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摘要在现实生活中,如何在遵循合同自由的前提下，对格式条款加以有效规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代合同法所面临的艰巨任务。本文从合同立法规定为切入点探讨了这一问题。
关键词合同 格式条款 立法规制
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-241-02
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(《合同法》第39条第2款)，其具有广泛性、持续性、细节性，单方事先决定性以及承诺的无奈性等特点。在现实生活中，格式条款被大量运用于邮电、通信、铁路、公路、银行、航空、城市用水、用电、用气等行业与消费者签订的合同中。一般认为，格式条款之所以大量出现，一是对交易效率的追求；二是垄断的存在。
格式条款在合同中的运用，优点明显：可以提高效率，降低交易成本。就经营者而言，由于成本的下降，将有利于商品或服务质量的提高和价格的下降，从而有利于整个社会；就消费者而言，可以不必耗费精神就交易条件讨价还价；就法院而言，一个案件的判例可以为相类似的同类案件的解决提供指南。但其弊端同样突出：提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的甚至垄断的经济地位，制定有利于自己，而不利于消费者的条款，而一般消费者对此或者不知其存在，或者虽知其存在，但无讨价还价的余地，只能“要么同意，要么走开”。因此，在合同自由的前提下，如何对格式条款加以规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代法律所面临的艰巨任务。本文拟从合同立法规定为切入点探讨这一问题。我国合同法对格式条款的规制表现在两个层面上：
一、利用合同法的基本原则加以规制
合同法的基本原则是合同法的主旨和基本精神的集中体现，它贯穿于整个合同法制度和规范之中，是合同立法、解释、适用等的出发点，任何机关、团体和个人均不得违反，对于制定和使用格式条款的民事主体当然也不例外。
我国《合同法》第3、4、5、6、7条分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则以及合法原则。这些基本原则是立法准则、司法审判准则，同时也是行为准则，是从事交易活动的当事人所必须遵循的行为模式。当然，它为交易行为提供的是抽象的行为准则，对格式条款的规制也是抽象的、原则性的。
二、利用合同法的特别规定加以规制
《合同法》第39、40、41条就格式条款问题作出了三个特别规定：
（一）规定了提供格式条款一方当事人的特别义务
根据《合同法》第39条规定，提供格式合同的当事人应承担下列义务:一是应当遵循公平的原则确定当事人的权利和义务；二是提示义务；三是说明义务。具体说来：
1．提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务，因为格式条款是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改（如飞机票上的格式条款），相对人的合同自由受到了限制。这样，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。
例：2006年7月8日，王某为祝贺儿子8周岁生日，到某影楼以1000元拍摄一套10张的儿童艺术照。在取照片时，影楼不肯交出底片，因此双方发生争执。王某认为，自己花钱拍照，影楼有义务交付照片的底片，而影楼认为，影楼大厅里挂有《告顾客书》，明确为了保证照片的冲印质量，维护本影楼的声誉，在本影楼拍照的底片一律由影楼保存，不交给顾客。对此，王某认为《告顾客书》是影楼单方面的规定，损害了消费者利益，是不公平的，因此是无效的。遂向法院起诉，要求影楼返还底片。——《告顾客书》实际上就是影楼单方拟定的格式条款，该格式条款是影楼利用其技术优势强加给顾客的，是典型的以通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。根据合同法的规定，该条款无效，影楼应将底片交付给王某。
2．提供格式条款的一方有提示义务。所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。免责条款是免除或者限制自己责任的条款。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或者限制格式合同使用人本应负的义务或责任，实际上就是对消费者权利的一种限制或剥夺。所以，提供格式合同的当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采取合理的方式。所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准确定提示的程度。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。特殊提示义务，是指对因年老、残疾等原因而导致认知事物受到影响的人要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人根据对方的实际情况明确地向对方指出免责条款。
3．说明义务。提供格式条款的当事人应当按照对方要求说明免除或者限制责任的条款。
（二）不得违反《合同法》禁止性的规定
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
1．违反《合同法》第52条的规定无效。第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。根据合同法第52条规定，下列情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规定的强制性规定的。
2．违反《合同法》第53条的规定无效。第53条是关于免责条款无效事由的规定。第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。根据第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
例：我们经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效? 这种免责条款无效，因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。
3．利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。
（三）确立了格式条款解释规则
对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。
《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
1．通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。
2．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。
例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿，我给你洗衣服收了50元，我赔你150元。消费者不同意，我的衣服价值1000元，按照价格的3倍，应该是衣服价值的3倍，应该判决3000元。--按照价格的3倍赔偿，应当解释为衣服价格之3倍赔偿。
3．格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
应该说，我国对格式条款的规制任重而道远。除了合同立法的规制之外由于格式条款存在的社会经济基础是垄断，因此，我国要想有效地规制格式条款，首先应该严格地执行反垄断法。其次，一方面要加强对消费者保护的立法，另一方面又要积极利用我国民法通则基本原则的规定和弹性条款加强司法规制。同时，还应健全行政规制体系，使所有使用格式条款的组织和企业必须将其格式条款交由行政部门审核批准，未经审核批准的格式条款不得使用。另外，还应该借鉴其他国家的有关的先进经验，在实际操作上强化对格式条款的规制，从而真正保护消费者的合法权益，维护正常的充满活力的市场交易秩序。
关键词合同 格式条款 立法规制
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-241-02
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(《合同法》第39条第2款)，其具有广泛性、持续性、细节性，单方事先决定性以及承诺的无奈性等特点。在现实生活中，格式条款被大量运用于邮电、通信、铁路、公路、银行、航空、城市用水、用电、用气等行业与消费者签订的合同中。一般认为，格式条款之所以大量出现，一是对交易效率的追求；二是垄断的存在。
格式条款在合同中的运用，优点明显：可以提高效率，降低交易成本。就经营者而言，由于成本的下降，将有利于商品或服务质量的提高和价格的下降，从而有利于整个社会；就消费者而言，可以不必耗费精神就交易条件讨价还价；就法院而言，一个案件的判例可以为相类似的同类案件的解决提供指南。但其弊端同样突出：提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的甚至垄断的经济地位，制定有利于自己，而不利于消费者的条款，而一般消费者对此或者不知其存在，或者虽知其存在，但无讨价还价的余地，只能“要么同意，要么走开”。因此，在合同自由的前提下，如何对格式条款加以规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代法律所面临的艰巨任务。本文拟从合同立法规定为切入点探讨这一问题。我国合同法对格式条款的规制表现在两个层面上：
一、利用合同法的基本原则加以规制
合同法的基本原则是合同法的主旨和基本精神的集中体现，它贯穿于整个合同法制度和规范之中，是合同立法、解释、适用等的出发点，任何机关、团体和个人均不得违反，对于制定和使用格式条款的民事主体当然也不例外。
我国《合同法》第3、4、5、6、7条分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则以及合法原则。这些基本原则是立法准则、司法审判准则，同时也是行为准则，是从事交易活动的当事人所必须遵循的行为模式。当然，它为交易行为提供的是抽象的行为准则，对格式条款的规制也是抽象的、原则性的。
二、利用合同法的特别规定加以规制
《合同法》第39、40、41条就格式条款问题作出了三个特别规定：
（一）规定了提供格式条款一方当事人的特别义务
根据《合同法》第39条规定，提供格式合同的当事人应承担下列义务:一是应当遵循公平的原则确定当事人的权利和义务；二是提示义务；三是说明义务。具体说来：
1．提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务，因为格式条款是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改（如飞机票上的格式条款），相对人的合同自由受到了限制。这样，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。
例：2006年7月8日，王某为祝贺儿子8周岁生日，到某影楼以1000元拍摄一套10张的儿童艺术照。在取照片时，影楼不肯交出底片，因此双方发生争执。王某认为，自己花钱拍照，影楼有义务交付照片的底片，而影楼认为，影楼大厅里挂有《告顾客书》，明确为了保证照片的冲印质量，维护本影楼的声誉，在本影楼拍照的底片一律由影楼保存，不交给顾客。对此，王某认为《告顾客书》是影楼单方面的规定，损害了消费者利益，是不公平的，因此是无效的。遂向法院起诉，要求影楼返还底片。——《告顾客书》实际上就是影楼单方拟定的格式条款，该格式条款是影楼利用其技术优势强加给顾客的，是典型的以通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。根据合同法的规定，该条款无效，影楼应将底片交付给王某。
2．提供格式条款的一方有提示义务。所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。免责条款是免除或者限制自己责任的条款。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或者限制格式合同使用人本应负的义务或责任，实际上就是对消费者权利的一种限制或剥夺。所以，提供格式合同的当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采取合理的方式。所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准确定提示的程度。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。特殊提示义务，是指对因年老、残疾等原因而导致认知事物受到影响的人要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人根据对方的实际情况明确地向对方指出免责条款。
3．说明义务。提供格式条款的当事人应当按照对方要求说明免除或者限制责任的条款。
（二）不得违反《合同法》禁止性的规定
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
1．违反《合同法》第52条的规定无效。第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。根据合同法第52条规定，下列情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规定的强制性规定的。
2．违反《合同法》第53条的规定无效。第53条是关于免责条款无效事由的规定。第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。根据第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
例：我们经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效? 这种免责条款无效，因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。
3．利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。
（三）确立了格式条款解释规则
对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。
《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
1．通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。
2．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。
例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿，我给你洗衣服收了50元，我赔你150元。消费者不同意，我的衣服价值1000元，按照价格的3倍，应该是衣服价值的3倍，应该判决3000元。--按照价格的3倍赔偿，应当解释为衣服价格之3倍赔偿。
3．格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
应该说，我国对格式条款的规制任重而道远。除了合同立法的规制之外由于格式条款存在的社会经济基础是垄断，因此，我国要想有效地规制格式条款，首先应该严格地执行反垄断法。其次，一方面要加强对消费者保护的立法，另一方面又要积极利用我国民法通则基本原则的规定和弹性条款加强司法规制。同时，还应健全行政规制体系，使所有使用格式条款的组织和企业必须将其格式条款交由行政部门审核批准，未经审核批准的格式条款不得使用。另外，还应该借鉴其他国家的有关的先进经验，在实际操作上强化对格式条款的规制，从而真正保护消费者的合法权益，维护正常的充满活力的市场交易秩序。