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摘 要 最高人民法院认为《公司法》第16条第2款是管理性强制性规范。担保权人的审查义务应包括审查提供担保的公司的章程中担保事项的规定。股东会担保决议的瑕疵中，必须经过查询公司工商登记、谙熟公司法相关规范才能知晓的瑕疵属于担保权人的审查范围，而必须经过鉴定机关的鉴定方能识别的瑕疵不属于担保权人的审查范围。
关键词 管理性强制性规范 公司担保 公司法
作者简介：李竞丝，华东政法大学民商法学专业硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-082-02
2006年，招商银行股份有限公司大连东港支行（以下简称招行东港支行）与大连振邦集团有限公司（以下简称振邦集团公司）签订了借款合同，招行东港支行是债权人。大连振邦氟涂料股份有限公司（以下简称振邦股份公司）为借款合同提供担保，出具担保书，并分别以国有土地使用权和房产作为抵押签订了两份抵押合同，进行了抵押登记。振邦集团公司并未到期还本付息，振邦股份公司也未承担担保责任。担保权人要求债务人还本付息，并要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任。振邦股份公司认为担保无效，认为招行东港支行未履行形式审查义务，应对担保无效承担法律责任。振邦股份公司的股东有八个，包括债务人振邦集团公司。振邦股份公司向担保权人提供的《股东会担保决议》（以下简称《决议》）中，被担保人振邦集团公司加盖了公章，而其他四个单位的盖章，其中两枚是伪造的，另外两枚的名称与股东名称不一致，也是伪造的。《决议》的决议事项并未经过股东会的同意，也未就此事召开股东大会。本案争议的焦点是振邦股份公司承担责任的界定。
在判决中，最高人民法院讨论了《公司法》第16条第2款的性质，其基于《公司法》第1条的规定认为该法的立法本意是限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高管损害公司、小股东或其他债权人的利益，实质是内部控制程序，不能约束交易第三人，故，《公司法》第16条第2款是管理性强制性规范。此外，如果将其作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全，有违商事行为的诚信规则和公平正义。
除了上述理由外，将《公司法》第16条第2款认定为管理性强制性规范，还基于对担保权人、中小股东、公司债权人各方法益的考量。后两者的利益可以通过其他方式进行保护，但担保权人的利益不能以其他方式进行保护。所以不能仅以保护中小股东利益为由或仅以保护公司债权人的利益为由否认违反《公司法》第16条的公司担保行为的效力。 笔者认为，担保权人是基于对债务人和担保债务人的信赖而签订借款合同。债权人更倾向于向有担保的债务人发放贷款或者收取更低的利息。债权人对担保人的信赖值得保护。若否认担保合同的效力，其债权就不能得到很好的实现。
本案判决反映了最高人民法院的立场的变化，亦为其后的司法实践提供有效的指导。
最高人民法院民二庭宋晓明庭长指出，实践中倾向于认为，公司章程关于担保的规定，不能对抗担保权人；不认为担保关系因违反公司章程而无效，但是涉及为公司内部人员提供担保的除外。《公司法》第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保时应当遵守的特殊规定，是强制性的，是担保合同生效的必要条件。 后来，宋晓明庭长的观点发生了变化，他不认同《公司法》第16条第2款属于效力性强制规范的观点。他认为公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），不应直接认为担保合同无效，而应区分封闭性公司和公众公司提供担保的情形。
封闭性公司的股东人数少，股东往往也兼任公司的董事和高管，其对公司提供担保有一定的影响力，因此即使公司提供担保未经股东会决议，也不违背股东的意志。封闭性公司不像公众公司那样往往涉及小股东利益的保护、证券市场秩序的维护等公共利益的问题。而公众公司为股东或者实际控制人提供担保，应当审查该事项是否由股东大会决议通过。如果未由股东大会决议通过而提供担保，是重大的违规行为，损害了众多投资者的利益，扰乱证券市场秩序，应当认定担保行为无效。担保权人是商业银行等专业的金融机构时更是如此。而商业银行接受担保时对股东大会提供的决议有形式审查的义务。若上市公司提供的股东大会决议系伪造，担保的效力不受影响。
司法实践中，有的法院认定《公司法》第16条第2款为效力性强制性规范，违反该条规定，担保合同无效。 有的法院认定《公司法》第16条未明确公司违反该规定提供担保无效，该条款不是效力性强制规定；公司章程是公司内部管理规范，不得约束公司外的第三人。 有的法院直接认为《公司法》第16条第2款并非效力性规范。
最高人民法院认为，《公司法》第16条第2款为管理性强制性规范，股东会决议中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别、查询公司工商登记才能知晓、谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖和股东会决议上盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别其真伪，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。担保人的法定代表人的行为构成表见代表，担保人对案涉保证合同应承担担保责任。
笔者赞同法院关于《决议》中经过鉴定机关的鉴定方能识别的瑕疵不属于担保权人的审查范围的观点。此外，“如果担忧担保人提供的资料造假，担保权人可要求担保人提供经公证的相关资料，借款人承担费用。因伪造公证文书涉嫌犯罪，高昂的违法成本足以遏制担保人与公证人共谋造假的激励。” 法院认为在本案中不能以《公司法》第16条第3款规定了股东作为被担保人不得参加担保事项的表决为由，认为担保权人知道或应当知道担保人的法定代理人超过权限进行代理。 对此，笔者亦表示同意。即使被担保人也参加了股东会担保决议的表决，担保人有理由相信其他股东对为该股东的借款提供担保的事项达成了大多数通过（即使该决议存在只有专业的鉴定机关的鉴定方能识别的瑕疵，且没有其他担保权人可以注意到的瑕疵），担保权人有理由相信法定代理人的代理行为没有超越权限，因而该代理行为有效。但笔者认为法院对于审查义务的范围的界定过小。
第一，《决议》中必须谙熟公司法相关规范才能发现的瑕疵，属于担保债务人的审查范围。如《决议》中名为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，依《公司法》，不可能存在“责任公司”。任何人均不得以不知法律有规定或对法律有不同理解而免于使用该法律。 这明显没有超越合理的注意义务。因此，在本案中的担保权人有理由知道担保人的法定代表人系越权代理。
第二，《决议》中必须经过查询公司工商登记才能知晓的瑕疵，属于担保债务人的审查范围，因为担保权人有查阅公司章程的义务。
有些学者认为，担保权人没有查阅章程的义务，因为其仅为公司内部规范，无对世效力，即使公司章程在公司登记机关备案或者通过其他途径公示； 否定第三人对交易双方的公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本和我国工商登记制度的不完善。 对此，笔者并不同意。
尽管对章程的对抗第三人的效力争议颇多，但由于《公司法》第16条规定公司的担保事项由公司章程规定，担保权人应该知道公司章程规定了担保事项，其应查阅公司章程。许多学者对此持肯定意见。 到工商局查阅公司章程的困难可以克服，比如担保权人可要求担保人提供公司章程，不需要很大的交易成本。故而，担保权人的审查义务并不因公司是否为上市公司而不同。罗培新认为，工商登记制度可作相应的修改，规定公司的外部登记资料包括公司章程中关于担保事项的相关规定，并对外公开；规定公司提供的担保应在公司登记机构进行备案登记，以便潜在的债权人查阅，提示交易风险。 目前，上网登入“全国企业信用信息系统”，可以查阅公示信息，在该系统上公示章程中担保的规定并没有很大的技术难度和成本，查阅也非常方便。
本案中的担保权人过查阅公司章程或者登入相关的工商局网站查阅企业信息，可知公司股东的相关信息，包括“大连科技风险投资有限公司”已经变更名称为“大连科技风险投资基金有限公司”，认识到《决议》中名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系废旧印章，这明显未超越合理的注意义务。故本案中的担保权人有理由知道担保人的法定代表人系越权代理，依《合同法》第50条规定，代表行为无效。依《担保法解释》第7条规定，担保人对债务人不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。
注释：
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案.最高人民法院公报.2015（2）.30—38.
赵振士.《公司法》第十六条作为强制性规定的效力研究.天府新论.2001（4）.86—87.
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宋晓明.关于商事审判若干疑难问题的思考.人民法院报.2010-9-1（7）.
（2013）盐民初字第147号；（2013）豫法民二终字第88号；（2013）松民一（民）初字第2441号；（2013）湖吴康商初字第297号.
（2013）园民初字第1833号；（2013）宿中民终字第1077号.
（2013）港民初字第2067号；（2013）常商初字第295号；（2013）浙湖商终字第380号；（2013）苏商终字第0136号.
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关键词 管理性强制性规范 公司担保 公司法
作者简介：李竞丝，华东政法大学民商法学专业硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-082-02
2006年，招商银行股份有限公司大连东港支行（以下简称招行东港支行）与大连振邦集团有限公司（以下简称振邦集团公司）签订了借款合同，招行东港支行是债权人。大连振邦氟涂料股份有限公司（以下简称振邦股份公司）为借款合同提供担保，出具担保书，并分别以国有土地使用权和房产作为抵押签订了两份抵押合同，进行了抵押登记。振邦集团公司并未到期还本付息，振邦股份公司也未承担担保责任。担保权人要求债务人还本付息，并要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任。振邦股份公司认为担保无效，认为招行东港支行未履行形式审查义务，应对担保无效承担法律责任。振邦股份公司的股东有八个，包括债务人振邦集团公司。振邦股份公司向担保权人提供的《股东会担保决议》（以下简称《决议》）中，被担保人振邦集团公司加盖了公章，而其他四个单位的盖章，其中两枚是伪造的，另外两枚的名称与股东名称不一致，也是伪造的。《决议》的决议事项并未经过股东会的同意，也未就此事召开股东大会。本案争议的焦点是振邦股份公司承担责任的界定。
在判决中，最高人民法院讨论了《公司法》第16条第2款的性质，其基于《公司法》第1条的规定认为该法的立法本意是限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高管损害公司、小股东或其他债权人的利益，实质是内部控制程序，不能约束交易第三人，故，《公司法》第16条第2款是管理性强制性规范。此外，如果将其作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全，有违商事行为的诚信规则和公平正义。
除了上述理由外，将《公司法》第16条第2款认定为管理性强制性规范，还基于对担保权人、中小股东、公司债权人各方法益的考量。后两者的利益可以通过其他方式进行保护，但担保权人的利益不能以其他方式进行保护。所以不能仅以保护中小股东利益为由或仅以保护公司债权人的利益为由否认违反《公司法》第16条的公司担保行为的效力。 笔者认为，担保权人是基于对债务人和担保债务人的信赖而签订借款合同。债权人更倾向于向有担保的债务人发放贷款或者收取更低的利息。债权人对担保人的信赖值得保护。若否认担保合同的效力，其债权就不能得到很好的实现。
本案判决反映了最高人民法院的立场的变化，亦为其后的司法实践提供有效的指导。
最高人民法院民二庭宋晓明庭长指出，实践中倾向于认为，公司章程关于担保的规定，不能对抗担保权人；不认为担保关系因违反公司章程而无效，但是涉及为公司内部人员提供担保的除外。《公司法》第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保时应当遵守的特殊规定，是强制性的，是担保合同生效的必要条件。 后来，宋晓明庭长的观点发生了变化，他不认同《公司法》第16条第2款属于效力性强制规范的观点。他认为公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），不应直接认为担保合同无效，而应区分封闭性公司和公众公司提供担保的情形。
封闭性公司的股东人数少，股东往往也兼任公司的董事和高管，其对公司提供担保有一定的影响力，因此即使公司提供担保未经股东会决议，也不违背股东的意志。封闭性公司不像公众公司那样往往涉及小股东利益的保护、证券市场秩序的维护等公共利益的问题。而公众公司为股东或者实际控制人提供担保，应当审查该事项是否由股东大会决议通过。如果未由股东大会决议通过而提供担保，是重大的违规行为，损害了众多投资者的利益，扰乱证券市场秩序，应当认定担保行为无效。担保权人是商业银行等专业的金融机构时更是如此。而商业银行接受担保时对股东大会提供的决议有形式审查的义务。若上市公司提供的股东大会决议系伪造，担保的效力不受影响。
司法实践中，有的法院认定《公司法》第16条第2款为效力性强制性规范，违反该条规定，担保合同无效。 有的法院认定《公司法》第16条未明确公司违反该规定提供担保无效，该条款不是效力性强制规定；公司章程是公司内部管理规范，不得约束公司外的第三人。 有的法院直接认为《公司法》第16条第2款并非效力性规范。
最高人民法院认为，《公司法》第16条第2款为管理性强制性规范，股东会决议中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别、查询公司工商登记才能知晓、谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖和股东会决议上盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别其真伪，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。担保人的法定代表人的行为构成表见代表，担保人对案涉保证合同应承担担保责任。
笔者赞同法院关于《决议》中经过鉴定机关的鉴定方能识别的瑕疵不属于担保权人的审查范围的观点。此外，“如果担忧担保人提供的资料造假，担保权人可要求担保人提供经公证的相关资料，借款人承担费用。因伪造公证文书涉嫌犯罪，高昂的违法成本足以遏制担保人与公证人共谋造假的激励。” 法院认为在本案中不能以《公司法》第16条第3款规定了股东作为被担保人不得参加担保事项的表决为由，认为担保权人知道或应当知道担保人的法定代理人超过权限进行代理。 对此，笔者亦表示同意。即使被担保人也参加了股东会担保决议的表决，担保人有理由相信其他股东对为该股东的借款提供担保的事项达成了大多数通过（即使该决议存在只有专业的鉴定机关的鉴定方能识别的瑕疵，且没有其他担保权人可以注意到的瑕疵），担保权人有理由相信法定代理人的代理行为没有超越权限，因而该代理行为有效。但笔者认为法院对于审查义务的范围的界定过小。
第一，《决议》中必须谙熟公司法相关规范才能发现的瑕疵，属于担保债务人的审查范围。如《决议》中名为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，依《公司法》，不可能存在“责任公司”。任何人均不得以不知法律有规定或对法律有不同理解而免于使用该法律。 这明显没有超越合理的注意义务。因此，在本案中的担保权人有理由知道担保人的法定代表人系越权代理。
第二，《决议》中必须经过查询公司工商登记才能知晓的瑕疵，属于担保债务人的审查范围，因为担保权人有查阅公司章程的义务。
有些学者认为，担保权人没有查阅章程的义务，因为其仅为公司内部规范，无对世效力，即使公司章程在公司登记机关备案或者通过其他途径公示； 否定第三人对交易双方的公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本和我国工商登记制度的不完善。 对此，笔者并不同意。
尽管对章程的对抗第三人的效力争议颇多，但由于《公司法》第16条规定公司的担保事项由公司章程规定，担保权人应该知道公司章程规定了担保事项，其应查阅公司章程。许多学者对此持肯定意见。 到工商局查阅公司章程的困难可以克服，比如担保权人可要求担保人提供公司章程，不需要很大的交易成本。故而，担保权人的审查义务并不因公司是否为上市公司而不同。罗培新认为，工商登记制度可作相应的修改，规定公司的外部登记资料包括公司章程中关于担保事项的相关规定，并对外公开；规定公司提供的担保应在公司登记机构进行备案登记，以便潜在的债权人查阅，提示交易风险。 目前，上网登入“全国企业信用信息系统”，可以查阅公示信息，在该系统上公示章程中担保的规定并没有很大的技术难度和成本，查阅也非常方便。
本案中的担保权人过查阅公司章程或者登入相关的工商局网站查阅企业信息，可知公司股东的相关信息，包括“大连科技风险投资有限公司”已经变更名称为“大连科技风险投资基金有限公司”，认识到《决议》中名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系废旧印章，这明显未超越合理的注意义务。故本案中的担保权人有理由知道担保人的法定代表人系越权代理，依《合同法》第50条规定，代表行为无效。依《担保法解释》第7条规定，担保人对债务人不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。
注释：
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案.最高人民法院公报.2015（2）.30—38.
赵振士.《公司法》第十六条作为强制性规定的效力研究.天府新论.2001（4）.86—87.
孙晓光.加强调查研究探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长.人民司法，2007（13）.11—12.
宋晓明.关于商事审判若干疑难问题的思考.人民法院报.2010-9-1（7）.
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（2013）园民初字第1833号；（2013）宿中民终字第1077号.
（2013）港民初字第2067号；（2013）常商初字第295号；（2013）浙湖商终字第380号；（2013）苏商终字第0136号.
罗培新. 公司担保法律规则的价值冲突与司法考量.中外法学.2012（6）.1244.
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崔建远、刘玲伶.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报.2008（4）.32.
高圣平.公司担保相关法律问题研究.中国法学.2013（2）.109—111；梁上上.公司担保合同的相对人审查义务.法学，2013（3）.28；赵旭东.公司法学.北京：高等教育出版社.2006.175；韩佼.公司对外担保制度的形成与完善//王保树.商事法论集.北京：法律出版社.2009.402—448；吴飞飞.公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力的认定逆向思维.法学论坛.2015（1）.64.