殊，被告难以信服法院裁决的公正性，又因检察机关具有抗诉权，使案件无休止的继续。
折衷者认为，违法行政行为应该受到检察机关的监督，但是应取消其抗诉权，审判监督也不能涉及法官对案件所作出的裁判，否则有僭越司法独立之嫌。监督的方式应局限于以下两种：1 检察建议。向制定机关或其上级机关发出检察建议书，督促其自行修正。2 行政公诉。向法院提起行政诉讼，请求撤销或更正违法的抽象行政行为，或者裁决行政机关履行法定职责。
行政公诉强化了检察机关的法律监督职责，使其不再“名不符实”，公诉也不再仅局限于刑事领域。赋予检察机关部分案件的起诉权，可以有效的提高司法机关的地位，从制 度上保证司法审查的实施。检察机关作为国家机关，代表国家和人民对违法的抽象行政行为作对抗，体现了国家对违法抽象行政行为的重视，为审查抽象行政行为提供途径，为人民监督政府进一步创造条件，有利于提高人们对监督政府的热情，从反方面看，也有利于政府内部自律机制的完善，切实做到依法行政，为人民谋福利。从这些方面来看，建立行政公诉制度势在必行。
对上述制度设计上，笔者不赞同检察机关作为公益诉讼的唯一启动主体。法学家耶林在《为权利而斗争》中写道，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，其实为权利而斗争也是权利人对社会的义务。利害关系人凭借内在动因和外部条件来保护权利，比法律监督机关来保护更为有效。过度的强调行政公诉，只会导致相对人的依赖心理，将维权希望完全寄托于检察机关。再说社会团体，尤其是专业技术协会，若成为公益诉讼的公益代表，其行业利益意识以及所掌握的专业技术知识。对诉讼是具有优势的，因而，应该适当赋予社会团体的诉讼主体资格。
四、行政自诉与公诉的衔接
按我国现行的行政诉讼法规定，行政自诉制度有整套的程序法与实体法规范，只需将抽象行政行为(规章以下的规范性文件)纳入行政诉讼法的受案范围，修改相应的条文即可；取消《行政诉讼法》第12条第(二)项关于抽象行政行为不可诉的规定和第53条关于法院审理行政案件参照规章的规定。行政公诉是在行政自诉的基础上转化出来的，其转化的条件是：1 无直接或特定的被侵害者，2 只有受益者；3 对象是不特定的多数人，且无人(包括：相对人自愿放弃诉权；出于利害关系的考虑而不敢起诉，不知道合法权益已经受到侵害)向法院对该违法的抽象行政行为起诉。因抽象行政行为的对象是不特定的多数人，故应该考虑如下两种情形：1 少数人利益受损，多数人获利；2 多数人受损，少数人获利。对于第1种情形，不宜启动行政公诉，但并不是对少数人的利益就不予救济，法律允许相对人提起行政自诉。对于第2种情形，对规章以下的抽象行政行为，且符合转化的三个条件，采取行政公诉的方式解决。如果是规章和行政法规违法，则依照《中华人民共和国立法法》第九十条的规定，由最高人民法院、最高人民检察院向权力机关的相关部门建议，要求其依法进行处理。
五、结语
对抽象行政行为的违法损害进行司法救济，其实质是通过司法权对行政权的制约，进而达到对行政权力的控制，最终保障行政相对人的合法权益。总之，强调对抽象行政行为司法救济，也就是进一步明确司法审查在所有监督制度中的权威性与最终性。
[责任编辑：金风平]