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摘 要:行业协会不同于普通的经营者，其性质的特殊性决定了实施的限制竞争行为比一般经营者实施的垄断协议更复杂、更具危害性。我国的《反垄断法》应当在实施细则中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序,以完善和细化对这种限制竞争行为的规制。
关键词:行业协会 反垄断法 垄断协议
中图分类号：DF414 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）04-093-02
中国图书出版发行业的首部行业规范《图书交易规则》，从今年1月8日实施以来，备受争议。由于违反了《中华人民共和国反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为(即《反垄断法》第13条(一)和第14条(一)(二))”的规定，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会重新修改，新版《图书交易规则》已于近期发布，在新版规则中“促销”一章已全部删除，另外还删除了有关固定价格规定的条款。
由于行业协会不同于普通的经营者，其性质的特殊性决定了实施的限制竞争行为比一般经营者实施的垄断协议更复杂、更具危害性。而规制行业协会限制竞争行为的法规更是散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《中华人民共和国反垄断法》等法律，上述法律法规在规制行业协会限制竞争方面发挥了一定的积极作用。国家工商总局于2009年发布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》中也专门对行业协会限制垄断行为作出规制，但不容忽视的是上述法律中尚存在许多问题亟待解决。特别是我国的《反垄断法》应当在实施细则中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，则尤为紧迫。
一、行业协会的特殊性
目前学者们对行业协会有诸多定义：如“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”；“行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务”；“行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”；“行业协会是指同一行业经营者自愿组成，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”虽然以上表述各有不同，但其本质含义是基本一致的。行业协会主要是以市场为背景的,同一行业的经营者在自愿的基础上所结成的以共同利益为最终诉求的社会组织。我国由于经济和历史的原因，行业协会具有以下特殊性：
1.我国行业协会性质的特殊性。理论界对于行业协会的性质是公益还是私益，还有争议。英国学者斯坦利认为:行业协会是一种独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；清华大学的王名教授强调行业协会是一种在市场中开展活动的、以企业或企业家为主体并具有一定的经济关联性(地缘、业缘或身缘)的、会员制的、非营利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社团组织。现实中，我国的行业协会主要有两种成立方式：一种是在政府机构改革的过程中，由政府一手扶持建立，承担着部门政府行业管理的职能；而另一种是“随着民营企业的发展，由民营企业自发形成，以期通过行业组织的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。”所以笔者认为，从我国行业协会的成立目的、方式来看，有其特殊性，这就导致其内部公益性和私益性的冲突，进而使得行业协会的行业自律职能出现矛盾。
2.我国行业协会职能的双重性。随着经济的发展，市场调控和政府干预都显示出各自的弊端，而作为政府管治的有效替代——行业自律，在保护竞争方面日益表现出不可替代的优势。由于行业协会具有非营利性、中介性等特征，可以通过制定竞争规则，来维护行业的竞争秩序；但是另一方面，行业协会也有其消极方面，由于行业协会是由本行业的经营者组成的组织，所以当公共利益与行业利益发生矛盾时，都会首先考虑本行业的利益。行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进行联合限制竞争行为时，那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。我国《反垄断法》的第16条就规定禁止行业协会组织实施垄断协议。
二、行业协会实施限制竞争行为的特殊性
行业协会由于其不同于一般经营者的特性，其组织实施限制竞争的行为也就有其特殊性。目前，理论界认为主要有以下几点：
主体的复杂性和行为的危害性。行业协会从事限制竞争的行为主要通过决议的形式来实施，而一般行业协会的决议都是只要多数成员通过即会对全体成员产生约束力。这样就会导致处罚时只处罚行业协会，而那些在幕后推动实施垄断协议的经营者得不到规制，从而产生复杂的责任主体认定问题。目前各国在实践中的做法是如果经营者为了生存不得不遵从行业协会的强制性决议，并且经营者之间也并没有横向的意思联络，只须追究行业协会的责任；但是如果行业协会的决议不具有强制性，经营者可以自主决定是否遵守决议，而且经营者之间有横向意思联络时，就同时追究行业协会和经营者的责任。
由于行业协会都是由同行业的经营者所组成，其垄断行为都是通过决议等形式来实施，它比经营者之间达成的垄断协议更具有危害性。因为行业协会通过的决议并不需要每一位成员同意，只要多数成员同意即对所有成员具有约束力，而经营者之间的垄断协议必须要参与方自愿且一致同意方可达成，否则协议不对未同意者发生约束力。而且行业协会是本行业的组织，成员众多，所以其组织实施垄断行为时范围更广；另外，行业协会有比较强的组织约束力和固定的内部运行程序，其通过的决议远远比经营者之间的垄断协议更具有执行效率。
行为方式的隐蔽性。一般行业协会的限制竞争行为都是在履行其职能时作出的，比如为成员提供信息交流的服务或者进行认定标准，这些是履行职能的行为，但是在一定条件下也可以构成限制竞争行为。而且，行业协会的决议并不一定具有强制性，从而使行业协会垄断具有相当的隐蔽性。
三、我国《反垄断法》对行业协会经济垄断的规制的不足和完善建议
我国行业协会的立法比较分散，对于行业协会限制竞争的行为规制，目前在《反不正当竞争法》、《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《中华人民共和国反垄断法》都有规定，2009年国家工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）也对行业协会垄断协议行为作出特别规定。我国《反垄断法》在第一章总则第11条“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”中对于行业协会维护市场竞争秩序职责作出了原则性规定。与此对应，《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，禁止行业协会主治本行业的经营者达成垄断协议；在第46条法律责任中规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”我国《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为的规制，较之前的几部法律有了很大进步，但是还存在着一定问题，需要在反垄断法实施细则中予以明确。
1.要明确《反垄断法》“行业协会”的内涵和外延。在我国，对于“行业协会”的范围还没有明确界定。行业协会、商会、职业协会，这些概念之间究竟是怎样的关系，学者们也颇有争议,《反垄断法》对此也没有给出明确的界定，这势必会给执法带来不便，徐士英教授认为, 在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。笔者也同意这种观点，这样更有利于将这些组织实施的阻碍竞争行为纳入《反垄断法》的规制当中，确保维护市场秩序。
2.关于行业协会限制竞争行为的方式认定没有明确规定。《反垄断法》条文中，对经营者典型的垄断协议方式的列举，并不能完全涵盖行业协会的限制竞争行为。
3.行业协会的法律责任问题。我国《反垄断法》规定，反垄断执法机关可以对行业协会处以50万元以下的罚款。由于行业协会是非营利性的组织，其运作费用主要依靠会员交纳的会费，如果行业协会无法承担反垄断执法机关作出的罚款时，是否可以由其成员承担罚款？目前这一问题，还存在争议，有学者认为“依据传统法人制度我们可以推知行业协会应当对自己的垄断协议以自己的财产承担责任，企业成员不是行为主体并不承担责任，显然这样的逻辑推理在反垄断法的执行中是有重大缺陷的”，这个问题值得进一步探讨。另外，学界也认为处罚金额过低，因为行业协会的特殊性，其限制竞争的后果是非常严重的，50万元以下的处罚不足以起到威慑警戒作用。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法,明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定,当行业协会没有支付能力时,其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明,只有采用重罚制度,剥夺(甚至超过)垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。
综上所述，我国反垄断法对于行业协会经济垄断的规制，要考虑到我国行业协会行政依附性强、兼具公益私益性的特点，并结合行业协会实施经济垄断主体复杂性、隐蔽性和特殊危害性，我国《反垄断法》对行业协会的规制还需明确和深化。
参考文献：
1.梁上上.论行业协会的反竞争行为.法学研究，1998（4）
2.鲁篱.行业协会自治权研究.北京：法律出版社，2003
3.余晖.行业协会及其在中国的发展：理论与案例.北京：经济管理出版社，2002
4.种钊明主编.竞争法（第二版）.法律出版社
5.吴东民，王海祥.公与私:中国行业协会的矛盾定位解析.四川行政学院院报，2009（6）
6.朱英.中国近代同业公会与当代行业协会.北京：中国人民大学出版社，2004
7.时建中主编.反垄断法—法典释评与学理探源.中国人民大学出版社
8.孟雁北.反垄断法事业中的行业协会.云南大学学报（法学版），2004（4）
（作者单位：四川大学法学院 四川成都 610064）（责编：国政）
关键词:行业协会 反垄断法 垄断协议
中图分类号：DF414 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）04-093-02
中国图书出版发行业的首部行业规范《图书交易规则》，从今年1月8日实施以来，备受争议。由于违反了《中华人民共和国反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为(即《反垄断法》第13条(一)和第14条(一)(二))”的规定，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会重新修改，新版《图书交易规则》已于近期发布，在新版规则中“促销”一章已全部删除，另外还删除了有关固定价格规定的条款。
由于行业协会不同于普通的经营者，其性质的特殊性决定了实施的限制竞争行为比一般经营者实施的垄断协议更复杂、更具危害性。而规制行业协会限制竞争行为的法规更是散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《中华人民共和国反垄断法》等法律，上述法律法规在规制行业协会限制竞争方面发挥了一定的积极作用。国家工商总局于2009年发布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》中也专门对行业协会限制垄断行为作出规制，但不容忽视的是上述法律中尚存在许多问题亟待解决。特别是我国的《反垄断法》应当在实施细则中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，则尤为紧迫。
一、行业协会的特殊性
目前学者们对行业协会有诸多定义：如“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”；“行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务”；“行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”；“行业协会是指同一行业经营者自愿组成，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”虽然以上表述各有不同，但其本质含义是基本一致的。行业协会主要是以市场为背景的,同一行业的经营者在自愿的基础上所结成的以共同利益为最终诉求的社会组织。我国由于经济和历史的原因，行业协会具有以下特殊性：
1.我国行业协会性质的特殊性。理论界对于行业协会的性质是公益还是私益，还有争议。英国学者斯坦利认为:行业协会是一种独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；清华大学的王名教授强调行业协会是一种在市场中开展活动的、以企业或企业家为主体并具有一定的经济关联性(地缘、业缘或身缘)的、会员制的、非营利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社团组织。现实中，我国的行业协会主要有两种成立方式：一种是在政府机构改革的过程中，由政府一手扶持建立，承担着部门政府行业管理的职能；而另一种是“随着民营企业的发展，由民营企业自发形成，以期通过行业组织的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。”所以笔者认为，从我国行业协会的成立目的、方式来看，有其特殊性，这就导致其内部公益性和私益性的冲突，进而使得行业协会的行业自律职能出现矛盾。
2.我国行业协会职能的双重性。随着经济的发展，市场调控和政府干预都显示出各自的弊端，而作为政府管治的有效替代——行业自律，在保护竞争方面日益表现出不可替代的优势。由于行业协会具有非营利性、中介性等特征，可以通过制定竞争规则，来维护行业的竞争秩序；但是另一方面，行业协会也有其消极方面，由于行业协会是由本行业的经营者组成的组织，所以当公共利益与行业利益发生矛盾时，都会首先考虑本行业的利益。行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进行联合限制竞争行为时，那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。我国《反垄断法》的第16条就规定禁止行业协会组织实施垄断协议。
二、行业协会实施限制竞争行为的特殊性
行业协会由于其不同于一般经营者的特性，其组织实施限制竞争的行为也就有其特殊性。目前，理论界认为主要有以下几点：
主体的复杂性和行为的危害性。行业协会从事限制竞争的行为主要通过决议的形式来实施，而一般行业协会的决议都是只要多数成员通过即会对全体成员产生约束力。这样就会导致处罚时只处罚行业协会，而那些在幕后推动实施垄断协议的经营者得不到规制，从而产生复杂的责任主体认定问题。目前各国在实践中的做法是如果经营者为了生存不得不遵从行业协会的强制性决议，并且经营者之间也并没有横向的意思联络，只须追究行业协会的责任；但是如果行业协会的决议不具有强制性，经营者可以自主决定是否遵守决议，而且经营者之间有横向意思联络时，就同时追究行业协会和经营者的责任。
由于行业协会都是由同行业的经营者所组成，其垄断行为都是通过决议等形式来实施，它比经营者之间达成的垄断协议更具有危害性。因为行业协会通过的决议并不需要每一位成员同意，只要多数成员同意即对所有成员具有约束力，而经营者之间的垄断协议必须要参与方自愿且一致同意方可达成，否则协议不对未同意者发生约束力。而且行业协会是本行业的组织，成员众多，所以其组织实施垄断行为时范围更广；另外，行业协会有比较强的组织约束力和固定的内部运行程序，其通过的决议远远比经营者之间的垄断协议更具有执行效率。
行为方式的隐蔽性。一般行业协会的限制竞争行为都是在履行其职能时作出的，比如为成员提供信息交流的服务或者进行认定标准，这些是履行职能的行为，但是在一定条件下也可以构成限制竞争行为。而且，行业协会的决议并不一定具有强制性，从而使行业协会垄断具有相当的隐蔽性。
三、我国《反垄断法》对行业协会经济垄断的规制的不足和完善建议
我国行业协会的立法比较分散，对于行业协会限制竞争的行为规制，目前在《反不正当竞争法》、《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《中华人民共和国反垄断法》都有规定，2009年国家工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）也对行业协会垄断协议行为作出特别规定。我国《反垄断法》在第一章总则第11条“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”中对于行业协会维护市场竞争秩序职责作出了原则性规定。与此对应，《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，禁止行业协会主治本行业的经营者达成垄断协议；在第46条法律责任中规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”我国《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为的规制，较之前的几部法律有了很大进步，但是还存在着一定问题，需要在反垄断法实施细则中予以明确。
1.要明确《反垄断法》“行业协会”的内涵和外延。在我国，对于“行业协会”的范围还没有明确界定。行业协会、商会、职业协会，这些概念之间究竟是怎样的关系，学者们也颇有争议,《反垄断法》对此也没有给出明确的界定，这势必会给执法带来不便，徐士英教授认为, 在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。笔者也同意这种观点，这样更有利于将这些组织实施的阻碍竞争行为纳入《反垄断法》的规制当中，确保维护市场秩序。
2.关于行业协会限制竞争行为的方式认定没有明确规定。《反垄断法》条文中，对经营者典型的垄断协议方式的列举，并不能完全涵盖行业协会的限制竞争行为。
3.行业协会的法律责任问题。我国《反垄断法》规定，反垄断执法机关可以对行业协会处以50万元以下的罚款。由于行业协会是非营利性的组织，其运作费用主要依靠会员交纳的会费，如果行业协会无法承担反垄断执法机关作出的罚款时，是否可以由其成员承担罚款？目前这一问题，还存在争议，有学者认为“依据传统法人制度我们可以推知行业协会应当对自己的垄断协议以自己的财产承担责任，企业成员不是行为主体并不承担责任，显然这样的逻辑推理在反垄断法的执行中是有重大缺陷的”，这个问题值得进一步探讨。另外，学界也认为处罚金额过低，因为行业协会的特殊性，其限制竞争的后果是非常严重的，50万元以下的处罚不足以起到威慑警戒作用。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法,明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定,当行业协会没有支付能力时,其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明,只有采用重罚制度,剥夺(甚至超过)垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。
综上所述，我国反垄断法对于行业协会经济垄断的规制，要考虑到我国行业协会行政依附性强、兼具公益私益性的特点，并结合行业协会实施经济垄断主体复杂性、隐蔽性和特殊危害性，我国《反垄断法》对行业协会的规制还需明确和深化。
参考文献：
1.梁上上.论行业协会的反竞争行为.法学研究，1998（4）
2.鲁篱.行业协会自治权研究.北京：法律出版社，2003
3.余晖.行业协会及其在中国的发展：理论与案例.北京：经济管理出版社，2002
4.种钊明主编.竞争法（第二版）.法律出版社
5.吴东民，王海祥.公与私:中国行业协会的矛盾定位解析.四川行政学院院报，2009（6）
6.朱英.中国近代同业公会与当代行业协会.北京：中国人民大学出版社，2004
7.时建中主编.反垄断法—法典释评与学理探源.中国人民大学出版社
8.孟雁北.反垄断法事业中的行业协会.云南大学学报（法学版），2004（4）
（作者单位：四川大学法学院 四川成都 610064）（责编：国政）